臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(一)字第65號

• 裁判案由: 常業詐欺等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 08 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　95年度上更(一)字第65號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　王能幸律師
上列上訴人即被告因常業詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院91年度訴字第435號，中華民國92年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第3398號，90年度偵字第7692號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○共同常業詐欺，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之刷卡機壹台、存摺壹本、空白信用卡簽帳單壹本、行動電話壹支、甲○○簽名之簽帳單叁紙，均沒收。
犯罪事實
一、丁○○前於民國87年間，曾以開設於彰化縣員林鎮○○○街7號之「金裳精品服飾店」，從事「假消費、真刷卡」之常
業詐欺犯行，經臺灣彰化地方法院於88年7月22日以88年度
簡字第69號判決判處有期徒刑1年，緩刑2年確定，尚在緩刑期間，竟仍不知警惕，復與其兄丙○○（業經原審法院判處有期徒刑1年，緩刑3年確定）共同基於意圖為自己不法所有常業詐欺取財、常業重利之犯意聯絡，利用丁○○在彰化縣員林鎮○○○街7號開設上好汽車音響百貨行（以下簡稱上
好音響店）之機會，自89年4月初起，在聯合報分類廣告欄
刊登「卡，0000000000」之分類廣告，並以該支行動電話為聯絡工具，招攬持有信用卡，而出於急迫急需現款使用之持卡人前往借款，當借款人以電話洽詢時，即先與之約定至上址上好音響店見面，談妥借貸金額後，即以丙○○於87年間，擔任一品軒茶葉行商業負責人，而向荷商荷蘭銀行股份有限公司（購併美商美國商業銀行，以下間稱荷蘭銀行，其收單業務，於91年1月22日移轉予香港上海匯豐銀行）訂立特
約商店合約書所取得之刷卡機、空白簽帳單，或以不詳方式取得「珍愛精品百貨服飾店」向荷蘭銀行訂立特約商店合約書所取得之刷卡機、空白簽帳單等設備，以「假消費、真刷卡」方式貸與現金。其借款方式係以每刷卡新臺幣（下同）1萬元，由丁○○、丙○○兄弟預扣1千2百元，借款人實拿8千8百元。彼等與各該借款人均明知依特約商店合約書之約
定，特約商店不得利用操作信用卡交易之管道，為持卡人或不知是否為持卡人者刷卡領取現金或為資金週轉，否則特約收單銀行得立即請求特約商店支付該所墊付之款項。卻仍利用收單銀行難以事先審查刷卡消費之真實性之機會，以前揭刷卡手法，製作並無交易事實之簽帳單，經未實際消費之借款人簽名確認後，於刷卡貸放款項之數日（3或5日）內，向荷蘭銀行詐領簽帳款，致荷蘭銀行承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式撥款至丙○○所開立之臺灣中小企業銀行員林分行第00000000000號，或以珍愛精品百貨服飾店原負責人杜彩
蓉（現改名為乙○○）名義於上開銀行分行所開設第00000000000號帳戶內。丁○○、丙○○二人即從中獲取約高達年
利率百分之746以上之與原本顯不相當之重利等不法經濟所
得，而恃此重利及詐欺犯行以維生計，並均以之為常業。其間並有陷於經濟急迫、急需現款支付票款之甲○○（甲○○詐欺部分，未經檢察官起訴）於89年4月27日前來借款，與
丁○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，共謀以假消費、真刷卡之方式取得款項，丁○○、丙○○即以上開手法，接續刷卡3次，將2萬8千4百元之不實消費事項填載於簽帳單上，並向荷蘭銀行請領而如數獲取上開金額。嗣於同日下午2時20分許，經警前往上址「上好音響店」予以查獲，並當
