臺灣高等法院 臺中分院94年度上易字第562號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 12 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上易字第562號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　賴淑惠律師
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　熊賢祺律師
上列上訴人等因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度易字第2341號中華民國94年3月25日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第8745號），提起上訴，本院判決如下：
主　　 文
原判決撤銷。
甲○○明知為未得商標權人同意，於類似商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
乙○○連續明知為未得商標權人同意，於類似商品，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞商品而販賣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叄佰元折算壹日。
扣案仿冒「CONTITECH」 商標之輸送皮帶肆仟貳佰壹拾捌條及包裝盒壹萬參仟參佰個均沒收。
事　　 實
一、甲○○係臺中市○○街70號1樓 「昆豐有限公司」（下稱昆豐公司）負責人，以經營汽車零件及軸承之進出口貿易為業務，乙○○係臺中市○○路○段115號「聯成貿易股份有限公
司」（下稱聯成公司）負責人，以銷售車用輸送皮帶及分電盤、導線等汽車零件為業務，乙○○前曾任職德商康第念他股份有限公司（下稱德商康第念他公司，Continental Aktiengesellschaft）之臺灣總代理合飛企業有限公司（下稱合飛公司）及其子公司廣飛貿易有限公司（下稱廣飛公司）經理達十年之久，二人均明知 「CONTITECH」之商標文字及圖樣，係專用權公司即德商康第念他公司向我國經濟部中央標準局 （該局於民國88年1月26日起改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，於專用期限自82年6月16日起經延展後至102年6月15 日止，就所指定之輸送皮帶等專用商品，取得商標專用權之商標圖樣（商標註冊號數為00000000號），並已在臺灣地區行銷十餘年，為知名之車用輸送皮帶品牌，且於渠等為下列行為時，仍在商標專用期限內，未得商標權人同意，不得於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標圖樣。甲○○於九十二年五、六月間，自平日有業務往來之馬來西亞MSB MACHINERY CORPORATION（下稱MSB公司）處獲悉MSB 公司欲出售使用近似於前揭商標圖樣之類似商品的車用輸送皮帶一批，均未經德商康第念他公司同意或授權，卻係與該專用權公司所生產或授權製造而使用前揭商標圖樣之商品屬於類似商品並使用相同外文 「CONTITECH」之近似圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，屬仿冒品，竟意圖欺騙他人，因甲○○係以軸承為主要業務，而轉向以經營車用輸送皮帶為主要項目之乙○○兜售，乙○○明知甲○○向 MSB公司所進口之「CONTITECH」 車用輸送皮帶係未經德商康第念他公司授權製造之仿冒商標商品，有致相關消費者混淆誤認之虞，竟因價格低廉認有利可圖，而向甲○○允諾購買自馬來西亞進口之仿冒「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶。於同年十月間，甲○○基於轉售圖利之意圖，以每條車用輸送皮帶新臺幣（下同）二十元至一百元不等之價格，向 MSB公司購買該批未經德商康第念他公司商標專用權人同意或授權，而使用「CONTITECH」商標圖樣之車用輸送皮帶，並於93年1月進口約一萬條之仿冒車用輸送皮帶，及仿冒 「CONTITECH」商標之包裝盒一萬三千三百個至臺灣，甲○○於同年2月3日報關進口後，以每條三十元至三百元不等之價格（含仿冒「CONTITECH」 商標之包裝盒）轉售予乙○○牟利，嗣乙○○復基於意圖營利之概括故意，依不同規格加價後以每條車用輸送皮帶六、七十元至六百餘元之價格，連續販售予不知情之明億汽車材料行負責人蔡明芳、基誠汽車材料有限公司負責人張銘基及順大汽車材料行負責人陳美琦牟利（蔡明芳、張銘基、陳美琦均於 93年8月20日經檢察官處分不起訴）。迄93年4月2日上午10時許，經法務部調查局臺中縣調查站會同臺中市調查站、南投縣調查站及苗栗縣調查站，持搜索票前往臺中市○○路○段115號「聯成貿易公司」當場查獲，
