臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第938號

• 裁判案由: 違反商標法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 94 年 06 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第938號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○　男　29歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住嘉義縣民雄鄉○○村○○街十號
上　訴　人
即　被　告　丙○○　女　38歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台中市○○區○○路二段二二九之一號共　　　同
選任辯護人　許桂挺　律師
上列上訴人等因被告等違反商標法等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第207號中華民國94年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第21517號、93 年度偵字第8826號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○部分、乙○○隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品部分，均撤銷。
丙○○無罪。
乙○○被訴隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品部分，無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：
㈠乙○○為晶工工業股份有限公司（下稱晶工公司）實際負責人洪謝碧蘭之子（名義負責人洪再興為乙○○之叔父），負責產製、銷售晶工公司之產品，明知原屬晶工公司專用之如附件所示商標圖樣，業於民國九十年十月三日，經臺灣臺北地方法院公開拍賣，並由森泉企業股份有限公司（下稱森泉公司）買受取得，竟利用經濟部智慧財產局作業審核森泉公司九十年十一月二十日申請前開商標專用權移轉登記案之期間（嗣經濟部智慧財產局於九十二年三月四日核准移轉登記，並於九十二年四月一日公告），未獲森泉公司同意，基於概括犯意，自九十年十月三日後某日起至九十二年三月間止，繼續以晶工公司名義產製並使用前揭商標圖樣於淨水器、逆滲透淨水器、濾心等商品，且為規避商標法有關商標專用權未經移轉登記不得對抗第三人之規定，以鴻源企業社名義對外銷售與丙○○經營之日日旺商行等不特定第三人牟利。嗣森泉公司人員於九十二年六月十三日，發現臺中市○區○○○路一段四九六號日日旺商行內正陳列販售前揭仿冒商品，乃於同年月十八日十四時四十分許，會同員警至日日旺商行查察，員警並獲丙○○同意，搜索查扣使用前揭森泉公司專用商標圖樣之JK-294W型RO逆滲透淨水器四臺、JK-294S型RO逆滲透淨水器九臺、JK-296S型RO 逆滲透淨水器十五臺、六道式淨水器九臺、單管淨水器二臺、JK-528型RO逆滲透濾心四支、開飲機濾心一支，其中除JK-294S型RO逆滲透淨水
器一臺外，餘均責交丙○○保管。
㈡詎乙○○為防前揭扣案物所用ＡＱ＆Ｑ牌馬達零件其上標示之製造日期（即九十二年三月）遭檢、警查覺早於其與丙○○所陳述之交易日期（即九十一年十二月，因乙○○誤以為森泉公司九十二年初已辦妥移轉登記），竟另行起意，於九十二年十月二十一日，在日日旺商行將扣案物JK系列之外包箱予以更換為WK（維康）系列之外包箱，再接續於翌日與丙○○基於共同之犯意聯絡及行為分擔，由丙○○同意將其受託保管之扣案物交由乙○○取至臺中縣潭子鄉○○○街四八號予更換扣案物馬達零件上之標籤，並將扣案物中之壓力桶配件取出販售與他人，而將員警委託丙○○保管之物品予以隱匿。嗣經檢察官於九十三年四月八日勘驗責交丙○○保管之扣案物，始發現前情，並發現丙○○已將其中三臺售予客戶。