場扣得丙○○所有之刷卡機1台、存摺1本、空白信用卡簽帳單1本，及丁○○所有之行動電話1支、甲○○簽名確認之簽帳單3紙等供前揭犯罪使用之物。
二、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）丁○○矢口否認有何右揭犯行，辯稱：上好音響店係由丙○○以伊名義開設，實際經營者係丙○○，為警查獲當天伊只是前往幫忙顧店，又適逢丙○○有事外出，才會被誤認為實際放款之人，伊並未參與本件之事云云。惟查：
㈠、上開犯罪事實，業經被告於警訊及檢察官初次偵查中供承無訛，並經證人甲○○於警訊指證甚詳；即共犯丙○○對於其從事假消費、真刷卡之犯行亦均坦承不諱。復有證人甲○○當日簽具之簽帳單3紙（金額各為5千7百元、5千7
百元、1萬7千元）、一品軒茶葉行、珍愛精品百貨服飾店特約商店合約書、荷蘭銀行對帳單、丙○○與杜彩蓉存款帳戶交易往來明細、報載分類廣告各1份附卷可稽，及刷
卡機1台、存摺1本、空白信用卡簽帳單1本、行動電話1支扣案為憑。
㈡、被告於事後雖改稱上好音響店及一品軒茶葉行，均係丙○○在經營，其僅偶爾前來聊天，為警查獲當天其正好在場，故被誤會有上開犯行云云。質諸丙○○亦證稱上開音響店及茶葉行均係其所經營，「假消費、真借款」之行為，均係其自己所做，廣告亦係其自己刊登云云。但觀諸被告翻異之辯詞，其於89年5月23日供稱：「當天下午我去找
他（丙○○），因他外出請我顧店，警察就來了」；於89年6月8日供稱：「（問：為何警訊供稱是你登報招攬客戶真刷卡假消費？）因當時找不到我哥哥，警察說不能等，叫我先簽名到地檢署再說明。」於91年5月17日供稱：「
我有看到他（甲○○）與我哥哥有講話，但是說要借什麼我不知道，有拿卡片出來，我哥哥有刷卡，我們是在同一個地方」；於92年2月14日供稱：「被害人簽名的時候，
我與我哥哥都在場，後來我哥哥有事情先離開，我哥哥先與甲○○接洽好後再離開，借款人來簽名就可以拿錢，借款人在我那裡簽名，但是沒有拿東西走，錢不是我拿給他的，他事先與我哥哥聯絡好的，我哥哥都已經處理好了，只是要我交給借款人簽名，並將桌上的錢拿走。當時我不知道他們在做什麼，是後來我哥哥將錢交給我的時候，我才知道丙○○與甲○○他們在做什麼，拿錢的時候丙○○還沒有離開，……刷卡及交付現金都是我哥哥，我是留在現場的人，當天我哥哥先離開」。於92年6月3日則供稱：「我哥哥丙○○與客人接洽完了我才進去，甲○○有說兩個人在場，但是我都沒有說過話，……他（甲○○）所說有一個先離開，當時就是我先離開的」云云。被告就甲○○前來刷卡借錢時，其究係單純的在場？抑有協助刷卡？幫忙付現？有無停留現場看店？或先於丙○○離開？前後供述矛盾不一，已難遽信。至證人丙○○雖亦附和被告之辯詞，或供稱「被告白天閒著沒事去我那邊，而我刪好要出去」，或供稱「我有事出去叫他顧店」，或供稱「當天甲○○來之前就已經講好，所以當時沒有講太多話，當時我弟弟有在旁邊，有看到交易經過，甲○○刷卡時，手上沒有拿任何東西」，或供稱「簽帳單是我弟弟幫我處理的，因為當天我有事情外出，我請我弟弟幫我看店，甲○○有打電話來，是我接聽的，但他來店裡簽帳的時候，因為我有事情先離開，所以我拜託我弟弟幫我處理，借款人應該是簽完名後就直接拿錢，金額我全部都寫好了，簽名的時候我不在場。」或供稱「錢確實是我拿給他（甲○○）的，刷卡也是我刷的，當天我確實是先離開的人」云云。然細究其供述，就被告究係單純在場？抑或有幫忙處理簽帳單？究係何人拿錢給甲○○？卻前後矛盾不符。苟丙○○向來都是自己經營上開商店，並自為上開假刷卡真借貸之行為，何以就案發日之陳述，竟有如是矛盾情形？足見其所供證，應係迴護被告之詞，難以做為有利被告之認定。至證人甲○○於89年5月23日與被告同時應檢察官偵查
時，雖證稱「接待之人不是剛才庭上之丁○○，而是一較高、黑之男性」；嗣於89年10月13日偵訊時，又證稱「見過被告，二兄弟均在四平街音響店，我去時由較黑之丙○○跟我洽辦手續的，……我去時，他們二人均在店裡面，我在外面等，是比較黑之丙○○錢給我的」云云。但經檢察官於89年9月21日訊之證人即現場臨檢員警卓木健證稱
