臺灣高等法院 臺中分院94年度上更(一)字第274號

• 裁判案由: 違反水土保持法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 05 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 94年度上更(一)字第274號上　訴　人
即　被　告　甲○○
右上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣苗栗地方法院八十九年度訴字第四二○號中華民國九十年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署八十八年度偵字第五一七○號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同違反水土保持義務人於山坡地開發建築用地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○曾於民國八十五年六月二十四日因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月確定，於八十五年八月六日易科罰金執行完畢。緣坐落苗栗縣南庄鄉○○段原五八五地號土地（原屬五八五地號，於八十一月二十六日及八十四年七月十八日分割增加五八五之二十、之二一、之二二、之二三、之二四、之五、之六、之七、之八、之九、之十、之十一、之十二、之十三、之十四、之十五、之十六、之十七、之十八地號）係經臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號及七十五年三月二十六日府農山字第一六八七號公告為山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地，並經臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二五一四號公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，迄今尚未辦理山坡地範圍通盤檢討修正，仍為山坡地範圍；如附表二所示五八五等土地原為劉黃梨花（業經不起訴處分確定）與劉次善（業經原審法院判處有期徒刑八月，緩刑貳年，於本院撤回上訴確定）於八十三年間共同出資所購買，劉黃梨花、劉次善之應有部分各為三分之一、三分之二，惟全部登記為劉黃梨花名義。嗣於八十四年八月二十八日，由劉黃梨花出名為出賣人，將此土地再以新臺幣（下同）二千八百萬元之價格，出售與甲○○為負責人之亞訊建設股份有限公司（下簡稱亞訊公司），並於八十四年底將上開土地交付與亞訊公司（惟未辦理所有權移轉登記），而由甲○○負責管理，亞訊公司並計劃在上開土地建築高級渡假別墅社區，名稱暫定為「獅山遠景社區」「蓁園」，然甲○○因未依約給付買賣價金尾款一千一百餘萬元予劉次善及劉黃梨花，嗣三方達成協議，由甲○○向劉次善給付尾款，而劉黃梨花之應有部分則由劉次善出資買入，嗣甲○○又與劉次善達成協議，共同開發後出售本件土地，而為上開土地之經營人及使用人，均為水土保持法第四條所稱之水土保持之義務人。其二人明知於系爭山坡地為開發建築用地之使用行為前，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，竟基於犯意之聯絡，自八十五年六月間起至八十六年一月二十八日止，未依水土保持法之規定擬具水土保持計畫，送請主管機關苗栗縣政府核定，即由甲○○出資委託劉次善僱用不知情之工人丙○○駕駛挖土機，逕行擅自在其中如附表一所示土地上開挖整地，將該山坡地之林木砍除，而開發建築用地，致破壞原本地表水源涵養之功能，並造成土石坍塌、崩落，致生水土流失結果。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1、159條之2、159條之3、159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告經合法傳喚無正當理由未到庭，致無法於本院審理時，就下列證人劉黃梨花、劉次善、丙○○等人於審判外之陳述部分，就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。