㈢案經晶工公司委請丁○○、李宗炎律師、謝錫深律師訴由臺中市警察局第三分局報告及檢察官自動檢舉簽分偵辦，因認乙○○涉犯修正後商標法第八十一條第一款之罪嫌、第八十二條罪嫌及刑法第一百三十八條罪嫌；丙○○涉犯刑法第一百三十八條罪嫌。
二、公訴人認被告乙○○涉犯修正後商標法第八十一條第一款之罪嫌、第八十二條罪嫌及刑法第一百三十八條罪嫌，被告丙○○涉犯刑法第一百三十八條罪嫌，係以：右揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承：扣案物是九十二年二、三月間賣給丙○○的，想說商標於九十二年初可能就過戶了，所以前告稱是九十一年十二月前賣與丙○○的；伊於日日旺商行將扣案物之紙箱更換下來後當場丟掉，計更換七個，並將扣案物載回公司，將壓力桶全部換過，並更換馬達標籤，且將原扣案之壓力桶拿去賣，於九十二年十二月賣完等語。雖被告丙○○矢口否認有何妨害公務犯行，辯稱：本件扣案物係屬九十一年十二月前之交易；（問：為何同意乙○○更換保管中的保管物品並載回他公司？）因伊積欠乙○○貨款，且伊倉庫骯髒，其基於保護其商品之立場，伊可以理解，伊不瞭解已妨害到公務云云。惟被告丙○○另自承：員警將扣案物交給伊保管時，有給伊一張保管單，說不可以動，嗣乙○○取回時，伊曾詢問乙○○是否會有問題等語，其復與被告乙○○共同隱瞞實際之交易日期，此見最初移由該署贓物庫保管之乙臺扣案JK-294S型RO 逆滲透淨水器所用馬達零件其上標示之製造日期為9203（即九十二年三月）即知，則被告丙○○顯知其所負之保管義務及被告乙○○欲取回扣案物之目的，竟仍同意將其保管中之扣案物交與乙○○處置，嗣檢察官要求丙○○將保管物送署勘驗前，其復已將其中三臺售予客戶而告短缺，其所為自已符隱匿公務員委託第三人掌管物品之要件。被告丙○○上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。再被告乙○○負責產銷晶工公司之商品，有該署九十年度偵字第一三五六四號、第一七二七五號處分書在卷可稽，其復以晶工公司名義出具內容為「茲於民國九十一年十二月份晶工工業股份有限公司曾銷售一批晶工牌RO淨水器給日日旺商行，此為晶工工業股份有限公司之產品，目前庫存產品乃十二月份銷售未完之產品，若有任何法律責任由晶工工業股份有限公司負責」之公文予日日旺商行，有公文一份在卷可參，自可認乙○○係代表晶工公司執行該公司之業務，是雖經濟部智慧財產局遲至九十二年四月一日始公告告訴人森泉公司因移轉取得前揭商標圖樣之商標專用權，惟九十年十月三日後至九十二年四月一日公告期間，告訴人仍可據以對抗代表晶工公司之被告乙○○。此外，本件復經告訴代理人丁○○、證人曾瑞禛指述綦詳，並有商標註冊證一份、營利事業登記證二份、應收帳款明細表數份、臺灣臺北地方法院函、臺灣臺北地方法院民事執行處函、商標註冊簿（均影本）、經濟部智慧財產局函、勘驗筆錄各一份、目錄二份、照片五十六張在卷可證，及JK-294W型RO逆滲透淨水器四臺、JK-294S型RO逆滲透淨水器八臺、JK-296S型RO逆滲透淨水器十
三臺、六道式淨水器九臺、單管淨水器二臺、JK-528型 RO
逆滲透濾心二盒、開飲機濾心一支扣案可佐等為其論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三○○號及三十年上字第四八二號判例可資參照。四、訊據上訴人即被告丙○○、乙○○均否認有公訴人所指之上開犯行。被告丙○○辯稱：警方進入屋內搜索沒有經過伊之同意，當時伊在樓上睡覺，等伊下來時，警員已經將東西搬出來並且在拍照，伊是中盤商，那些貨品是屬於寄賣貨品，警察雖叫伊保管，可是上面又沒有貼封條，乙○○跟伊說倉庫那麼老舊，商品置放在那裡會壞掉，說要載回去，伊告訴他說這是警察要伊保管的，但是乙○○說那些東西上面並沒有貼封條，放在那裡會壞掉而且警察已經拿回去壹台，並且說伊是推託之詞，因為東西尚未賣掉之前都屬於乙○○，而且說他要負完全的責任，並簽一張字據給伊，所以伊才讓他載走等語。被告乙○○則辯稱：那些扣押貨物沒有貼封條，丙○○的倉庫已經老舊，而且丙○○又不給伊貨款，雖然丙○○告訴伊說警察說那些東西不能動，但伊認為沒有違法，且為保護產品才將那些商品載回；伊認為丙○○不給付貨款是推託之詞，所以為了要保護商品才載回，而且警察已經把其中一部分帶回去了，改了之後就會與警察帶回去的不一樣，伊沒有必要改；又伊不知道商標被拍賣、移轉、公告，因伊之戶籍地在晶工公司的所在地，所以伊不會接到那些通知，