：「（你在製作證人甲○○筆錄時，有否讓他另指認丁○○？）有讓他（指甲○○）指認」、「我們先製作丁○○筆錄，另一方面通知甲○○來調查，當甲○○進來時有與丁○○照過面，依此情形看來他們應是很熟，而且他們製作筆錄時，只隔著一面玻璃，知道彼此是誰」等語，核與甲○○於89年10月13日所證「見過被告二兄弟，二人均在四平街音響店」等語，及其曾在上開音響店以同一方式借款2、3次，顯示證人甲○○與被告及丙○○，均已熟識等情況相符。再參以甲○○又於原審91年12月12日調查時證稱：「當時有兩個人在場，其中一個一下子就離開，留在現場的那個人就將錢交給我，……我到了之後，他們就問我要多少，留在現場的那個人幫我刷卡給錢，走掉的那個人沒有跟我講話，留在現場的人也沒有多說什麼話」等語。對照被告與丙○○於原審均供稱，係由被告留下看店之情節，益足證被告與證人甲○○於警訊，及被告於同日偵訊中之供述，確與實情相符。證人甲○○於偵查中所證「較黑之丙○○為其辦刷卡付錢」云云，顯係受被告之人情影響，而為迴護被告之詞，並不足採信。
㈢、查本件「上好汽車音響百貨行」係於89年1月28日經彰化
縣政府核准登記，所在地為彰化縣員林鎮○○○街7號，
負責人為被告，有彰化縣政府89年10月26日八九彰府建商字第164018號函附之該百貨行營利事業登記資料影本一份可證。而「一品軒茶業」商行（該商行地址同上）負責人係共犯丙○○，且與荷商荷蘭銀行（購併美商美國商業銀行）訂立特約商店合約書，亦有荷商荷蘭銀行股份有限公司松山分公司91年8月14日九一荷銀（法）字第113號函及所附特約商店合約書可稽，上開上好汽車音響百貨行與一品軒茶業商行均設在同一處所營業。衡之被告曾於87年間因在同一地點開設「金裳精品服飾店」，並以「假消費、真刷卡」方式詐欺取財之犯罪事實，業據臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第9709號提起公訴，並經原審法院以88年度簡字第69號判處有期徒刑1年，緩刑2年確定，有該署起訴書及原審法院刑事判決書各一份附卷可稽，是被告前已有與本件犯罪行為模式完全相同之前科紀錄，且仍在緩刑期間，其若於緩刑期間始終未再以「假消費、真刷卡」之方式詐欺取財，豈可能甘冒緩刑被撤銷進而繼續接受有期徒刑一年之執行之風險，而於警局初訊及檢察官初次偵查中坦承犯罪事實不違？退步而言，設若被告於警局初訊時，係基於警察偵訊之壓力下始坦承犯行，則其大可於內勤檢察官偵查時翻供澄清，但其竟捨此而不為，足認其於警局初訊及內勤檢察官初次偵查中所為之自白，係出於其自由意識下所為之事實陳述。其事後翻異前詞，應係卸責之詞，而丙○○基於手足親情出言迴護，亦與實情有違，均無足取。
㈣、又本件證甲○○於案發之日前往上開商店，假刷卡消費、真借貸，其假消費之商店為「珍愛精品百貨服飾店」，業經荷蘭銀行依扣案簽帳單函覆無訛。而經本院向彰化縣政府查詢結果，該店業於88年7月5日申請歇業（註銷）登記，有該縣政府檢送之營利事業抄本在卷足憑。質之本件共犯丙○○於本院雖證稱「珍愛精品百貨服飾店」之刷卡機，係其於案發前數日，始向不知真實姓名之女子連同存貨一起購得，其因誤用該刷卡機為甲○○刷卡，故收單銀行匯款並非進入其本身之帳戶云云。但參之本件扣案簽帳單3紙，均係採用手動刷卡機製作簽帳單，特約商店於持卡
人簽帳前，均必須取得收單銀行所核給之交易核准號碼（通稱授權碼），始得交易，特約商店自無可能以其他商店名義，向收單銀行索取交易核准號碼；再者，刷卡機乃收單銀行提供予特約商店使用而已，其財產權為收單銀行所有，應於終止特約商店合約時返還，本件共犯丙○○證稱係其向他人購得，亦有違常情。另經本院向臺灣中小企業銀行員林分行索取「珍愛精品百貨服飾店」與荷蘭銀行訂定特約商店合約時，約定為合約帳款存取帳戶（戶名杜彩蓉，帳號：00000000000，覆函誤植戶名為「杜彩雲」）
之交易往來明細，其於本件甲○○89年4月27日刷卡假消