二、上訴人即被告甲○○於原審及本院前審審理時，固不諱言其係亞訊公司之實際負責人，亞訊公司於八十四年八月二十八日以二千八百萬元向劉黃梨花購買上開十六筆土地，並已於八十四年底交付亞訊公司，由其負責管理，且未曾擬具水土保持計畫送請苗栗縣政府核定之事實，惟矢口否認有何違反水土保持法犯行，辯稱亞訊公司向劉黃梨花購買土地時，地貌即如此，其僅僱工整理既有的排水溝，伊因無法支付劉黃梨花土地價金尾款，是八十五年五月間早將土地交還原地主，後來僱工開挖土地之人並非伊，且伊前已因在本案土地規劃經營蓁園休閒俱樂部，於招收會員中，遭認定有違反銀行法犯行，經臺灣臺北地方法院以八十五年度訴字第五四六號判處有期徒刑三月確定，施工為經營休閒俱樂部之手段行為，本案違反水土保持法行為，為前該確定判決效力所及，應諭知免訴判決云云。
三、本院查：
㈠本院調閱臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五四六號全卷，被告自八十四年十月間起，以投資苗栗縣南庄鄉獅山俱樂部（蓁園）為名，對外向不特定人招攬會員入會，迄八十五年一月止計招攬會員共六十九人，吸金一千零九十二萬元，而經營公司登記以外之業務，經臺灣臺北地方法院於八十五年五月二十三日以公司負責人，違反公司不得經營登記範圍以外之業務之規定，判處有期徒刑三月確定，同年六月二十四日判決確定，而公司縱經營登記範圍以外之業務招攬會員在山坡地開發俱樂部，亦可先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定後再開發之，原非必即會因此有違反水土保持法犯行，二者當無何實質或裁判上一罪關係，況刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百四十六條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實法院宣示判決後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，檢察官如就此部分發生之事實依法起訴，既不在曾經確定判決之範圍以內，即係另一犯罪問題，受訴法院仍應為實體上裁判，非可為免訴判決（最高法院三十二年上字第二五七八號判例，八十八年台上字第二五七六、一○三九號判決意旨參照），前揭被告違反銀行法案件最後審理事實法院（即臺灣臺北地方法院）宣示判決日期為八十五年五月二十三日，本案被告則係自八十五年六月間起至八十六年一月二十八日止，開挖前揭土地，已在臺灣臺北地方法院宣示判決日期之後，是本案自非被告違反公司法確定判決效力所及，應依法為實體之審理，不能為免訴判決，合先敘明。
㈡本件如附表一所示之土地，係經臺灣省政府六十九年二月六日府農山字第一二○一六六號及七十五年三月二十六日府農山字第一六八七號公告為山坡地保育利條例第三條所稱之山坡地，並經臺灣省政府八十五年三月六日八五府農水字第一二五一四號公告為水土保持法第三條第三款所稱之山坡地，迄未辦理山坡地範圍通盤檢討修正，仍為山坡地範圍，苗栗縣政府並因本案土地遭濫挖，是裁決土地登記所有權人劉黃梨花罰鍰，此有行政院農業委員會九十年三月十六日（九○）農林字第九○○一一二九九○號函、苗栗縣政府九十年三月二十六日九十府農保字第九○○○○二三八六九號函、裁決書及記載本案土地屬「山坡地保育區林業用地」之土地登記簿謄本十六份（見八十六年度偵字第三八○一號偵查卷及本院八十八年度上訴字第四八號卷第一六○頁起）附卷可稽，顯見上開十六筆土地，均屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地無訛。
㈢坐落苗栗縣南庄鄉○○段五八五及同段第五八五之一、五八五之二、五八五之三、五八五之四地號土地，原為劉黃梨花與劉次善於八十三年間共同出資所購買，劉黃梨花與劉次善之應有部分各為三分之一、三分之二，惟土地所有權全部登記於劉黃梨花名下，嗣於八十四年八月二十八日，由劉黃梨花出名為出賣人，以二千八百萬元價格，將五八五地號及附表二所示其餘十五筆土地（其中五八五地號土地係於八十四年七月十八日分割增加數筆土地）又出售與亞訊公司，並於八十四年底將系爭土地交付與亞訊公司，而由亞訊公司負責人甲○○負責管理，亞訊公司並計劃在上開土地建築渡假別墅社區，名稱暫定為「獅山遠景社區」等情，此據被告供承在卷，並經證人劉黃梨花證述屬實，且有