也沒有看過那些文件等語。
五、經查：
上訴駁回部分（被告乙○○被訴違反商標法部分）
㈠按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一第一項定有明文。而此所謂之同意係指事前明示自願性之同意而言，苟係搜索完畢後方徵得受搜索人之同意，仍無得使該搜索之瑕疵補正。經查證人陳益文，即執行本案搜察之員警雖於原審審理時證述：伊係因告訴人森泉公司之代理人丁○○，至臺中市警察局第三分局東區分駐所，告訴日日旺商行有違反商標法之犯嫌，遂與同事曾光裕、洪文賢及丁○○一同前往日日旺商行，伊在還沒有進門之前就碰到丙○○，伊問會計，會計說丙○○是負責人，當時男的負責人在辦公室內沒有出來，伊就告訴丙○○說伊等來這裏查看販賣的飲水機等是否有違反商標法，經丙○○之同意，並製作搜索扣押筆錄予丙○○簽名後，方會同告訴代理人前往日日旺商行展示廳後方之倉庫搜索，查得涉違反商標法之淨水器等商品，即以電話徵詢檢察官之意見後，扣押前開物品，除其中一臺帶回外，其餘則告知由丙○○代為保管不得任意處分云云（原審卷第八九、九十、九五、九九、一○八頁）。而同案被告丙○○則一再供述：警察到日日旺商行之際，伊在樓上休息，員警已將淨水器等商品自倉庫搬出後，方由伊公司小姐叫伊下來等語。可知，證人陳益文所述同案被告丙○○於搜索之際，何時出現在現場，顯與同案被告丙○○所述不一，而此攸關員警於實施無令狀之同意搜索前，是否經受搜索人之同意，即有進一步探究之必要。經查：證人黃貴源即日日旺商行之總經理、被告丙○○之先生於原審審理結證稱：當日伊人在辦公室內，警察進來時就直接找伊，伊太太丙○○正在樓上不在現場，當時只有伊、會計及一位客人在，這時有一個人說其知道違反商標法的東西在哪裏，就要帶警察去看，伊一直跟警察說伊是合法的，伊就在辦公室找資料，他們就進倉庫，都沒有伊公司人員陪同，一、二十分鐘後，伊進去後，他們就把東西搬出來照相，伊當時並沒有表示什麼，後來他們把東西搬出來大廳時，有一個警察問伊是不是負責人，伊說不是，是伊太太，所以就叫會計小姐把伊太太丙○○叫下來，這時已離警察剛進來時約四、五十分鐘左右，丙○○下來後，伊就再進去找資料，警察是在到後約五分鐘就進去倉庫了等語（原審卷第一一一、一一二、一一五、一一八頁）。核與證人蔡伍鳳即日日旺商行之會計證述：警察來的時候伊正在另一個辦公室接電話，這時老闆娘（丙○○）在樓上休息，伊所處的這個辦公室有一個玻璃可看到前面，他們進來約五、六分鐘左右，伊就看到他們一直從倉庫搬東西出來，他們還在搬時，老闆（黃貴源）就叫伊去叫老闆娘（丙○○）下來，這時應該沒有超過半小時，但確定時間伊不清楚等語（原審卷第一一九、一二一、一二二頁）大致相符。而證人丁○○即告訴人森泉公司當日會同員警一同到日日旺商行之人員亦證述：進入商店時，有一個會計小姐、一位男的技術人員及客人，伊是先看到負責人的男士，過了一段不長的時間後，伊就發現丙○○也在現場，所以應該也是在半小時之後看到她的等語（原審卷第一○六頁）。綜上可知，同案被告丙○○應非如證人即員警陳益文所述：伊等一到日日旺商行即見到同案被告丙○○云云，而應係於員警至日日旺商行約至少三十分鐘後方至現場。惟若非員警一開始並無立即徵詢同案被告丙○○、證人黃貴源是否同意搜索，何以刻意隱暪被告丙○○係警員到後約三十分鐘後，方至現場之事實。故應以被告丙○○、證人黃貴源、蔡伍鳳等所述較為可採。本案員警應係先執行搜索，取出涉犯商標法罪嫌之物品後，方告知被告丙○○，請其同意搜索，並於搜索扣押筆錄內為同意搜索之簽名，故本案員警之搜索即非事前經同案被告丙○○之同意，其所為之同意搜索，尚難認係合法。