費後，曾於同年5月3日請款領得7萬8千5百51元，又於同
年5月8日請款領得10萬6千2百98元，再於同年5月18日請
款領得14萬1千8百60元。苟丙○○確係誤用刷卡機，其於事後3、5日請款時，已能確知款項是否入帳，焉有繼續使用其他特約商店刷卡機供人刷卡簽帳，而平白使自己蒙受無法領得款項之可能？故由本件證人甲○○刷卡後逾20日，該珍愛精品百貨服飾店訂定特約商店合約帳款之存取帳戶，仍持續有請領款項之事實，足證被告與丙○○確有由不明方式取得該百貨服飾店領用之刷卡機，及合約帳款存取帳戶，為急需款項之借款人刷卡借貸之情形。丙○○上開證述係誤用云云，核係避就之詞，不足採信。至荷蘭銀行於91年1月23日將信用卡交易收單業務，轉由香港商香
港上海匯豐銀行承接時，因上開珍愛精品百貨服飾店並不在交接名單中，致本件甲○○簽帳之3筆款項，是否撥入
該特約商店約定存取帳款帳戶，已無從查考，固經上開二銀行函覆本院在卷；但徵之一般特約商店提供簽帳消費，為盡速取得交易款項（此最有利於特約商店），通常均在簽帳隔日或不數日內，即將簽帳單持向收單銀行要求撥款，而本件上開杜彩蓉之帳戶，亦確於甲○○簽帳後之同年5月3日匯款內帳7萬8千餘元，此金額已超過甲○○簽帳之金額，以吾人正常之生活經驗判斷，應足認該簽帳款確已由被告等領取。
㈤、按之一般信用卡交易常態，特約商店提供簽帳後，通常於隔日，或不逾5日即向收單銀行請款。本件被告與丙○○
以「假消費、真刷卡」之方式，借貸款項予急需用款之人，又每1萬元預扣利息1千2百元，借款人實得8千8百元，
如扣除本件收單銀行所收取之手續費百分之3至2.5不等計算（即每1萬元收取手續費3百元至2百50元），被告取得
之利息即高達年利率百分之746以上（計算方法為：(1200元－300元)÷8800元÷5日×365日×100%＝746.59%），
與原本顯不相當。衡之常情，倘借款人非出於急迫，當無可能不顧及此而遽為借款，即證人甲○○於警訊、偵查中亦證稱，其係因支付票款及家用，急需現款，始向被告等以假消費之方式借貸。又依卷附荷蘭銀行與特約商店合約書之約定，特約商店不得利用操作信用卡交易之管道，為持卡人或不知是否為持卡人者，刷卡領取現金或為資金週轉，否則特約收單銀行得立即請求特約商店支付該所墊付之款項，就此約定，被告與丙○○均曾親自簽訂該合約，自無諉為不知之理，而各該持信用卡之借款人於申請信用卡時，亦均知悉信用卡僅於特定自動付款設備，並特定信用額度內，得預借現金，此外，並不得利用刷卡假消費之方式融資。詎被告等與借款人（含本件證人甲○○）卻仍利用收單銀行難以事先審查刷卡消費之真實性之機會，以上揭假消費真刷卡之方式，實施融資借款之行為，使收單銀行或發卡銀行，負擔預估外之風險，並在不知情之狀況下，受詐依信用卡交易流程，撥付款項予被告等，彼等所為自亦有詐欺取財之犯行，其犯罪行為迄銀行付款給特約商店時，已達既遂之程度，不因借款人嗣後有無依約向銀行繳款而受影響（參見臺灣高等法院暨所屬法院90年度法律座談會法律問題研討結果）。又被告與共犯丙○○既收取如上述高額之利息，且渠等更於報紙刊登分類廣告，藉以廣徠客戶，其有經營收取重利並持向金融機構行詐為業之意思，至為灼然。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、被告為本件犯罪後，刑法關於罰金刑最低額（第33條第5款
）及牽連犯（第55條後段）、常業重利、常業詐欺罪之規定，業經總統於94年2月2日公布修正或刪除，並自95年7月1日起施行，比較修正前後之規定，以修正前之規定最有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之規定。核被告所為，係犯修正前刑法第345條之常業重利罪、修正
前刑法第第340條之常業詐欺罪。被告與丙○○彼此間對於