不動產買賣契約書影本（見八十六年度偵字第八三九號偵查卷第十七頁）及遠景山莊營運計劃書影本各一件（見八十六年度偵字第二一五二號偵查卷第二三頁至二五頁）、土地登記簿謄本附卷可稽，又經本院調閱臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第五四六號卷，被告因經營上該休閒渡假俱樂部（預定休閒設施包括奧林匹克滑雪道、棕櫚泉景觀瀑布，綠野仙踪登山步道、獅山獵奇動物園、童話世界河濱遊戲區、聯合廣場、香榭麗舍池畔咖啡座等計十四項設施）而向社會大眾招募會員，於八十五年一月三十日接受調查局偵訊時供承預計投資該俱樂部十億元，是時已招收會員六十九名，收受一千餘萬元入會費，合約規定開工日期為八十四年十月十五日、施工期間預定九百五十個工作日，經調查員詢以是否實際開工，並明確供承：「公司有按規定於八十四年十月間開工」等語，顯然被告確計劃於上開土地大興土木建築渡假俱樂部，上開土地確已交由甲○○管領無訛。又，前揭山坡地中如附表一部分於八十五年十二月間，因未經許可遭開挖整地，除經苗栗縣政府以劉黃梨花（是時之登記所有權人）為違法名義人裁決罰鍰外，並由苗栗縣政府於八十六年二月三日以八六府政一字第三六八號函告發，嗣經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官於八十六年六月二十日會同苗栗縣政府及苗栗頭份地政事務所人員履勘現場，勘驗發現現場沿稜線與水泥路間有被開挖的痕跡，水泥路係沿小溪左側開發，在場警員林國書表示水泥路以前是步道，而經檢察官命頭份地政事務所人員測量被開挖部分及水泥路佔用面積、座落地號，經該所測量結果，即為附表一所示之測量圖，又經本院上訴審囑託苗栗縣政府履勘現場鑑界，經苗栗縣政府鑑界結果，臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五二號卷第二頁編號３、４照片及臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年偵字第八三九號卷四十一頁反面所示八十六年六月二十日拍攝編號７、８照片均係位於苗栗縣南庄鄉○○段第五八五地號土地上（苗栗縣政府所攝編號九、十照片，該照片位置即同於偵字第二一五二號卷編號４照片，對照苗栗縣政府所呈地籍圖，即可知照片拍攝位置為五八五地號土地，又苗栗縣政府所攝編號五照片，該照片位置相同於偵字第八三九號卷編號７、８照片，以之對照該府所呈地籍圖，可知照片拍攝位置亦位於五八五地號土地），又苗栗縣政府所攝編號（四）照片，該照片位置即同於偵字第二一五二號卷編號２照片，對照苗栗縣政府所呈地籍圖，即可知照片拍攝位置約為現五八五之三三、三四地號土地（即約附表一之五八五之一○、五八五之一一地號土地），又苗栗縣政府所攝編號（六）照片，該照片位置相同於偵字第二一五二號卷編號１照片，以之對照該府所呈地籍圖，可知照片拍攝位置位於現五八五之二六地號土地（約為附表一所示之五八五之二二地號土地），雖因被告開挖迄今已九年餘，致開挖之土地現均已長滿雜草及雜木而無法辨認當年開挖之確實位置，然本案既於八十六年六月二十日，由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官命苗栗頭份地政事務所測量被開挖部分及水泥路佔用面積，是時距被告開挖土地及舖設水泥路僅約半年，土地應仍維持遭被告開挖之原貌，是該次測量結果自屬正確，本案被告於因買受而取得土地占有後，該土地遭大肆開發已至明確。
㈣被告稱伊因無法支付劉黃梨花土地買賣價金尾款，是八十五年五月間早將土地交還原地主，土地後來之開墾行為與伊無涉云云，然查被告已於臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二五三號案件（被告劉次善）八十七年九月二十八日審理時明確證述：「八十四年底交地，而怪手去修排水溝是八十六年上半年僱請的，費用是我出的，土地現場目前仍由我管理」等語（詳上該案卷第四十五頁反面），又劉黃梨花曾於八十五年九月二日，寄存證信函予被告甲○○，內載本件土地未經許可開發，應立即停止開發工程，被告甲○○並於八十七年九月三日書立切結書一紙交劉黃梨花收執，內載：本件土地遭苗栗縣政府開立之罰單兩張，其保證處罰金額與劉黃梨花無關等語，有存證信函影本及切結書影本各一件附卷可憑（見臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