臺灣高等法院 臺中分院95年度上易字第1321號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 01 月 18 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上易字第1321號上　訴　人
即　被　告　甲○○
樓之1
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第42號中華民國95年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方
法院檢察署94年度偵字第3781號），提起上訴，本院判決如下：主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○與葉建志（業經原審判處有期徒刑七月確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十四年七月二十一日上午九時許，在甲○○位於苗栗縣竹南鎮○○里○○街七三號「黃金雅築」公寓住處頂樓，由葉建志攜帶甲○○所有客觀上對於人之生命、身體、安全足以構成威脅，具有行兇危險性之螺絲起子一支，拆解頂樓之鋁門，而竊取大樓公寓管理委員會主任委員（原判決誤載為管理員）乙○○所管領之鋁門一個（價值約新臺幣四千八百元），得手後，再由甲○○、葉建志將拆解下之鋁門片分騎機車載往苗栗縣竹南鎮○○里○○街八六九號後面之坤裕企業社，由甲○○出售予坤裕企業社之職員曾桂芬，甲○○變賣得款三百八十五元後供己花用。嗣於同日晚上乙○○發覺上開鋁門失竊，經調閱大樓監視錄影帶後，報警循線查獲，並扣得甲○○所有供竊盜所用之螺絲起子一支。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人葉建志、乙○○、曾桂芳固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，渠等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是渠等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是渠等於警詢中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認前揭竊盜犯行，辯稱：伊在原審承認竊盜，是因為迷迷糊糊才承認，都是葉建志偷的，伊在原審承認是因為伊以為是犯贓物罪云云。惟查，上揭犯罪事實，業據被告於警詢及原審審理中坦白承認（見九十四年度偵字第三七八一號卷第八頁反面、第九頁、原審卷第五一頁、第二一四頁、第二二一頁），證人即本件承辦警員譚玉森、陳烽逸於原審審理中亦證述：被告甲○○與葉建志於警詢中承認共同竊取鋁門，葉建志並承認行竊用之螺絲起子在其機車上等語（見原審卷第八七頁至第九四頁、第一一八至一二四頁），核與證人即同案被告葉建志於警詢中證述（見同上偵卷第十一頁反面、第十二頁）、證人乙○○（即「黃金雅築」公寓大樓管理委員會主任委員）於警詢中及原審審理中證述（見同上偵卷第十四頁至第十五頁、原審卷第九四頁至第一００頁）、證人曾坤芬（即坤裕企業社職員）於警詢中證述（見同上偵卷第十六、十七頁）之情節相符，此外，復有坤裕企業社收貨單乙紙（見同上偵卷第二五頁）、監視器翻拍照片二張、監視光碟一片（見同上偵卷第二七頁，原審卷第一一四頁）及被告所有供竊盜所用之螺絲起子一支扣案可資佐證，足認被告事後所辯，顯係推卸之詞，不足採信，從而，本件事證已臻明確，被告上揭加重竊盜犯行堪予認定，應依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院七十九年度臺上字第五二五三號判例）。查被告與共犯葉建志用以竊取鋁門之螺絲起子，為金屬材質，質地堅硬，若持之強暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，在客觀上皆足以認為對人之生命、身體、安全構成威脅，顯為具有危險性之兇器。故核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。又刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，刑法第二十八條關於共同正犯之規定，修正前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正理由係在排除「預備共同正犯」及「陰謀共同正犯」之適用，修正刑法第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於被告與葉建志共同竊盜之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（參見最高法院九十五年度台上字第五五八九號判決意旨）。是本件關於被告成立共犯部分，毋庸依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較，而應逕依修正前之刑法第二十八條規定，論以共犯。
三、原審認被告犯行事證明確，適用刑法第二十八條（應更正為修正前刑法第二十八條）、刑法第三百二十一條第一項第三款之規定，並審酌被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯罪手段，竊取財物之價值，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑七月，並敘明扣案之螺絲起子一支，係被告所有，供其與葉建志為上開竊盜犯行所用之物，分據被告及共犯即同案被告葉建志供述在卷，依刑法第三十八條第一項第二款規定併予宣告沒收，經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認犯行，並主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，原審量刑，已審酌被告之各種犯罪情狀，並無明顯失出、失入之處，被告上訴意旨否認犯行，並主張原審量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日刑事第十一庭 審判長法　官　陳　朱　貴
法　官 何　志　通
法　官 胡　文　傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　陳　文　琴
中　　華　　民　　國　　96　　年　　1 　　月　　18　　日