並扣得仿冒「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶三千九百六十條、乙○○所有供販售前揭仿冒商品用之仿冒「CONTITECH」 商標之包裝盒一萬三千三百個，並前往臺中縣神岡鄉○○路1359號之3「明億汽車材料行」、苗栗縣苑裡鎮北房 10之3號「基誠汽車材料有限公司」、南投縣埔里鎮○○○路208號「順大汽車材料行」搜索查獲，分別扣得乙○○販出之仿冒「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶一八四條、五十條、二十四條。
二、案經德商康第念他公司訴由法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 　　 由
一、訊據被告甲○○固坦承其為昆豐公司負責人，於 93年2月初，向馬來西亞MSB公司購買使用「CONTITECH」商標圖樣之車用輸送皮帶一萬條及包裝盒一萬三千三百個後，以前揭價錢轉售予被告乙○○牟利之事實；被告乙○○固坦承其為聯成公司負責人，於向被告甲○○購得前揭使用 「CONTITECH」商標圖樣之車用輸送皮帶一萬條及包裝盒一萬三千三百個後，以上開價錢轉售予「明億汽車材料行」、「基誠汽車材料有限公司」、「順大汽車材料行」牟利之事實，惟均矢口否認有何違反商標法之犯行，被告甲○○辯稱：㈠德商康第念他公司（下稱告訴人公司）就「CONTITECH」 商標圖樣取得商標專用權之商品類別屬於舊類第六十四類，國際分類第七類，該類特別載明本類限於機器、工具機用，如為車輛用者屬國際分類第十二類，車用皮帶屬商標法第一二○六類，舊類屬第五十、六十五、八十三、八十二類，本案之車用輸送皮帶並未經告訴人公司以「CONTITECH」 商標圖樣取得商標專用權；且告訴人公司以「CONTITECH」 商標圖樣取得商標註冊號第00000000號商標專用權，係於商品及服務分類表修正前已註冊之商標，其指定使用之商品或服務類別，自應以其註冊之商標類別為舊有分類標準第六十四類（皮革、不屬別類之皮革製品及其仿製品）為準，是本件被告等所販賣者為「車用輸送皮帶」是否侵害告訴人公司之 「CONTITECH」商標專用權，自應專以舊有分類標準作為判斷依據，不得將舊分類標準轉換為新分類標準，再以新分類標準作為判斷依據，否則將無端擴大告訴人公司依舊分類標準申請之商品類別所取得之商標專用權範圍；㈡再觀告訴人公司以同一「Conti」 商標圖樣，分別於商品類別第七類具體列舉商品名稱：「輸送皮帶機用之輸送皮帶；刮削機；輸送鍊條，除陸地車輛引擎及馬達外之引擎及馬達用皮帶；皮帶滑輪；機械及工業驅動及震動用空氣緩衝器」申請之商標註冊號第00000000號，於商品類第十二類具體列舉商品名稱：「車輛用傳動皮帶，車輛用平面膠帶」申請之商標註冊號第00000000號，倘若告訴人公司之 「Conti」商標圖樣僅於第七類申請商標，即可使用於第十二類之類似商品「車輛用傳動皮帶，車輛用平面膠帶」，則前開二商標註冊申請顯然重複，應予駁回申請，由此可知，告訴人公司之 「Conti」商標圖樣倘僅於第七類申請商標，係無法使用於第十二類之類似商品「車輛用傳動皮帶，車輛用平面膠帶」，故告訴人公司需以同一「Conti」商標圖樣於第七類及第十二類申請商標註冊； ㈢而伊係經營軸承買賣為業，與馬來西亞 MSB公司有業務往來，不知道MSB公司出售之「CONTITECH」商標產品係仿冒商品，因MSB公司在馬來西亞係代理「MITSUBA」商標產品，嗣後發現購買之車用輸送皮帶係 「CONTITECH」商標之車用輸送皮帶，經向MSB公司查證結果，MSB公司回覆係德商康第念他公司大陸廠所生產之合法商品，嗣向聖島國際商標事務所查詢結果，「CONTITECH」 商標並未在國內註冊，致使伊誤認該商品無問題；㈣且昆豐公司業於94年1月16日以「CONTITECH」商標圖樣取得第00000000號商標專用權，指定使用於「汽、機車及其零組件」商品之第00000000號 「CONTITECH」商標，其商品碼為「1206」組群，可使用於「風扇帶」，則「風扇帶」是否亦屬廣義之「車輛用傳動皮帶」云云；被告乙○○除同被告甲○○前揭所辯㈠部分外，並辯以：伊不知被告甲○○購入該批車用輸送皮帶之成本價，伊自被告甲○○購得該批車用輸送皮帶之價錢雖較便宜，但並未相差甚遠，無從自價錢差異研判是否為仿冒品，且伊取得該批皮帶後發覺與合飛公司所販售者有差異，經向被告甲○○詢問後，被告甲○○復向聖島國際商標事務所查詢銷售該批皮帶應係合法後回覆稱沒問題，伊始販售，不知被告甲○○所交付標之「CONTITECH」商標之車用皮帶是仿冒品云云。經查：