五三號卷第三三頁、三二頁，其中切結書為三十二頁，該切結書已經原審引為證據，被告未曾否認切結書真正，於本院前審辯論期日亦供承與劉黃梨花協調時曾經簽名），如被告於八十五年五月間即將土地交還地主，則嗣後土地開挖事與被告無關，被告身在台北，就土地何人開挖一節亦應無所悉，其又如何能保證處罰金額與劉黃梨花無關，且既已交還土地，豈有仍承諾願代付開發土地罰款之理（被告於本院上訴審辯論期日稱當時約定劉黃梨花退還被告繳交之部分價款，被告即願代繳罰鍰），且被告亦供承偵字第二一五二號卷照片（拍攝日期為八十六年一月二十八日）所示其中一部挖土機係伊支付工資僱請等情（本院上訴審卷第一○三頁），伊如已交還土地，如何竟又會僱請挖土機挖掘之，所辯已於八十五年五月間交還土地，喪失權利云云顯然不實，又被告於原審法院亦供承：「（問：八十四年亞訊有和劉黃梨花簽約，亞訊價金繳不出，八十五年年中有協議，協議書是否跟劉黃梨花簽的？）答：是的，當時我付了頭款，尾款沒有辦法付，喪失所有權利，後來協議一起共同開發，劉口頭上有同意，劉後來也是有催討尾款」等語，劉次善於同日亦陳稱：「我沒有跟亞訊合夥，我有八百萬元在裏面，要我不要沒收他（指被告）的錢，給他一段時間，尾款沒有付，土地完全給我」等語，綜合前揭供述，顯然被告於遲延支付土地之尾款後，並未因此即交還土地，仍繼續占有之，並與劉次善達成協議共同開發，迄售出後二人再行結算，所辯早於八十五年五月間即交還土地云云不符事實。
㈤依苗栗縣政府政風室函記載：「該山坡地約於八十五年五月間由台北亞訊投資公司籌劃基金準備開發為『蓁園渡假山莊』，但因週轉不靈宣告假閉，而由金漢國際建材有限公司負責人徐鑫堂繼續開墾」等語，然上該土地已於八十四年底交由被告管領已如前述，亞訊公司因未依約支付尾款一千一百餘萬元給劉次善及劉黃梨花，迄未辦理土地所有權之移轉登記，嗣劉黃梨花於八十五年間將其應有部分全部出賣與劉次善，退出其與劉次善之合夥關係，是被告應向劉次善給付買賣價金尾款等情，亦據同案共犯劉次善供承在卷，核與證人劉黃梨花證述情節相符，雖其間於八十五年十一月九日，劉次善曾以劉黃梨花之名義，欲將劉黃梨花就上開土地之應有部分三分之一轉讓與徐鑫堂，而以羅美珠為名義上之買受人，嗣因徐鑫堂跳票，是與徐鑫堂間買賣契約歸於無效，上開土地所有權並於八十六年九月三十日以八十五年六月三十日成立買賣關係由劉黃梨花移轉登記於劉次善名下等事實，亦有共同承買土地股權讓渡協議書影本及土地買賣所有權移轉契約書影本各一件附卷可參，徐鑫堂於偵訊亦堅決否認本件土地係金漢公司開發（偵字第二一五二號卷第二十二頁），再佐以劉次善於八十七年五月二十五日即因本件土地開發案經起訴（即臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第三八○一號及臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二五三號案件），劉次善於該案為被告，被告甲○○於該案為證人，其等就本件土地前均投入鉅資，關係至鉅，對土地究係何人開發一節自心知肚明，如土地確係金漢公司徐鑫堂開墾，刑責攸關，二人早即明確指述之，然劉次善於該案歷次訊問，被告甲○○於該案四次應訊，二人均未曾指述土地遭金漢公司徐鑫堂開挖情事，被告甲○○甚且供承：「我只有請一部（指挖土機），黃色那一部」「（你何時接手作工程？）答：八十四年底，八十五年初」「我曾託劉次善僱用怪手修排水溝」等語，劉次善於該案亦指述：「（現場是誰開發？）答：是亞訊公司」「（提示偵二一五二號卷照片）我介紹甲○○僱請的，司機是我請來的，工資是甲○○和他們談的」等語，有上該案卷為憑，是前揭苗栗縣政府政風室函記載本案山坡地係金漢國際建材有限公司負責人徐鑫堂繼續開墾云云，顯與事實不符，無以為認定事實之依據。
