臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2230號

• 裁判案由: 強盜等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 12 月 06 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2230號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　本院公設辯護人　丁○○
上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國95年8月3日第一審判決 （民國94年度訴字第577號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國94年度偵字第3339、4209號），提起上訴，本院判決如下：
主　　　文
原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑貳年。
事　　　實
一、乙○○曾因違反懲治盜匪條例案件，經本院88年上訴字第475號判決判處有期徒刑4年確定。又因未經許可無故持有刀械及恐嚇取財罪，經原審法院87年訴字第427號判決分別判處
有徒刑4月及10月確定。以上三罪經合併定執行刑為有期徒
刑5 年。乙○○因此入監服刑，於民國91年12月17日，因縮短刑期假釋出監，於93年10月26日縮刑期滿，期滿未經撤銷假釋，而視為執行完畢。
二、乙○○意圖為自己不法之所有，基於連續恐嚇取財的概括犯意，先後為下列恐嚇取財行為：
（一）94年7 月28日上午4 時27分許，在苗栗縣苗栗市○○路51號之「集可吉早餐店」，手持西瓜刀1 把（未扣案），假藉借錢之名義，向經營上述早餐店之徐碧霞及戊○○，恐嚇要求交付新台幣（下同）3000元，經戊○○討價還價後，戊○○即在心生畏懼，但尚未不能抗拒之情形下，交付現金1000元。
（二）94年7月29日下午1時許，在苗栗縣苗栗市○○路1008巷9-5號之「匪妹小吃店」，手持上述同1把西瓜刀，向合夥經營上述小吃店之己○○及丙○○恐嚇，要求交付5000元，經己○○及丙○○討價還價後，即由己○○在心生畏懼，但尚未不能抗拒之情形下，交付現金1000元。
三、案經苗栗縣警察局苗栗分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力之認定
一、兩造於原審最後準備程序期日，對於本案相關證據資料之證據能力均表示無爭執（原審卷第111頁），但於原審審判期
日，檢察官及被告又分別對於下列證據表示爭執其證據能力或其他意見：
（一）檢察官以未經交互詰問及經誘導訊問為由，爭執被害人於準備程序中陳述之證據能力（原審卷第142頁）。惟辯護
人則表示其為法官面前之陳述，依法應具有證據能力。
（二）關於被告於警詢中之陳述，因辯護人先對其證據能力表示保留，故由檢察官提出被告警詢供述錄音之完整譯文（原審卷第91頁、第94-100頁）。其後被告及辯護人即對於被告警詢供述譯文表示無意見（原審卷第110、111頁）。故被告之警詢供述，當以檢察官所提出之上述警詢供述錄音譯文內容為準。惟被告於審判期日雖確認曾有如譯文中之警詢供述內容，但仍稱：當時製作筆錄時，昏昏沉沉（原審卷第144頁），而未表示完全無爭執之意見。
二、對於上述爭執或意見，本院認定如下：
（一）被害人雖經原審於準備程序中傳喚，並就本案情節略為訊問（原審卷第37-39頁），惟其意非在使被害人於準備程
序中之陳述，成為認定犯罪事實之證據（故並未命具結），而是因被害人於檢察官偵查中均未經檢察官訊問，僅憑其警詢供述，即行起訴。但由於被害人於警詢中之供述，就本案是否構成強盜罪，仍非明確，為免日後無益程序耗費或被告為無益之否認，原審始於準備程序中傳喚被害人，除了解其事後對被告原諒與否之態度及是否要求被告賠償外，並就案情為簡略訊問，俾便兩造得以評估未來程序之進行方向（如被害人陳述不利於被告，可使被告考慮認罪；如被害人陳述有利於被告，則可使檢察官評估變更追訴法條及事實後，由被告直接認罪；以上各事項應均屬刑事訴訟法第273條第1項第8款之事項，而屬準備程序中之
受命法官權限）。此項準備程序中處理之事項，既非以取得審判證據為目的，對於本案犯罪事實成立與否之認定而言，應不待檢察官爭執，即認為無證據能力。解釋上，亦不得因此引用刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，使其
有證據能力，避免規避調查證據應於審判程序期日進行之規定（刑事訴訟法第288條第1項）。
（二）被告雖表示其於接受警詢時昏昏沉沉，但其既未同時表示其警詢供述，因此有何具體欠缺任意性或真實性之情形，難認已提出關於自白欠缺證據能力之異議。此部分亦經原審給予辯護人相當時間，審閱被告警詢錄音譯文後，表示對其證據能力無爭執（辯護人於95年2月16日準備程序期
