臺灣高等法院 臺中分院九十三年度重上更(三)字第八九號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　　　　　九十三年度重上更(三)字第八九號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

周金城

　　　　　　　　郭美絹

右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第一九九九

號中華民國八十八年十一月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八

十七年度偵字第一四八九四號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本

院判決如左：

主文

事實

一、甲○○為台中縣神岡鄉○○街三一巷十六弄二一號華康科技企業社負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，其明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，「ＰＬＡＹ ＳＴＡＴＩＯＮ」是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司 (以下簡稱新力公司)。另「ＰＳ設計圖」係新力公司申請經濟部中央標準局註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，其內均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣各足以表示其為西雅公司或新力公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書（上開商標情形如附件）。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。詎甲○○竟基於意圖欺騙他人，於同一商品上，分別使用上開註冊商標之仿冒品而販賣及行使偽造私文書之概括犯意，未得西雅公司或新力公司之授權或同意，自八十七年二月間某日起至八十七年六月廿四日止，連續向綽號「小石」之不詳姓名男子以每片新臺幣（下同）二十三元至三十元不等之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，該等仿冒之遊戲光碟片透過電視遊樂器之執行，在電視畫面會顯現西雅公司、新力公司之名稱及「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」等註冊商標，暨「Licensed by SonyComputer Enrtertainment Inc.」、「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROMSEGA ENTERPRISES,LTD.」等字樣之電磁燒錄，而各該遊戲光碟中所燒錄如前述之文字圖樣係依習慣表示為各該公司授權、出品或創作用意證明之私文書，甲○○明知隨時藉由遊戲主機處理，即可使該仿冒之遊戲光碟顯示出上開商標暨授權出品或創作文字，而進一步加以主張、使用，竟仍在右址華康企業社，連續以每片各加價五元之單價，將含有上開商標及授權文字之仿冒光碟片，售與不特定之多數人牟利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，各足以生損害於西雅公司、新力公司。嗣於八十七年六月廿四日上午十一時五十分許，為法務部調查局台中縣調查站查獲，並扣得仿冒之西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片七百八十片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片九百二十片，及其所有供販賣仿冒光碟片所用之售貨單、銷售日報表各一冊。

二、案經法務部調查局台中縣調查站移送，及西雅公司、新力公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告甲○○（以下簡稱被告）對於右揭事實，均坦承不諱，並已全部認罪，核與告訴人西雅公司、新力公司指述之情節相符，並有扣案之仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片七百八十片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片九百二十片及販賣仿冒光碟片所用之售貨單、銷售日報表各一冊附卷可證。又「ＳＥＧＡ」係日商西雅公司所享有商標專用權之商標圖樣，「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」為日商新力公司所享有商標專用權之商標圖樣，亦有中華民國商標註冊證附卷可憑。另扣案之光碟片透過電視遊樂器執行，在顯示器畫面上分別出現新力公司、西雅公司之名稱，及享有專用權之商標、授權文字，有照片四幀附卷可稽（見偵查卷第十五頁、原審卷第二四、九九頁），復經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄可證（見原審卷第二○一至二○三頁），且被告亦供稱光碟片經電視遊樂器執行，螢幕會出現該商標圖樣等語在卷（見偵查卷第二十二頁、本院更（一）審卷第三十七頁），而該等商標圖樣係存在於西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片內之事實，並據西雅公司、新力公司代理人鍾文岳、林佳陵、乙○○或於原審審理中、或於本院更審調查、審理時指述綦詳，足見該「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」等商標係錄製於仿冒之光碟片內無誤。而被告既為經營電動玩具業者，且從事販賣盜版遊戲光碟片，加以各該系統之遊戲光碟片只能用於各該系統之主機使用，消費者如購買不同於系統主機之遊戲光碟片，勢必造成無法使用之情況，因此被告於販賣之際應使購買者知悉該項遊戲光碟片係屬何種主機所使用，而且各該系統主機必須經過改裝後始能順利執行盜版光碟片，為該經營業者所熟知之事實，是上情應為被告所明知。參以正版遊戲光碟片，每片價格約一千元，業據被告於偵查及本院更（二）審調查時供陳在卷（見偵查卷第二二頁、本院更（二）審卷九十二年三月三日調查訊問筆錄），且扣案光碟係由被告以二十三至三十元之低價購入，而以加價五元之價格賣出，被告於台中縣調查站訊問時，亦坦承知係盜版（見偵查卷第六頁反面、第七頁），顯見被告確知其所販賣之本件光碟片，均係仿冒品無疑。