㈥被告雖辯稱，縱認其有未經核准，即擅自在系爭山坡地上為開發行為，然依證人徐錦輝於原審法院九十年七月三十一日所述「現場不是很嚴重」等語，則本案是否有造成「土石流失」之客觀具體情事，尚有疑義云云。然查，水土保持法第三十三條第三項前段之罪，係以有同條第一項第二款之情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，為構成要件；所謂致生水土流失乃實害犯，而此實害之結果自應依證據認定之，而依臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五二號卷第二頁編號３、４照片所示，該山坡地土石因遭濫墾致植被喪失，土石裸露，形成類似梯田狀之層層平台，地貌已完全改變，土石既已遭挖除，且依臺灣苗栗地方法院檢察署八十六年度偵字第八三九號卷四十一頁反面所示八十六年六月二十日拍攝編號７、８照片顯示，該山坡地因遭濫墾致植被喪失，大量土石滾落山坡下，山坡地因已無植被保護，致遭雨水沖刷出深刻之沖蝕溝，土石顯已順水勢流下，顯均可認定已生水土流失之具體結果，且既已因濫行開挖致大量巨土滾下山坡，自顯已危及往來民眾安全而生公共危險，被告所辯所為不足造成水土流失云云，自無可信。最高法院發回意旨，雖以：「關於『山坡地土壤流失量之估算』依水土保持法第八條第二項所定訂之『水土保持技術規範』第三十五條，訂有特殊之計算公式，非有專門學識者，難以估算」，認應委由水土保持、大地工程等相關技師公會辦理鑑定」云云，然事理上言，由專門學識者依上開規範為山坡地土壤流失量之估算，固可就水土流失之事實及流失數量為明確之證明，然就水土流失事實部分，並非必以計算出土壤流失數量為惟一之證明方法，復次，本院上訴審於九十一年六月十七日，以九一中分義刑夕決字第九五八二號函請苗栗縣政府，就偵查卷所示地表裸露（即水土流失）部分確定其所坐落之地號並製作測量成果圖等情，經苗栗縣政府及苗栗縣頭份地政事務所分別以府政三字第九一○○○六七六○三號、府政三字第九一○○○六二七六八號、頭地所二字第○９１○○○○４４３３號函覆稱：該管於九十一年七月十七日派員至現場勘查，惟因歷經五年有餘且原開挖之土地均已長滿雜草及雜林，無法辨認當年開挖之確實位置，惟大略位置已紅筆標示於地籍圖上等語（原審卷第一六四至一六五頁），是客觀上已無從依發回意旨，委請相關專門學識者為「山坡地土壤流失量之估算」甚明，且就本件之構成要件所稱致生水土流失而言，事證已明，亦無鑑定必要。且地政事務所已以照片及地籍圖標示出本案案卷照片中遭開挖土地照片之拍攝地點，以該府所呈地籍圖參考照片上說明，再對照偵查卷附照片已可確定遭被告開挖之土地確係本案附表一所示土地，是本案亦無再行鑑界之必要，均併予敘明。
㈦被告於臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二五三號案件審理時供承：「（有無請挖土機去整地？提示照片）答：我只有請一部黃色那一部，橘色那一部不是我請的」等語，是被告已明確供承臺灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第二一五二號卷第二頁反面編號４照片中黃色挖土機係僱用，其於前歷次訊問固辯稱該部挖土機係伊僱請清排水溝云云，然由照片所示該現場又有何排水溝存在？由挖土機車身及鏟斗位置，對照車身右側遭開闢為數層平台狀況觀之，該挖土機當時顯然係在從事挖除山坡地土石工作，所辯當時係清排水溝云云，無可採信，又照片之挖土機一部係丙○○所有，施工方法係由被告與丙○○協調等情，亦據劉次善於本院上訴審敘明（本院上訴審卷第一○一頁），證人丙○○於本院八十八年度上訴字第四八號案件審理中亦證述其在八十五年間，經劉次善介紹，受僱於甲○○，並聽從甲○○之指示，開挖土機做擋土牆等工作等情相符（見該卷第六三頁），是前揭偵字第二一五二號卷照片顯示之土地開挖，自係被告指使無疑，被告於本院上訴審稱丙○○係依劉次善指示施工云云，然被告已支付丙○○四十萬元已據被告供明（詳本院上訴審卷一○三頁），既係被告支付工資，契約關係自存在於被告與丙○○間，丙○○又豈可能反接受劉次善指示施工，丙○○如未依被告之指示施工，被告又如何會支付達四十萬元之工資，被告所辯係劉次善指使丙○○施工云云自係畏罪推諉之詞，無足採信，又劉次善經本院上訴審提示偵字第二一五二號卷照片訊以土地原貌為何時，固證述「那裏本來是草，上面都是平地，地貌差不多，只是將表層挖出做排水溝」，且於前案亦曾稱當時係依苗栗縣政府命作邊坡植草云云，然如作排水溝，應係深掘土地使成溝狀，以便集水並排出，豈有竟將土地表層挖除使成平台之理，該偵字第二一五二號案卷附照片顯示應已施工相當時日，現場卻毫無任何排水溝渠之跡象，現場亦無可供植草之草皮或其他可供建設邊坡之機具，僅使用挖土機，又如何能植草或作邊坡，劉次善為本案共犯，為脫免刑責自有飾卸之詞，所述本案僅係作排水溝及植草云云自與事實不符，無足採信。