㈠按商標法施行細則第13條（即92年12月10日修正前第49條）規定：「申請商標註冊，應依商品及服務分類表之類別順序，指定使用之商品或服務類別，並具體列舉商品或服務名稱」，其中所謂「商品及服務分類表」僅係概括性之商品或服務名稱，不可列為指定商品或服務名稱，而所謂「商品或服務名稱」則指依經濟部智慧財產局制訂之「商品及服務近似檢索資料參考資料」中，所列於四碼或六碼內之各別商品或服務名稱，而商品碼之編排方式，係以四碼之數字表示，前兩碼為類別代碼，相同之四碼商品稱為同一組群，為商標近似時，必需相互檢索之商品範圍，四碼之下，再依商品之特殊性質細分為六碼之小類組，有「商品及服務近似檢索資料參考資料」之前言說明一份在卷可參 （見原審卷第103頁）。查本件告訴人公司以「CONTITECH」商標圖樣於82年6月16日取得商標註冊號第00000000號商標專用權，所指定之商品類別為舊類第六十四類，指定之商品名稱為輸送皮帶，專用期限經延至102年6月15日乙節，有經濟部中央標準局商標註冊證影本及經濟部智慧財產局商標註冊簿影本各一紙附卷可稽（見偵字第八七四五號卷第57頁、本院卷第106頁） ，其所指定「輸送皮帶」商品若轉換為現行國際分類，則為國際分類第七類，本類限於機器、工具機用，如為車輛用者屬國際分類第十二類，二者均為類似組群；且其商品碼之類似組群包括「第○七三七類」及「第一二一一類」，分別包含「機器、工具機用平面膠帶、輸送膠帶（皮帶）、傳動膠帶（皮帶）」及「車輛用平面膠帶、輸送膠帶（皮帶）、傳動膠帶（皮帶）」等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、商品及服務近似檢索資料、商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料等件附卷可稽（見偵字第8745號卷第57頁、原審卷第93-95 頁，詳細列舉商品名稱詳見原審卷第94、95頁，本院卷第109-117 頁，下稱告訴人商標專用權）。而機器、工具機用之輸送皮帶、傳動皮帶商品，與車輛用之輸送皮帶、傳動皮帶商品相較，二者商品之性質及功能、用途，亦相同或相近，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成同一或類似。另被告甲○○以昆豐公司為商標專用權人、用「CONTITECH」商標圖樣於94年1月16日取得商標註冊號第00000000號之商標專用權，所指定之商品類別為商標法施行細則第13條第十二類，指定之商品名稱為汽、機車及其零組件，專用期限經延至104年1月15日乙節，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本一紙附卷可稽（見原審卷第155頁）；且其商品碼之類似組群包括 「第○七二九類」、「第一一○二類」、「第一二○六類」及「第一二○八類」，分別包含「不屬別類之機械零件」、「車燈」、「汽、機車及其零組件」及「汽車椅套、車蓬、手把套、方向盤套、貨車帳蓬、汽機車蓬套」等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料、商品及服務近似檢索資料、商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料等件附卷可稽（見原審卷第107頁、第96- 102頁，詳細列舉商品名稱詳見原審卷第97頁至第102頁，本院卷第109-121頁，下稱昆豐公司商標專用權），核其指定之商品既為「汽、機車及其零組件」商品，尚無指定使用於「機器、工具機用之輸送皮帶、傳動皮帶」商品（商品碼為○七三七組群）或「車輛用之輸送皮帶、傳動皮帶」商品（商品碼為一二一一組群）。是則，告訴人與昆豐公司各自所申請註冊完成之上開商標專用權的商品類別雖有重疊，即商品碼前兩碼所示同屬第七類及第十二類（第十類、第十一類不在告訴人商標專用權範圍），然就其各自指定之商品名稱則彼此區別互不重疊，即商品碼四碼所示互異之前揭類似組群，申言之，告訴人與昆豐公司所取得之前揭商標專用權範圍互不侵犯，各自指定商品名稱亦屬有別，被告等自不得以昆豐公司商標專用權，就告訴人商標專用權指定之上開商品或類似商品主張為昆豐公司商標專用權效力所及，或謂告訴人商標專用權指定上開商品之類似商品非為告訴人商標專用權效力所及。至告訴人再於91年 1月1日以「Conti」商標圖樣取得商標註冊號第00000000號商標專用權，所指定之商品類別為商標法施行細則第49條第七類，指定之商品名稱為輸送皮帶機用之輸送皮帶、刮削機、輸送鍊條，除陸地車輛引擎及馬達外之引擎及馬達用皮帶、皮帶滑條、機械及工業驅動及震動用空氣緩衝器，專用期限至100年12月31日；復於92年11月16日以「Conti」商標圖樣取得商標註冊號第00000000號商標專用權，所指定之商品類別為商標法施行細則第49條第十二類，指定之商品名稱為車輛用傳動皮帶、車輛用平面膠帶，專用期限至102年11月15