二、按商標，乃為表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，足以使一般商品購買人認識為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，透過註冊取得專用權者。而所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布而言，九十二年五月二十八日公布修正前（以下稱修正前）商標法第二條、第五條、第六條著有明文。故於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣或明知為該等商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，修正前商標法第六十二條、第六十三條定有處罰明文。因此，商標之主要目的在於「使用」。而商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端。若仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該等商標，透過電視遊樂器主機執行程式，於電視螢幕上仍可出現該等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示商標，即認未違反修正前商標法第六十三條之規定（參最高法院著有九十一年度台上字第四三七五號判決）。查本件扣案仿冒西雅公司、新力公司遊戲光碟片雖須經由遊戲主機之操作始可使用，惟該遊戲光碟片內已燒錄儲存有「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」等商標圖樣，且經電視遊樂器執行，於螢幕中會顯示該等商標圖樣，已如前述，揆諸上開說明，自屬商標之使用無疑。

三、次按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，固不待言，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印）圖利者，其於交付該偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當（參最高法院九十一年度台上字第三七號、四三七五號、四○七五號判決）。查扣案之仿冒光碟片，透過電視遊樂器執行，除於電視螢幕上呈現「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」、「ＰＳ設計圖」之商標圖案外，且於畫面下方會出現偽造之「Licensed by Sony Computer Enrtertainment Inc.」或「PRODUCED BY or UNDER LICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」等文字，足以對外表示該等光碟片分別係西雅公司或新力公司所出品、授權或創作之用意之證明，自屬準私文書。而被告如前所述，明知其所販賣者為未經西雅公司、新力公司同意或授權之商品，並坦承光碟片經電視遊樂器執行，螢幕會出現該商標圖樣之授權文字，顧客買了回去操作，也會出現該畫面等詞（見偵查卷第二十二頁、本院更（一）審卷第三十七頁），且買受該等光碟片之不特定顧客，係以遠低正品數倍之價格購買，衡情亦應知光碟片係仿冒品，即雙方均明知光碟片中之授權文字確為偽造，亦皆知經由光碟機執行程式時，電視畫面會顯示上開偽造之授權文字，此際買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，揆諸前揭說明，被告縱未主張仿冒光碟片內之授權文字，惟在其持以販賣而交付時，即有行使無製作權人偽造告訴人新力公司及西雅公司名義授權之文書之行為，自足以生損害於告訴人新力公司或西雅公司。綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。

五、按商標法於民國九十二年五月二十八日經總統令修正公布全文，依修正後商標法第九十四條規定：「本法自公布日起六個月後施行。」已於九十二年十一月二十八日生效。被告行為時間係在該法修正之前，而商標法修正後第八十二條：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，與修正前第六十三條之法定刑相同，應依刑法第二條第二條第一項前段，適用裁判時之法律。查被告明知前揭仿冒光碟片均係意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於他人商標圖樣之仿冒商品而販賣，核被告就此所為，係犯修正後商標法第八十二條之販賣仿冒商品罪。又其販售上開盜版光碟片，並同時行使無製作權人偽造告訴人新力公司及西雅公司名義授權之文書，使消費大眾誤為係經告訴人新力公司及西雅公司授權而購買之，足以生損害於告訴人新力公司及西雅公司，核被告此部分所為，另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造（準）私文書罪。被告先後多次行使偽造私文書、販賣仿冒商標商品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件皆相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，皆為連續犯，均依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。又被告以一販賣行為同時侵害新力公司或西雅公司之商標專用權及行使偽造私文書等罪，觸犯數罪名、侵害數法益，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。公訴意旨雖未敘及被告行使偽造私文書之行為，惟此部分與已起訴部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。原審疏未詳查，認被告販賣仿冒光碟片侵害西雅公司、新力公司商標權部分，並不成立，且就仿冒光碟片顯示之授權文字，認亦未構成行使偽造私文書，及被告遭起訴違反公平交易法之犯行（此部分容後詳述），均認罪嫌不足，而諭知被告無罪判決，均有未當。是檢察官提起上訴，指摘原判決就被告涉犯違反商標法、行使偽造私文書部分不當，為有理由，又原審就上開被告違反公平交易法諭知其無罪之判決，亦有不當，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生損害，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又刑法第四十一條業於九十年一月四日修正，同年月十日公布，犯最重本刑為五年以內有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得准易科罰金，比較新舊法結果，以新法有利於被告，因併依新法諭知易科罰金之折算標準。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，因本案歷訟多年，茲經此刑之宣告，當知警惕守法，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑二年，以啟自新。扣案之仿冒西雅公司「ＳＥＧＡ」商標遊戲光碟片七百八十片、仿冒新力公司「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」及「ＰＳ設計圖」商標遊戲光碟片九百二十片，均係被告犯明知為侵害商標專用權之商品而販賣，所販賣之商品，已如前述，不問屬於犯人與否，併依修正後商標法第八十三條之規定宣告沒收。另扣案之售貨單、銷售日報表各一冊為被告所有供販賣仿冒光碟片之用，係供犯罪所用之物，亦據其供明在卷，爰併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。