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四定有明文。申言之，刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程度時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 (即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院九十年度臺上字第六六五八七號、九十一年臺上字第五六五三號、九十二年臺上字第二五七四號、九十三年度臺上字第六四四號判決意旨參照）。查本件員警未經被告丙○○之同意即進入倉庫內搜索，顯有侵犯憲法所賦予之隱私權，與被告乙○○所涉違反商標法之犯嫌並非影響公共利益重大，若允許前開無被搜索人同意所為無令狀搜索，而取得之扣押物得為證據使用，將使司法警察濫用同意搜索之無令狀搜索行為，進一步使令狀搜索之規範空洞化，故排除此項違法取得之證物，將使司法警察將來執行同意搜索之無令狀搜索，更為小心謹慎，並有助於防止司法警察違法搜索之行為，故認應將本件違法扣得之前開扣押物之證據能力予以排除。至公訴人所提之搜索扣押筆錄，雖亦勾選本案有刑事訴訟法第一百三十一條第一項逕行搜索之情形（九十二年度偵字第二一五一七號卷第十三頁），惟其並未說明本案係符合同條第幾款之逕行搜索事由。又按由檢察事務官、司法警察官或司法警察所為之逕行搜索，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院；搜索執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據，刑事訴訟法第一百三十一條第三項後段、第四項分別定有明文，而本案員警既未敘明逕行搜索之原因事由，亦未向本院陳報，且亦查無逕行搜索之事由，自與前開逕行搜索之要件未合，本院因而認定該扣得之物品無證據能力。
㈢專用於淨水器等商品之晶工牌及圖等商標圖樣，原係屬晶工公司所有，業於九十年十月三日，經臺灣臺北地方法院公開拍賣，由告訴人森泉公司拍定取得，告訴人森泉公司並於九十年十一月二十日申請前開商標專用權移轉登記，嗣經濟部智慧財產局於九十二年三月四日核准移轉登記，並於九十二年四月一日公告等情，此有商標註冊證一份、營利事業登記證二份、臺灣臺北地方法院函、臺灣臺北地方法院民事執行處函、商標註冊簿（均影本）、經濟部智慧財產局函等在卷可稽，堪可認定。惟本案扣押ＪＫ－二九四Ｗ型ＲＯ逆滲透淨水器四臺、ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器九臺、ＪＫ－二九六Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器十五臺（含壓力桶）、六道式淨水器九臺、單管淨水器二臺、ＪＫ－五二八型ＲＯ逆滲透濾心四支、開飲機濾心一支等物品，既經本院認無證據能力，加以排除，則本案公訴人所指之仿冒告訴人森泉公司所有之晶工牌及圖之商標淨水器等商品即不復存在。故本案即乏證據足證告訴代理人丁○○所指述被告乙○○確有販賣使用告訴人森泉公司所有之晶工牌專用商標之淨水器乙節為真實。
㈣綜上，本案扣案之ＪＫ－二九四Ｗ型ＲＯ逆滲透淨水器四臺、ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器九臺、ＪＫ－二九六Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器十五臺（含壓力桶）、六道式淨水器九臺、單管淨水器二臺、ＪＫ－五二八型ＲＯ逆滲透濾心四支、開飲機濾心一支等物，既係違法搜索扣押取得之證據，並無證據能力，本案即無證據足資認定被告乙○○有公訴人所指之未得商標權人之同意於同一商品，使用相同之註冊商標及明知為未得商標權人之同意於同一商品，使用相同之註冊商標而販賣之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告乙○○涉有公訴人