㈧被告稱如本案係作土地開發工作，何以伊僅支付丙○○四十萬元云云，然土地開發原可分期或分由數小包承包，各份承攬契約金額非必甚高，同案共犯劉次善於本院上訴審時明確陳稱：「後來甲○○欠丙○○五十萬元，丙○○才來找我問甲○○在那裏」等語（本院上訴審卷第一○五頁），被告及辯護人是日在場聽聞劉次善陳述，對此節陳述之真正均未否認，於嗣後數次調查及審判亦無隻字片語否認劉次善上述陳述之真正，顯然被告與丙○○間約定工資金額不止四十萬元，自不能以被告迄今僅支付丙○○工資四十萬元，即謂未作土地開發工作。
㈨被告辯稱就購得之土地，伊僅係在賀伯颱風後，請挖土機清除排水溝中之土石云云，或稱伊僅於土地原有土石路舖上水泥云云，然被告預定於土地上投資十億元興築渡假別墅（以招收會員名義販賣），已招收六十九名會員，收得入會費一千餘萬元，並於八十四年十月間開工已如前述，既收得達一千餘萬元入會費，卻僅在土地上清排水溝，或在土石路上舖上水泥，如何能對繳交鉅資之會員有所交待，被告又如何繼續招收會員，又查賀伯颱風係在八十五年七月三十一日至八月一日侵襲臺灣，劉次善於臺灣臺中地方法院八十七年度訴字第二五三號審理時供承其曾僱用過二次怪手，一次係在賀伯颱風過後其自己僱用的，一次是幫甲○○介紹的等語（見八十七年度訴字第二五三號刑事卷第四○頁）等語，於本院上訴審時亦證稱：「（賀伯颱風後請何人清水溝？）答：不是丙○○，是別人」等語，是被告購得土地後，縱曾於賀伯颱風後，由被告或劉次善僱請挖土機清水溝，亦顯與卷附照片中山坡地遭濫挖致土石裸露狀況無關。
㈩被告稱伊向劉黃梨花購買土地時，該土地已遭開墾云云，並提出照片二十六幀為證（附臺灣苗栗地方法院八十七年度訴字第二五三號卷證物袋），照片所示土地亦確有若干以大石圈圍堆砌而成之平台，惟縱山坡地曾遭前人開發，亦不因此使該地喪失「山坡地保育區林業用地」之性質，此由前揭土地登記簿謄本記載即可知悉，非可謂山坡地曾經前人開發，即可任意大肆挖掘而無刑責，為保護山坡地，避免水土繼續或更行流失，如欲在山坡地開發建築用地，自仍須依法擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始得為之，證人劉黃梨花固於本院上訴審證述其購買之土地中有已經開闢為平台者，然亦證述該等平台應該係已開墾很久的，並指出前揭證物袋照片所示以大石頭堆砌圈圍而成之平台為其購買時所見土地狀況，惟該等照片所示土石平台顯已存在相當時日，自迥異於偵查卷照片所示甫遭開墾而土石裸露之狀況，該等土石平台上又無任何休閒設施，豈足供被告開設休閒渡假俱樂部之用，縱土地上有若干原存在之土石平台或土石路或水泥路，被告不於其購得之土地上大興土木，何足以吸引社會大眾繳納鉅資加入會員，其所呈照片顯示之土石平台固非被告開墾，然被告仍可繼續開挖興建設施，不能以土地曾經前人開發，即謂被告買得本案土地後均未予開挖。
依苗栗縣農業局八十六年一月二十九日之報告之記載：「據八十五年十一月底現場勘查，該違規使用之土地僅下開挖構築大平台，較陡構築小平台，邊坡泥土鬆散，無沖蝕溝，且上面並無生長雜草之狀況研判，似應於近二～三個月內開挖完成。根據自然法則，坡地開挖後，經歷一個雨季（即八十五年六～十月）現場應雜草衍生，且甚為茂盛，又依土壤沖蝕原理，該地如於雨季前整地，邊坡土壤必蝕溝遍佈，陡坡必坍毀嚴重，但現場並無此現象」「八十六年元月二十七日本縣議會專案小組前往現場調查，職發現該土地上方之茂密林木已被砍除，並進行部分開挖，顯然是八十五年十二月四日以後發生之新違規行為，同年月二十八日政風室徐主任與本局徐技士前住調查，業主仍繼續再濫挖，無視法律規範與輿論之制裁」等語，佐以：Ⅰ被告係於八十四年八月二十八日以亞訊公司代表人身分與劉黃梨花就系爭土地訂立買賣契約，有該契約影本附偵查卷可考（偵字八三九號卷第十七頁）；被告於原審法院八十七年度訴字第二五三號案件，八十七年九月二十八日審理時以證人身分證稱：系爭土地係於八十四年年底交地，且該土地仍在伊管領之中等語；Ⅱ劉黃梨花八十五年九月二日致亞訊公司（甲○○）之存證信函，內容略以：「亞訊股份有限公司負責人甲○○先生查台端向本人劉黃梨花所購買座落苗栗縣政府南庄田尾段五八五後共二十一筆土地已付頭款一千一百萬元正，所以本人劉黃梨花同意台端先行開發之後得知該土地未經合法申請即行開發，現本人以本函告知台端收到本函立即停止該土地開發工程，不然發生災害事故等後果台端亞訊股份有限公司負責人甲○○先生自行負完全責任，跟本人劉黃梨花無關，特此告知」等情（原審法院八十七年度訴字二五三卷第三三頁）；Ⅲ證人丙○○於本院八十八年度上訴字第四十八號案件調查時證稱：伊於八十五年五、六月間至同年年底，經過劉次善之介紹，受僱於甲○○，開挖土機在系爭土地上從事檔土牆施作等語；Ⅳ被告甲○○自承八十六年度偵字第二一五二號偵查卷附八十六年一月二十八日所拍照片之黃色挖土機係其所僱請，土地現場由其管理等語（理由詳前），由以上事證已至可認定照片上所攝現場整地情形，係八十五年六月某日起至八十六年一月二十八日止，甲○○委託劉次善介紹挖土機司機開挖整地所致。