日請求准於下次期日，對於警詢錄音譯文表示意見，經原審准許後，其於95年3月16日期日表示，對於證據能力無
爭執，見原審卷第92、111頁）。故應認上述警詢錄音譯
文內所呈現之被告警詢供述，得為證據。
貳、認定犯罪事實所根據的證據及理由
一、被告於原審及本院審理中已經坦承於上述時、地，有帶刀去被害人的早餐店及小吃店，並向被害人要求交付金錢（原審卷第91、143、144頁）。其於警詢中更承認：「我就連刀跟袋子要嚇他（指匪妹小吃店之被害人）」、「我還有在約於94年7月27、28日上午5時許至早餐店，我手持西瓜刀恐嚇店家交付新台幣1000元給我（指集可吉早餐店乙案）」等語（原審卷第96、97頁）。
二、證人即被害人戊○○於警詢及原審審理中，已對上述犯罪事實㈠部分有明確詳細的指證。據其所證內容，補充說明如下：
（一）比較證人戊○○於警詢及原審審理中之證詞，可發現證人戊○○原於警詢中證稱：被告先恐嚇索取3000元，後經其與被告討價還價（先由證人戊○○表明只有500元，再由
被告改要求1000元），始降為僅交付1000元（見核退卷第10頁）。但其於原審審理中作證，則省略此一過程，而證稱：被告自始就是拿刀要「借」1000元（原審卷第126頁
）。由於此為當時過程情境的細節，難以期待證人戊○○於審理中還能一一清楚記憶陳述，故此一證詞差異，並不影響其可信度。且應以警詢證詞較接近案發當時所為，記憶應較為清晰，而可採信。
（二）依證人戊○○所證：被告拿刀要求交付金錢之名義是「借錢」，事後也確實有還錢（原審卷第129頁）。但證人戊
○○與被告之間，非親非友，被告在毫無人情世故之基礎下，出口借錢，本與常理有違，且還手持西瓜刀「借錢」，顯見「借錢」僅是假藉的名義，實際上就是要使證人戊○○心生畏懼而交付金錢的恐嚇取財行為。
（三）雖然證人戊○○指稱，會給被告錢，是因為息事寧人（原審卷第127頁），但其同時表示：當時也會擔心，因被告
手上有刀子，怕太太受傷等情（同上頁）。由此可見，證人戊○○實際上是在被告持刀恐嚇之情形下，已心生畏懼，才交付1000元，而非單純息事寧人。
（四）至於當時證人戊○○未對被告的恐嚇行為加以抗拒的原因是由於證人戊○○自己身體不舒服：即內耳不平衡會造成暈眩，而此情形，並未告知被告。此亦為證人戊○○在原審證詞中所證述明確。由此可知：當時被告持刀行為，在實際狀況中，並未達到完全壓制證人戊○○之意思自由，也就是未至不能抗拒。證人戊○○是因為自己的因素，加以心生畏懼而交付金錢。這一點也可以從上述證人戊○○還可以在當時與被告討價還價獲得印證。
三、上述犯罪事實㈡部分，則經證人即被害人己○○、丙○○於警詢時證述屬實。其中證人丙○○並於原審審理中再次前來作證。對於上述證人己○○及證人丙○○之證詞，應說明如下：
（一）證人己○○與證人丙○○於警詢中均證稱：被告持刀要求交付5000元時，是由證人己○○出言哀求，當日生意不好，而改為交付1000元（偵字第3339號卷第18、23頁）。惟證人丙○○於原審審理中作證時，證人丙○○亦明確說明，其自己與被告討價還價之過程（原審卷第137頁），可
見當日無論證人己○○或丙○○，應該均有與被告討價還價。
（二）依證人己○○、丙○○於警詢中所證：被告持刀向己○○恐嚇索取金錢，己○○因害怕而交付1000元等語（偵字第3339號卷第18、23頁），以及證人丙○○於原審審理中證稱：「因被告拿刀威脅我們，我們才給他錢」等語（原審卷第139頁），明確可知：證人己○○是因被告持刀之恐
嚇行為，心生畏懼，才交付金錢。
（三）雖然證人丙○○於原審之證詞指出：「照當時情形是不能（抵抗被告），因我們只有桌子及凳子，沒有其他東西，且現場也沒有其他人」等情。惟其亦同時證述：⑴從被告拿刀出來要錢，到被告離開，其間有5分鐘之久，是因為
討價還價的時間很長（原審卷第139頁）；⑵被告當時並
沒有持刀搜括店內財物；⑶過程中，被告並未持刀逼近證人己○○；⑷當時身上還有4、5000元，如果不得已還是
可以拿出來等情節。由此可認為：⑴被告當時應該只有恐嚇取財的故意，而沒有強盜故意，否則在5分鐘的過程中
，其應可從容地強盜財物，而無必要與證人丙○○或己○○討價還價，甚至容許證人調降交付金額，而未再持刀進逼；⑵當時被告的脅迫行為，在客觀上應該尚未達到完全壓制被害人意思決定自由之不能抗拒程度。因而證人丙○○還能與被告討價還價，在有4、5000元的情形下，僅交
付1000元。至於證人丙○○上述所提到「不能抗拒被告」之情形，應是指無適當有效反抗擊退被告之武器或人數。故其證詞中始強調「只有桌子及凳子沒有其他東西，且現場也沒有其他人」之情形，而非指已符合法律上已壓制被害人意思自由之「至使不能抗拒」。
參、有利被告證據不採納的理由
被告否認犯罪，大致上是辯稱：當時只是要跟店家借錢，並沒有恐嚇取財或者強盜的犯意等情。惟查：
（一）被告當時如何在集可吉早餐店，以借錢為名義，向證人戊○○恐嚇取財，又當時如何在匪妹小吃店直接持刀要求交付金錢之犯罪事實，已經本院明確認定如前，此自非被告任意否認，即可卸責。倘使被告當時確實只是要借錢應急，何以均會將刀子拿在手上，此種借錢之特別方式，又豈可謂無恐嚇取財之故意？