日等節，有經濟部智慧財產局商標註冊證影本各一紙附卷可稽（見原審卷第193-196頁） ；而告訴代理人於本院審理時陳稱：告訴人另於89年3月22日申請「Conti」商標，係為因應當時商標法施行細則有關商品及服務分類表重新依國際分類法之分類，以及為了完整保護告訴人原所取得之「CONTITECH」 商標圖樣，避免他人在第七、十二類輸送皮帶使用近似於「CONTITECH」 之商標，而採取之商標申請策略等語，此尚符合申請及防護商標之理論及實務作法，應可採憑。況且告訴人為何以「Conti」 字樣提出商標申請，並指定於前開商品，尚與本件扣案車輛用輸送皮帶或傳動皮帶是否構成同一或類似商品之認定並無關聯。
㈡次按「兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別。均為構成商標之主要部分。依商標法第五條第一項規定，商標所用文字雖以國文為主，但得以外文為輔。是其所用外文，亦為商標之主要部分」（最高法院74年度台上字第5918號判決參照），且「判斷二商標之近似與否，應就商標之主要部分隔離觀察其有無引起混同誤認之虞以為斷，而商標在外觀、觀念、名稱、文字或讀音方面，有一近似，足以引起混同誤認之虞者，即不得不謂近似之商標」（最高法院76年度台上字第5894號判決參照）。本件被告乙○○以銷售車用輸送皮帶及分電盤、導線等汽車零件為業務，其銷售前揭商品對象即「明億汽車材料行」、「基誠汽車材料有限公司」及「順大汽車材料行」亦均係經營汽車材料銷售業務，且被告等所販賣之商品係車用輸送皮帶乙情，已據被告等供承在卷，且有進口報單、估價單及寄存單等件附卷可稽（見偵字第8745號卷第134、64、65、71、72頁） ，復有使用「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶四千二百一十八條及包裝盒一萬三千三百個扣案可證，堪以認定。且依上開說明，本件扣案使用「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶係為告訴人所取得商標註冊號第00000000號「CONTITECH」 商標所指定商品之類似商品。又本件扣案被告等所販賣車用輸送皮帶及包裝盒上之「CONTITECH」 圖樣，與告訴人公司經註冊登記之「CONTITECH」商標比較結果，二者均同為「CONTITECH」之英文大寫字母，其中告訴人公司之 「CONTITECH」商標圖樣登記為墨色實心字母，扣案車用輸送皮帶上之「CONTITECH」圖樣為黃色字母，其中「CONTI」部分為空心字母、「TECH」字母為實心字母，扣案包裝盒上之 「CONTITECH」圖樣則均為實心字母，其中「CONTI」部分為黃色字母、「TECH」 字母為藍色字母，扣案車用輸送皮帶及包裝盒予人辨識商品來源所標示之 「CONTITECH」圖樣，與告訴人公司經註冊登記之「CONTITECH」 商標圖樣細為比對，固可見其差異，惟於一般消費者購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞。且本件經原審於93年11月30日以中院清刑偉 93易2341字第95306號函請經濟部智慧財產局，就本件扣案之車用輸送皮帶是否侵害該局第00000000號、第00000000號、第00000000號商標註冊證所示商標專用權一節進行鑑定，該局於94年1月10日日以（94）智商0941字第09480005670號函覆鑑定報告認為：「商標圖樣是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。經查德商康第念他公司註冊第601769號『CONTITECH』商標，係指定使用於 『輸送皮帶』商品。本件證物輸送皮帶及其包裝上使用之 『CONTITECH』商標，與註冊第601769號『CONTITECH』 商標圖樣相較，二者均有相同之外文『CONTITECH』 ，在外觀上構成近似，復使用於相同或類似之輸送皮帶商品，依行政審查觀點，應有使相關消費者發生混淆誤認之虞」等情，有該函示一份附卷可稽（見原審卷第86之1頁） ，二者應屬近似之商標無訛。準此，應認被告等販賣之扣案車用輸送皮帶及包裝盒所使用之「CONTITECH」 商標圖樣與告訴人商標專用權所示商標圖樣構成近似之商標，復係使用於類似商品，有使相關消費者發生混淆誤認之虞，而侵害告訴人商標專用權，綜前㈠、㈡所述，被告等前揭所辯㈠、㈡、㈣部分，洵非有據。