綜上，上開土地於八十五年六月以後實際上既由被告甲○○管理開發，被告甲○○為上開土地之使用人及經營人，即為水土保持法第四條所稱之水土保持義務人，對於上開土地之開發行為即負有擬具水土保持計畫書之義務，其未擬具水土保持計畫書，送請主管機關核定，即在上該土地開挖建築用地，並致生水土流失結果已至灼然，所辯本案係劉次善個人所為及未生水土流失結果云云，均係畏罪推諉之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行至堪認定，應依法論科，
四、按被告甲○○於山坡地開發建築用地，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持法第八條、第十二條第一項第四款定有明文，其違反上開規定未擬具水土保持計畫，送主管機關核定，即於上開山坡地開發建築用地，致生水土流失之行為，核其所為係觸犯水土保持法第三十三條第三項之罪，又被告行為固同時又該當於八十七年一月七日修正前或修正後山坡地保育利用條例第三十五條第三款之罪，然水土保持法第一條第二項規定「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律之規定」，由此觀之，水土保持法就立法體例言，係立於特別法之地位，且適用時排除其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地（最高法院九十三年度台上字第五一六四號判決參照），本案被告犯行既已該當於水土保持法第三十三條第三項之罪責，是不再另依山坡地保育利用條例第三十五條第三款規定論罪，被告與劉次善具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。二人利用不知其等未擬具水土保持計畫送請主管機關核定即擅行開發之丙○○駕駛挖土機開挖整地，係間接正犯，被告前於八十五年六月二十四日因違反公司法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日確定，於八十五年八月六日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一件存卷可考，其受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所為應逕依屬特別法之水土保持法處斷，原審認被告係一行為觸犯水土保持法第三十三條第三項之罪及修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三款之罪，而從較重之水土保持法第三十三條第三項之罪處斷，適用法律尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告為個人私利，未擬具水土保持計畫，做好水土保持，擅自開挖建築用地，改變國土面貌，致使土石流失結果，且犯後任意推諉，未見悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑示懲。
五、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，水土保持法第三十三條第三項、第十二條第一項第四款、第八條第一項第五款，刑法十一條前段、第二十八條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　17　　日刑事第四庭 審判長法　官　洪　耀　宗
法　官　江　德　千
法　官　劉　登　俊
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 粘 銘 環