所指之犯行，不能證明被告乙○○犯罪，原審因而為被告乙○○無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨雖以：本案早在九十二年六月十八日前，告訴人即在市面上發現有被告丙○○經營之日日旺商行販售貼有告訴人取得專用權之「晶工」商標之ＲＯ逆滲透純水機，此有告訴代理人丁○○警詢筆錄可稽，並有告訴人於九十二年六月十三日向丙○○所經營之日日旺商行所購得仿冒品之統一發票可據；且告訴人係在九十年十月三日拍定取得本件商標權，而商標專用權取得日係以拍定日為準，亦有公務電話記錄單在卷可據。被告乙○○在產品上使用他人「晶工」註冊商標，且製造及販賣日期在九十年十月三日至九十二年三月間，甚至九十二年六月間尚有販賣行為，即屬違法行為，與告訴人在九十二年四月一日取得移轉公告並可對抗第三人之商標告訴權無關。故被告乙○○之製造、販賣仿冒品之行為係在九十二年四月一日以後，固構成侵害他人商標專用權，若係在九十二年四月一日以前製造、販賣，亦有侵害他人商標專用權之情形等語。經查：「晶工」牌商標及圖，其原有商標專用權人為弘正工業股份有限公司，後該公司名稱變更為晶工工業股份有限公司，而晶工公司登記負責人為洪再興，此有商標註冊證、經濟部公司執照等在卷可憑，足見被告乙○○並非晶工公司之負責人。次按：商標權之移轉，應向商標專責機關登記；未經登記者，不得對抗第三人，商標法第三十五條定有明文（92年5月28日修正前為第二十八條
第一項：商標專用權之移轉，應向商標主管機關申請登記；未經登記者，不得對抗第三人）。查，本件「晶工」商標專用權，於九十年十月三日，經臺灣臺北地方法院公開拍賣，由森泉公司買受取得，嗣至九十二年三月四日核准移轉登記，並於九十二年四月一日公告之事實，有商標註冊證、營利事業登記證、台灣台北地方法院函、台灣台北地方法院民事執行處函、商標註冊簿等影本在卷可稽。而被告乙○○使用「晶工」商標於前開警方所查扣之物品上，被告乙○○製造、販售日期，均未能證明係在前開商標完成登記以後，依前開規定，自屬不得對抗為第三人之被告乙○○，而被告乙○○之第三人身分，並不因晶工公司於九十二年六月十日曾出具上開公函予日日旺商行而有所改變。又告訴人所提於九十二年六月十三日向日日旺商行購買ＪＫ－二九六Ｓ型逆滲透淨水器之統一發票，僅能證明告訴人於該日向被告丙○○所經營之日日旺商行購買之事實，尚不能證明該機器係被告乙○○於前開移轉登記之後所製造、販賣給丙○○之物；另上開統一發票所示之逆滲透淨水器，係告訴代理人丁○○所購買，是其於警詢陳述發現仿冒品之過程，同無足以證明該機器係被告乙○○於前開移轉登記之後所製造、販賣給丙○○之物，均不足為不利於被告乙○○之認定。綜上所述，檢察官之上訴為無理由，自應駁回。
撤銷改判部分（丙○○部分、乙○○隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品部分）：
㈠前開查扣之被告乙○○出售予日日旺商行之使用前揭森泉公司專用晶工牌商標圖樣之ＪＫ－二九四Ｗ型ＲＯ逆滲透淨水器四臺、ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器九臺、ＪＫ－二九六Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器十五臺（含壓力桶）、六道式淨水器九臺、單管淨水器二臺、ＪＫ－五二八型ＲＯ逆滲透濾心四支、開飲機濾心一支，其中除一臺ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器由員警帶回逕送臺灣臺中地方法院檢察署外，餘均責交丙○○保管，並告知不得任意移置、處分等情，業據證人陳益文即執行搜索扣押之員警證述在卷，核與證人黃貴源即被告丙○○之夫於原審審理時證述：伊在警局有聽見警察說前開東西不可以動等語相符。