㈢被告乙○○於93年4月15日調查時供稱：遭查扣的「CONTITECH」車用皮帶雖然材質及包裝與真品有所差異，但被告甲○○銷售該批商品前向伊表示，被告甲○○有國外客戶要賣「CONTITECH」 車用皮帶，價格較為便宜，伊基於賺取較高的利潤，所以於93年2月初向被告甲○○買進前開遭查扣的「CONTITECH」車用皮帶仿冒品，約一萬條，並對外銷售等語（見偵字卷第10、11頁調查筆錄） ，於93年5月12日偵訊時亦供稱：「（問：此次為何向甲○○買「CONTITECH」 之車用皮帶？）價格有較便宜一些，這是去年時甲○○他向我說他在國外有家客戶也有在賣『CONTITECH』 之皮帶，看我要不要，我就請他報價給我看，他報價後我覺得價格有較便宜，當時我是先寫我要的規格、數量資料給他，但共幾種我忘了，當時我沒有寫品牌，因我本來就是向他訂 『CONTITECH』之品牌，我共他向訂了約一萬條皮帶」、於九十三年六月二十八日偵訊時供稱：「（問：甲○○在跟你講這批車用皮帶時，有跟你說是「CONTITECH」品牌嗎？） 之前他跟我說過國外有一家客戶有賣包含「CONTITECH」 等商標的車用皮帶，問我有沒有興趣，我請他報價後覺得價錢合理，所以我請他進口」等語（見偵字第8745號卷第107、163頁訊問筆錄），被告甲○○並於93年4月15日調查時供稱：「約在92年5、6月間馬來西亞MSB公司以電話聯絡，告訴我該公司有一批車用皮帶要賣給我，我即要求 MSB公司先行報價，惟只提供皮帶規格及價格，由於我公司未曾銷售車用皮帶，對前開報價並不瞭解，我乃將該報價資料提供給聯成公司乙○○，並詢問渠有無意願購買，乙○○認為價格可以接受，並同意購買，所以我於92年10月間再與 MSB公司聯繫，並同意購買該批車用皮帶，並下單購買，ＭＳＢ公司於 93年1月底將該批車用皮帶出口到臺灣，我於 2月初報關進口，並全數將該批皮帶轉售給聯成公司乙○○」等語 （見偵字第87454號卷第16頁調查筆錄） ，是則被告甲○○於向MSB公司下訂單前即已與被告乙○○確認購買該批車用皮帶之意願，被告乙○○於被告甲○○向伊兜售該批車用皮帶之時，即已被告知而知悉係「CONTITECH」 品牌，核與扣案車用皮帶所標示之商標名稱相符。參以汽車零件之價格除受零件本身規格不同而有高低外，亦受廠牌、生產地不同之影響而異，蓋以消費者對於廠牌、商譽好壞之認知程度及能力，往往高於其自身對於商品本身品質優劣之判斷程度及能力，被告甲○○供承經營昆豐公司買賣汽車零件十餘年（見偵字第8745號卷第15頁調查筆錄） ，如何在MSB公司未告以該批車用皮帶廠牌或被告甲○○未知悉廠牌為何之情形下，僅就某廠牌車用皮帶之規格及價格來判斷其進口成本是否合理或合於市價？又如何向同屬買賣汽車零件專業之被告乙○○說明該批車用皮帶之進貨成本是否合理或合於市價，徵詢被告乙○○之購買意願？實無從評估其銷售利潤、風險及市場接受度為何。被告甲○○雖辯稱：伊以為MSB公司銷售之車用皮帶廠牌為「MITSUBA」云云，然被告甲○○亦供稱：昆豐公司係以進出口汽車零件及軸承為主，約於92年2月間與MSB公司開始有業務往來，昆豐公司出口軸承給 MSB公司，昆豐公司未曾銷售車用皮帶等語（見偵字第8745號卷第16頁調查筆錄），其既無與MSB 公司間有車用皮帶商品之業務往來，綜覽全卷，亦查無何其所辯MSB公司在馬來西亞主要係銷售「MITSUBA」品牌皮帶之積極事證，其如何確知所進口之皮帶為 「MITSUBA」品牌？且被告乙○○亦供承：伊成立聯成公司後一直都有賣「CONTITECH」之車用皮帶等語（見偵字第8745號卷第9頁調查筆錄、第107頁訊問筆錄） ，並無有突向被告甲○○購買非其所熟知慣用之「MITSUBA」 廠牌皮帶多達約一萬條之必要，承擔不確定之銷售風險，復無證據佐證被告乙○○認知其自被告甲○○處所購得之皮帶廠牌為「MITSUBA」 。被告甲○○所辯不知購自馬來西亞MSB公司之車用皮帶係標示「CONTITECH」商標一節，顯與前揭事實及交易常情有違，不足採信。