六、公訴意旨另略以：西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片均有西雅公司、新力公司之名稱、商標、條碼，而透過電視遊戲機執行，可在連接之電視畫面上出現該等名稱、商標、條碼，依習慣足以為表示其為西雅公司、新力公司之產品，而西雅公司、新力公司所生產之電視遊戲機遊戲光碟片，在國際及國內行銷多年，為業者及消費大眾所共知，而被告販賣之上開盜版遊戲光碟片上均有西雅公司、新力公司之名稱、商標及條碼，致與西雅公司、新力公司所產銷之真品相混淆，因認被告另涉公平交易法第三十五條之罪嫌云云。按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論依行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但依裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴之判決。是本件被告行為後，公平交易法第三十五條罰則規定已於八十八年二月三日修正公布施行（於同年月五日生效），依修正後規定，違反該法第十條、第十四條、第二十條第一項規定者，須經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始應科以刑罰，而被告雖違反該法第二十條第一項第一款（公訴人誤載為第三款）之規定，惟迄未經中央主管機關限期命其停止、改正其行為或採取必要之更正措施等情，則如上所述，就被告被訴違反公平交易法第三十五條之罪部分，自應以因法律已廢止其刑罰，而為免訴之諭知。惟因公訴人認此部分與上開被告遭論罪科刑部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係，故爰就此部分，不在主文中另為免訴之諭知。是原審判決未及比較適用上開新舊公平交易法之規定，就該部分為無罪之諭知，亦有不當。

七、末觀告訴人於原審審理時雖提出陳報狀（見原審卷第二六九至二七○頁），指稱被告之行為亦侵害其著作權云云，然本件告訴人公司就被告所涉犯之違反著作權之犯行，並未提出合法告訴，此有本案卷內相關卷證可稽，而告訴人公司代理人乙○○於本院調查時亦供承：本案就被告涉嫌違反著作權部分，並未提出告訴等語無誤（見本院九十二年三月三日調查訊問筆錄），另觀本件被告遭查扣之上開盜版遊戲光碟片，經鑑定結果，其中九片涉有違反著作權法，亦有法務部調查局台中縣調查站之鑑定函文在卷足憑（見原審卷第二三四至二三七頁），則所查扣之上開盜版遊戲光碟片高達一千七百片，僅其中九片另涉有違反著作權法之犯行，其比例、數量甚微，自難認被告係以販賣該違反著作權法盜版光碟片維生之常業犯，而該當著作權法第九十四條常業犯之規定。是被告就涉嫌販賣該九片盜版光碟片，違反著作權法之部分，應係涉犯著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款之規定，而依同法第一百條規定，該罪係屬告訴乃論之罪，然如前所述，告訴人公司就此並未依法提出合法告訴，自難認與被告上開遭起訴論罪科刑部分，具有裁判上一罪之關係，應非起訴效力所及，則本院就被告違反著作權法犯行部分，自毋庸併予審判，附此敘明。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第五十五條、第五十六條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭

附錄本案論罪科刑法條全文：修正後商標法第八十二條：明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。

刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第二百二十條：在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。Ａ