又前開員警委託被告丙○○保管之淨水器等物品，由被告乙○○經被告丙○○同意，將其載往臺中縣潭子鄉○○○街四八號更換馬達及該馬達零件上之標籤，並將扣押物ＪＫ－二九六Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器十五臺所附之壓力桶配件取出販售與他人等情，業據被告乙○○供述在卷，被告丙○○亦自承曾同意由被告乙○○取走前開扣押物等情不諱。再者，前開經警查扣後逕送臺灣臺中地方法院檢察署之ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器一臺，經檢察官提示前開淨水器予證人曾瑞禎即ＡＱ＆Ｑ牌馬達製造商榮工工業有限公司負責人辨識，其證述：前開馬達幫浦有ＡＱ＆Ｑ之標貼，並有一組九二○三號碼等語（九十二年度偵字第二一五一七號卷第一○七頁），足認前開扣案淨水器應係使用九十二年三月榮工工業有限公司所製造之ＡＱ＆Ｑ牌馬達，亦足以推知前開淨水器，應係於九十二年三月時所製造。嗣經檢察官再命被告乙○○、丙○○提出員警委託被告丙○○保管之前開扣押物後，並會同證人曾瑞禎即ＡＱ＆Ｑ牌馬達之製造廠負責人勘驗之結果，ＪＫ－二九四Ｗ型ＲＯ逆滲透淨水器、ＪＫ－二九四Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器、ＪＫ－二九六Ｓ型ＲＯ逆滲透淨水器上之馬達均係證人曾瑞禎所經營之榮工工業有限公司製造之ＡＱ＆Ｑ牌，惟其上之標籤已被換貼（按原ＡＱ＆Ｑ之標籤上有一組製造日期），然電壓器上，仍貼有ＡＱ＆Ｑ牌等情，並製有勘驗筆錄在卷可足稽（九十二年度偵字第二一五一七號卷第一二○、一二一頁），可知為被告乙○○取回之前開淨水器馬達已與扣押時之狀態不同，足見被告乙○○確有更換馬達及其上標貼等情。
㈡被告乙○○於原審審理時雖辯稱：因放置於丙○○倉庫內之前開淨水器馬達已潮濕生鏽，伊方將前開馬達更換，復換貼馬達之標貼係因為怕廠商因此不給伊保固，而壓力桶係因伊認為壓力桶與主機是可分離，與違反商標法之案件並無關係，故將其取出販售云云。惟被告乙○○既已知前開扣案物，業經扣押，不得處分，其縱將前開馬達更換，亦無法處分販售，何以不待案件終結後，一併更換出售，而於其違反商標法案件仍於偵查之際，急於更換，況更換前開馬達亦無須將馬達上原ＡＱ＆Ｑ之標貼撕下，換貼其他標貼，若真須換貼亦應一併換貼，何以馬達上之標貼有換貼，而馬達變壓器上之ＡＱ＆Ｑ之標貼卻未換貼，故其所辯，顯與常情不符，尚難憑採。且被告乙○○於偵查中亦供承：之所以換標籤是因為標籤上的日期與伊說的交易日期不一樣，標籤上日期有九十二年一月、二月的，而伊說的交易日期是九十一年十二月，所以把標籤換掉等語（九十二年度偵字第二一五一七號卷第一二八頁），益徵被告乙○○所辯更換馬達僅係托詞，其目的即在於隱匿馬達標貼上之製造日期，以期與其先前於警詢及偵查中陳述之銷售日期相符。
㈢被告丙○○於原審雖辯稱：伊不記得警察有無要伊代保管這些物品，不得處分云云。惟證人陳益文即執行扣押處分之員警證述：查扣之物品曾告訴被告丙○○不能動，請其代為保管，並集中在倉庫的一個角落，且隔了一、二個月後，丙○○、乙○○均有打電話向伊問可不可以動，伊告訴他們不可以動等語，核與證人黃貴源即被告丙○○之夫亦證述：伊在警察局有聽到警察跟伊太太（即被告丙○○）說查獲的東西不能動等語相符（原審卷第一一五頁），且被告丙○○於偵查中亦自承：員警將扣案物交給伊保管時，有給伊一張保管單，說不可以動，嗣乙○○取回時，伊曾詢問乙○○是否會有問題等語（九十二年度偵字第二一五一七號卷第一二九頁、一三○頁），復有被告丙○○親自簽名之扣押物代保管目錄表、扣押筆錄各一紙在卷可參（九十二年度偵字第二一五一七號卷第一三、一四頁），足證被告丙○○應於為警查扣前開淨水器等商品委託被告丙○○代為保管之際，即經警告知代為保管不得任意處分，故其前開所辯顯無足採。是以，被告丙○○既知該扣押物係員警委託其保管之物，且其亦自承其所販賣之前開涉犯違反商標法之扣押物係向被告乙○○買受等情，則其當知被告乙○○就是否有違反商標法部分即涉有重嫌，苟若將前開攸關被告乙○○是否涉犯違反商標法之重要證物交予被告乙○○，甚有可能為被告乙○○隱匿前開物品，惟仍將前開物品交予被告乙○○，則被告丙○○辯稱，伊僅同意由被告乙○○帶回押物，並不知伊會如何處理云云，亦無可採。