㈣被告甲○○雖另辯稱 MSB公司與大陸地區之康第念他公司有業務往來，該批皮帶是合法的云云，並提出告訴人德商康第念他公司在世界各地的工廠代理商資料及 MSB公司向中國大陸康迪泰克─捷豹傳動系統有限公司（下略稱捷豹公司）訂購之發票資料影本 （見偵字第8745號卷第129頁）。然查，發票上所載之交易數量為二百零二條，與被告甲○○所稱向MSB 公司訂購一萬條之交易數量不符，而發票所附買賣項目清單上個別商品所載單價 （見偵字第8745號卷第130-133頁）亦與被告甲○○購自 MSB公司之金額差異甚大，是否為同批貨物已有疑義；且發票所載之 MSB公司向捷豹公司訂貨日期係92年11月26日，惟被告甲○○供承：MSB公司在92年5、6月間就通知伊有該批車用皮帶欲出售，被告甲○○在同年10月間即向MSB公司下訂單購買該批車用皮帶等情（見偵字第8745號卷第16頁調查筆錄） ，MSB公司豈有在與上游廠商訂貨前即已獲知可供出售之數量，而先行與下游買方訂立契約之理；又該發票上記載之訂單確認日期為 92年12月3日，發票出具日期為93年2月5日，而被告等所提進口報單上所載進口日期為93年1月30日、報關日期為 93年2月3日，縱認捷豹公司與MSB公司確有如發票所載之交易，然捷豹公司開立給MSB公司的發票時間在後，被告甲○○辦理該批貨物自馬來西亞 MSB公司進口至臺灣之報關手續時間竟在前，時序上亦有出入。況告訴人亦提出確認未於中國設廠製造車用皮帶之說明文件一份（見偵字第8745號卷第192頁） ，核與證人即德商康第念他公司東南亞總代理商余平福證述： 「CONTITECH」商標之車用皮帶生產地僅在英國、巴西及墨西哥等語相符（見偵字第8745號卷第120頁訊問筆錄） ，而被告等所提出捷豹公司產品說明書內容所示產品型式（見偵字卷第180-189頁） ，核與扣案車用輸送皮帶不同，另有關捷豹公司之相關簡介資料（見偵字第8745號卷第205、209頁），因非屬臺灣地區公司法制成立之公司，其公司組織為何不明，依現有卷證資料，復無從證明捷豹公司之公司組織依大陸地區三資企業法或公司法與本件告訴人德商康第念他公司間有何關聯，退而言之，縱認告訴人德商康第念他公司與捷豹公司依大陸地區之三資企業法或公司法有某種模式之合作關係，然捷豹公司是否向告訴人取得使用「CONTITECH」 商標之同意或授權？若有，其使用範圍為何？亦均不明，並無證據證明扣案車用皮帶與被告所辯之捷豹公司有何關聯。綜上，應認扣案之標有「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶，確非經德商康第念他公司商標專用權人之同意及授權而使用「CONTITECH」 商標圖樣之仿冒商品，復有合飛公司出具之鑑定報告書四份附卷足憑（見偵字第8745號卷第73-76頁）。
㈤被告甲○○雖另辯以：於93年2月3日報關進口後，曾先後向馬來西亞MSB公司求證「CONTITECH」車用皮帶是否合法授權，及向聖島國際商標事務所臺中分所之王志恆查詢「CONTITECH」 已否在臺註冊，確認該批車用皮帶是否合法云云，惟查，證人王志恆於偵查中證稱：被告甲○○說要提出註冊申請，請伊事務所查詢，查詢時間是 93年2月27日，查詢的是汽車零件，所查詢之類別設定為舊類第八十二類及新類第十二類等語（見偵字第8745號卷第162頁） ，並有查詢資料一份附卷可稽（見偵字第8745號卷第166、167頁），然被告甲○○並未向證人王志恆表明其所進口販售之實際商品名稱為車用輸送皮帶，僅泛稱汽車零件，二者依前㈠段所述，範圍不同，且證人王志恆復證稱：被告甲○○並未說為何要查詢該商標等語，證人王志恆自無從得知本件扣案之實際商品為何物，因而模糊、規避告訴人德商康第念他公司業以前揭商標註冊號數為00000000號，就所指定之輸送皮帶等專用商品取得商標專用權之查詢範圍，致誤導證人王志恆之查詢方向。苟被告甲○○確有查詢該批車用皮帶是否真品或經告訴人授權、同意使用「CONTITECH」 商標之真意，以被告甲○○經營汽車零件銷售業務達十餘年之經驗與專業程度，獲取相關資訊並非難事，大可於進貨前後逕向告訴人在臺代理商合飛公司或廣飛公司查詢，或向銷售經合法授權使用「CONTITECH」 商標於車用皮帶或類似商品之廠商查詢。且被告甲○○向證人王志恆之上開查詢動作，適足證明其對於該批車用皮帶是否經合法授權使用 「CONTITECH」商標已有所懷疑在先，之後的前揭查詢過程，並無解於其對於該批車用皮帶未經合法授權使用商標之認識。再者，被告甲○○經營汽車零件進出口業務已十餘年，有關進口報單上必需填具貨物生產國別之格式，自應知之甚詳並相當熟稔，然徵諸被告甲○○進口仿冒商標車用皮帶進口報單上所記載之生產國別，並非填具仿冒商標車用皮帶上所標示之英國產地，亦非填具 MSB公司所稱之捷豹公司所在之大陸地區，而是馬來西亞，益證被告甲○○知其向馬來西亞 MSB公司所購買之車用皮帶為仿冒商品甚明。被告甲○○圖以馬來西亞MSB公司主要銷售 「MITSUBA」廠牌皮帶、馬來西亞MSB公司向大陸地區的捷豹公司購買該批車用皮帶、向聖島國際商標事務所查詢汽車零件是否註冊商標云云，迂迴辯解其不具備主觀犯意之認識，然細繹其所辯情節，尚與前揭客觀事證均有不符之處，均無足採。