中　　華　　民　　國　　95　　年　　5 　　月　　18　　日Ｒ附表二：
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│ 　土　地　坐　落 │ │ │ 面 積 │出賣權│
├────┬──┬──┤地 　號│地目├──┬──┬────┬────┤ │
│鄉鎮市區○ 段 ○○段│ │ │公頃│公畝│平方公尺│平方公寸│利範圍│
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│ 南庄 │田尾│ │585 │ 林 │○一│八五│ 四二 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-5 │ 林 │○○│一三│ 七九 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-6 │ 林 │○○│一四│ 七二 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-7 │ 林 │○○│一○│ 二八 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-8 │ 林 │○○│一二│ ○○ │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-9 │ 林 │○○│一○│ 七三 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-10 │ 林 │○○│一一│ 七五 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-11 │ 林 │○○│一三│ 七六 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-12 │ 林 │○○│一五│ 二五 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-13 │ 林 │○○│一一│ 八二 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-14 │ 林 │○○│一四│ 七六 │ ○○ │ 全部 │
├────┼──┼──┼────┼──┼──┼──┼────┼────┼───┤
│ 南庄 │田尾│ │585-15 │ 林 │○○│一五│ 一二 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-16 │ 林 │○○│一二│ 九二 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-17 │ 林 │○○│一二│ 八六 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-18 │ 林 │○○│一四│ 二八 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-19 │ 林 │○○│一三│ 七二 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-20 │ 林 │○○│三五│ 一一 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-21 │ 林 │○○│三七│ 三七 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-22 │ 林 │○○│三三│ 四三 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-23 │ 林 │○○│三三│ 四五 │ ○○ │ 全部 │
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│ 南庄 │田尾│ │585-24 │ 林 │○○│四二│ 三九 │ ○○ │ 全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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