㈣被告乙○○、丙○○所辯雖係卸責之詞，均無足採。惟按：「刑法第一百三十八條所謂公務員職務上委託第三人掌管之物品，係指該物品由公務員本於執行職務上之合法關係，委託第三人掌管者而言，設若該物品非由公務員本於執行職務上之合法關係委託第三人掌管者，則縱有毀棄、損壞或隱匿之行為，亦不構成該條之罪」（最高法院七十六年台上字第六八三九裁判要旨參照）；「司法警察知有犯罪嫌疑者，固得不待檢察官或司法警察官之命令，逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，但扣押應由檢察官或法官親自實施，或命司法警察或司法警察官執行；命司法警察或司法警察官執行扣押時，應於搜索票內，記載其事由，刑事訴訟法第一百三十六條、第二百三十一條第二項均定有明文。本件上訴人除違反海關緝私條例之規定外，如另涉犯走私或漏稅之犯罪行為者，保警人員固得調查上訴人之犯罪情形及蒐集證據；但於實施扣押走私貨物時，則應依上述規定為之。茲上開保警人員並未依法定程序執行扣押處分，逕行將自行查扣之進口貨物交付上訴人保管，顯非彼等職務上之合法關係委託第三人掌管之物品，縱上訴人將受託『保管』之物品，加以隱匿，其所為自亦仍與刑法第一百三十八條之犯罪構成要件不盡符合。原判決以保警人員有自行扣押刑事案件證物之權責，而為不利上訴人之判斷，其適用法則，並有可議」（最高法院八十六年度台上字第四九八○號裁判意旨參照）。經查，依刑事訴訟法第二百三十一條第二項規定，司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官，但於實施扣押時仍應依刑事訴訟法第一百三十六條「扣押，除由法官或檢察官親自實施外，得命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。命檢察事務官、司法警察官或司法警察執行扣押者，應於交與之搜索票內，記載其事由」之規定為之。茲本案員警並未依法定程序執行扣押處分，依上說明，其將上開扣押物交付被告丙○○保管，顯非基於職務上之「合法關係」委託第三人掌管之物品。雖被告二人將被告丙○○受託『保管』之物品，加以隱匿，其所為自亦仍與刑法第一百三十八條之犯罪構成要件不相符合，尚難以該罪相繩。
㈤此外，復查無其他積極明確之證據足認被告二人有公訴人所指之刑法第一百三十八條犯行。原審就此部分對被告等論罪科刑，雖敘明其所持法律上之見解：「按未依法律程序搜索所得之扣押物，在程序法上可能因法院依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認其無證據能力外，於實體上，在未依刑事訴法之救濟程序，就此搜索扣押處分提起準抗告、抗告或返還扣押物，經法院裁定撤銷扣押之強制處分或返還扣押物前，並非自始當然不生扣押之法律效力‧‧‧查員警雖未依法定程序而為搜索‧‧‧惟依前開說明員警依檢察官之命令所為扣押處分之執行仍為有效」。然一稱「並非自始當然不生扣押之法律效力」，另又稱「扣押處分之執行仍為有效」，二者並非全然一致；且本案係由員警執行扣押，並非由檢察官依照刑事訴訟法第一百三十六條第二項規定將搜索票交員警執行，何得謂之「員警依檢察官之命令所為扣押處分之執行仍為有效」？是原審所持法律見解尚有未洽，應非可採。被告二人上訴意旨否認此部分之犯罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，並以不能證明被告二人犯罪，均為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　16　　日刑事第四庭 審判長 洪 耀 宗法 官 陳 欣 安法 官 江 德 千右正本證明與原本無異。
隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪部分，檢察官得上訴；其餘部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 吳 麗 琴
中　　華　　民　　國　　94　　年　　6 　　月　　17　　日Ａ