㈥被告乙○○援用被告甲○○辯解部分，亦如前述不足採信，茲不贅之。被告乙○○於調查時供稱：「（問：經歷及現職？）我於79年退伍後即進入合飛公司任職，81年間轉任合飛公司在臺中市關係企業廣飛公司， 91年9月間離開廣飛公司，自行在臺中市設立聯成公司擔任負責人迄今；（問：你任職的合飛公司主要營業項目為何？你負責的業務為何？）合飛公司主要是從事進口並銷售車用皮帶、分電盤等汽車零件，而我主要擔任合飛公司送貨員的工作；（問：你經營的聯成公司主要營業項目為何？）聯成公司主要是銷售車用皮帶及分電盤、導線等汽車零件；（問：你任職合飛公司時，合飛公司是否有銷售德國『CONTITECH』車用皮帶？） 從我進入合飛公司任職至離職為止，合飛公司一直都有在銷售德國『CONTITECH』車用皮帶；（問：前述你於91年9月間成立聯成公司時，是否即已開始銷售 『CONTITECH』車用皮帶？進貨來源為何？）是的，聯成公司銷售的 『CONTITECH』車用皮帶都是我向合飛公司進貨的」等語（見偵字第8745號卷第8、9頁調查筆錄），是則被告乙○○前於告訴人之臺灣總代理合飛公司任職十餘年，期間均係以販賣 「CONTITECH」車用皮帶為業，於成立聯成公司自行擔任負責人後，復自其前所任職之合飛公司買進「CONTITECH」 車用皮帶供銷售，足見對於該品牌車用皮帶之價格及真品仿品品質差異辨別能力，自具專業水準。且被告乙○○亦供承：被告甲○○於進口該批車用皮帶前曾向其報價，其覺得價格較為便宜始向被告甲○○購買；其向合飛公司購買的 「CONTITECH」車用皮帶真品之進貨價格依皮帶規格，每條自五十餘元至三百元不等，並加價每條以八、九十元至四百五十元不等之價格對外銷售，而向昆豐公司購買的 「CONTITECH」車用皮帶仿冒品之進貨價格每條約自三十元至三百元不等，經加價以每條六、七十元至六百餘元不等價格對外銷售等情（見偵字第8745號卷第11頁調查筆錄），顯見被告乙○○對於該批車用皮帶之來源及價格與其向來銷售之同廠牌車用皮帶間之差異，業有相當之認知，被告乙○○對於被告甲○○之進貨成本若干縱未詳知，亦無礙於其本身對於前揭差異之認知。以被告乙○○之經驗及專業辨識能力，難謂其不知被告甲○○所販賣之車用皮帶為仿冒品。再者，被告乙○○亦供承：扣案之仿冒包裝盒正面未標示皮帶的編號之中英文字樣，仿冒皮帶上之驗證數字為白色，與真品綠色不同，仿冒品商標印刷字樣與真品不同，仿冒品皮帶溝槽觸感較粗糙，不像真品觸感較滑，外觀確實不一樣；其銷售該批車用皮帶時知道與真品皮帶的材質及包裝確有不同等語（見偵字第8745號卷第10頁調查筆錄），核與證人即合飛公司負責人賴松文於偵查中結證稱：對於在這行業做過很久的人來說， 「CONTITECH」車用皮帶可由字體之印製、皮帶表皮的編織、皮帶內之鉤槽數作為分辨真品仿品之標準等語相符 （見偵字卷第118頁訊問筆錄），並有真、仿品之對照照片九張（見偵字第8745號卷第59-63頁）及鑑定報告書一份（見偵字第8745號卷第73頁） 附卷可稽，是則，以被告乙○○曾擔任合飛公司達十餘年之專業經驗，既得明確辨悉真、仿品之別，益徵被告乙○○於販入該批車用皮帶之初，即已確知該批車用皮帶為仿冒品甚明。被告乙○○雖另辯稱：其有詢問被告甲○○，然被告甲○○答稱沒問題云云，除資佐證被告乙○○對於該批車用皮帶是否經合法授權使用「CONTITECH」 商標有所懷疑外，然以被告乙○○之前揭經歷，其大可持該批與真品有別之車用皮帶，逕向其前所任職、現有業務往來之合飛公司查詢，始為正本清源之道，徒向前手被告甲○○查詢貨源合法否，焉能期待亦知悉為仿品之被告甲○○的答覆有何正當性或確信性。從而，被告乙○○辯稱不知向被告甲○○購買之車用皮帶係仿冒商標之商品云云，委無足採。
㈦至被告乙○○販入該批車用皮帶後之銷售過程，有證人蔡明芳、張銘基、陳美琦等人證述在卷（見偵字第8745號卷第20-34頁調查筆錄、第143-145頁訊問筆錄），此外，並有聯成公司、明億汽車材料行、基誠汽車材料有限公司、順大汽車材料行搜索扣押筆錄、扣押物品收據、目錄表各一份及相片四十八張等資料附卷可稽，復有侵害告訴人商標專用權之車用皮帶四千二百十八條及包裝盒一萬三千三百個扣案可證。㈧綜上所述，被告等前揭所辯，顯係事後飾詞卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告等犯行，堪以認定。