前揭犯罪之實施，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。關於甲○○與被告及共犯丙○○共謀，以假消費、真刷卡方式刷卡而取得款項部分，甲○○係共同意圖為自己不法之所有，共同施用詐術，使發卡銀行被詐欺而付款，係成立刑法第339條第1項詐欺取財罪之共同正犯。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一較重之常業詐欺罪處斷。公訴意旨另雖認被告與丙○○共同以上開方法，製作並無交易事實，屬商業會計原始憑證之簽帳單，經借款人簽名確認後，持向荷蘭銀行詐領簽帳款，又犯商業會計法第71條第1
款之明知不實而填製會計憑證罪。但查商業會計法關於填製不實會計憑證或登載不實事項於帳冊者之處罰，主要係因該憑證或帳冊等關係商業營利之證明，乃國家課稅查核之基礎，故對該製作義務人違法為不實填製、登載之行為，施以制裁。而信用卡簽帳單性質上為持卡人與發卡銀行間消費借貸之憑證，其製作須經持卡人本人簽名始能製作完成，表明係持卡人本人消費意旨之刷卡消費，故其製作權人為持卡人，並非特約商店，是信用卡簽帳單即非特約商店業務上作成之文書，乃係特約商店協助持卡人製作之一般私文書。本件信用卡簽帳單既係經持卡人簽名認證而製作完成，本無偽造私文書之可言，而持卡人又非從事業務之人，縱其製作之簽帳單內容有不實之情事，亦不成立業務上登載不實之罪。此外，本件被告從事假消費真借款之犯行，僅查扣有持卡人簽名之簽帳單，而無其他任何據此另外製作之統一發票或傳票之情形，更無積極證據足認其有以上開簽帳單作為商業會計憑證使用，或記入帳冊之事實，自難認有何違反商業會計法第71 條第1款之犯行。惟因公訴意旨認此部分與上開認定犯罪部分，有牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。三、原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固屬有據。但原審法院誤認被告所為，另觸犯商業會計法第71條第1款
之罪，且未及比較適用刑法修正前後之有關規定，又未認定甲○○以假消費、真刷卡方式刷卡而取得款項部分，甲○○係成立刑法第339條第1項詐欺罪之共同正犯，均有未當。被告上訴否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，雖無足取，然原判決關於丁○○部分既有上述可議之處，即屬無可維持，仍應由本院將原判決關於丁○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告趁人急迫貸與金錢，賺取原本顯不相當之重利，並以虛偽之消費款項名目向金融機構詐騙錢財為常業，所為犯行至無可取，其於前案遭法院判刑後，竟毫無悛悔警惕之心，猶一再以身試法，飾詞卸責，及其犯罪動機、手段、所生危害、智識程度、犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示
之刑，以示懲儆。至扣案之刷卡機1台、存摺1本、空白信用卡簽帳單1本、行動電話1支、被害人甲○○簽名之簽帳單3
紙等物，分屬被告及共犯丙○○所有，業經其二人供證無訛，且該等物品均供其二人上開犯罪使用，均應刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第2
款，修正前刑法第345條、第340條、第55條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文
本案經檢察官林永義到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8　　月　 　10　　日刑事第六庭 審判長法　官　李　文　雄
法　官　黃　永　祥
法　官　邱　顯　祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　陳　桂　芬
中　　華　　民　　國　　95　　年　　8 　　月　　11　　日附錄：
修正前中華民國刑法第340條
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
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