二、查本件被告甲○○行為時為92年10月間，按商標法前於92年5月28日修正公布，並於 92年11月28日生效施行。修正前商標法第62條規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」，第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正後第81條規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」，修正前後法定刑度均屬相同，而修正前商標法第62條以「意圖欺騙他人」為犯罪之主觀構成要件，修正後於第81條第3款以 「有致相關消費者混淆誤認之虞者」為犯罪客觀構成要件。而本件被告甲○○於類似商品，使用近似於告訴人公司之註冊商標，在客觀上足以使消費者產生混淆誤認之虞，於主觀上亦有使人誤認係告訴人公司產品而有欺騙他人之意圖，亦即該當於商標法修正前後之犯罪構成要件，而修正後之新法既對被告甲○○並無不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正後之新法論處。被告乙○○則係於法律修正後始為本件犯行，自應適用現行法修正後之新法，合先敘明。復按明知為商標法第81條（即修正前第62條）商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，商標法第82條（即修正前第63條）定有明文。又按販賣仿冒商標商品行為，如具營利之意思而販入或賣出，二者有其一，犯罪固屬既遂，並不以販入後復行賣出為必要，但仍須以販賣圖利之意思而有販入或賣出之行為，始能成立（最高法院69年臺上字第1675號判例、86年度臺上字第7522號及83年度臺非字第257號裁判要旨可資參照） 。查被告二人販賣使用近似於告訴人取得商標專用權之圖樣於車用輸送皮帶之類似商品，致使相關消費者有陷於混淆誤認之虞，因而侵害告訴人對於前開註冊之商標所享有之商標專用權利，核其等所為，均係違反修正後商標法第82條之販賣第81條第3 款所示仿冒商標商品罪。又被告乙○○先後多次販賣仿冒商品之犯行，時間緊接，方法相同，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審法院認被告等犯罪事證明確，犯行堪以認定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案被告等所販賣使用「CONTITECH」商標之車用輸送皮帶係為告訴人所取得商標註冊號第00000000號「CONTITECH」商標所指定商品之類似商品，而非同一商品，原審竟誤為同一商品，顯有違誤；㈡再者，扣案之包裝盒一萬三千三百個，其上均有仿冒之商標，屬於商標法第83條所指之商品，應依商標法第83條宣告沒收，原審依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦於法不合。被告等上訴意旨否認其等有違反商標法之犯行，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院將原審判決撤銷改判。茲審酌被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，素行尚佳，明知其等所販賣者係仿冒商品，竟為圖私利，販入後復行賣出該批仿冒商品，其等行為已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽，被告甲○○係該批仿冒商品之進口商，相對於被告乙○○屬貨物來源之上游廠商，非難性較高，且進口該批仿冒商品後，如數轉售被告乙○○賺取差價，被告乙○○販入該批車用輸送皮帶後，雖賣出予多家廠商，且連續為之，然究其實際銷售數量，扣除在其公司查獲數量後，仍較被告甲○○全數轉售之數量較少，獲利相對較少，暨其販賣時間長短，惟念及其等犯罪手段平和，獲利多寡，供承部分事實，否認犯行，迄未與告訴人達成和解，犯後態度未見恭允等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。至扣案之仿冒「CONTITECH」 商標之車用輸送皮帶四千二百十八條及包裝盒一萬三千三百個，皆係屬被告等違反商標法第82條之罪所販售之商品，均應依商標法第83條之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後商標法第82條、第83條，刑法第11 條前段、第2條第1項前段、第56條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　8 　　日刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍
法　官　江　錫　麟
法　官　許　秀　芬
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凃　瑞　芳
中　　華　　民　　國　　94　　年　　12　　月　　9 　　日附錄本案論罪科刑法條：
修正後商標法第81條：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正後商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
Ｒ