（二）被告雖然辯稱自己無恐嚇取財或強盜之故意，而為無罪之答辯，但於原審就此訊及，其真意是否要求法院判決無罪時，其亦表示：「我也不敢這樣想，我自己的行為有嚇到人」（原審卷第144頁），於表示科刑範圍時又稱：「我
本身沒有強盜被害人，如可以的話，請庭上以恐嚇取財判我4、5年都沒關係」等語。顯見被告自己也完全明瞭其「持刀借錢」或「持刀要錢」的方式，在社會通念上，已經構成犯罪，在法律上也應該以恐嚇取財加以評價。其所為無恐嚇取財故意之辯解，自屬不可採信。
肆、論罪科刑的理由
一、被告行為後，刑法於民國95年7 月1 日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：
（一）刑法第33條：關於罰金最低額，修正施行前，罰金為（銀元）1 元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條折算為新台幣金額，與修正施行
後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前，有利於被告。
（二）刑法第47條第1 項：修正施行後，累犯加重規定，限於故意再犯有期徒刑以上之罪，修正施行前（第47條無第2 項）雖無此限制，惟於本案中被告係故意犯有期徒刑以上之罪，故比較修正施行前後規定，於被告並無差異。
（三）修正施行前刑法第56條：修正施行後刪除此規定。依修正施行前之規定，被告所為本案2件恐嚇取財行為，以連續
犯論以1罪，加重其刑至2分之1，其法定最高刑僅7年6月
。但修正施行後刪除此規定，應改依數罪併罰之例分別宣告罪刑，並定其應執行之刑，其最高度刑將提高至10年。故應以修正施行前有利於被告。
（四）刑法第67條：修正施行後，罰金有加重之情形時，就其最高度及最低度同時加重，與修正施行前比較：罰金之加重僅加重其最高度（修正施行前刑法第68條），應以修正施行前有利於被告。
（五）新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8
次刑事庭會議決議）。故本案中綜合上述一切情形，其比較結果應以修正施行前之刑法有利於被告，而應適用修正施行前之刑法規定。
（六）至於刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5 款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第2 條第1 項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律）。
二、按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之。又恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。以上法律見解，分別經最高法院以80年度第4 次刑事庭會議決議，及著有87年台上字第2278號判決可供參考。
三、承上說明，被告的行為，是犯刑法第346 條第1 項的恐嚇取財罪。
四、檢察官起訴書所引應適用之法條為刑法第330 條之加重強盜罪，惟經本院審理結果，認應成立刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，已如前述，而原審亦已於審理中告知此罪名，並請兩造一併辯論、攻防（原審卷第144頁），故應依刑事訴
訟法第300條予以變更應適用之法條。
五、被告先後2 次恐嚇取財的行為，時間相隔甚近，所犯均為構成要件相同之行為，顯係基於連續犯罪的概括犯意所為，為修正施行前刑法第56條所規定之連續犯，應依該規定，論以1罪，並加重其刑。被告一行為而對於徐碧霞、戊○○二人
及己○○、丙○○二人恐嚇取財，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重處斷。
六、被告先前曾有犯罪事實欄首段所載受刑之宣告及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正施行前刑法第47條規定加重其刑。
七、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告一行為而侵害徐碧霞、戊○○及己○○、丙○○，為想像競合犯，應從一重處斷，原判決疏未敍及，尚有未洽，檢察官上訴意旨指被告應成立強盜罪，被告上訴意旨否認犯罪，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告先前即有違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治盜匪條例、賭博、恐嚇取財等前科，品行非佳，其又為本件犯行，且為累犯、連續犯，顯見先前之刑罰並未能收矯治之效，有從重量刑之必要。又其本件犯行所施用之恐嚇手段，係持刀直接脅迫店家，雖未至不能抗拒之程度，但已具較高之不法罪責內涵；犯罪金額不高，連續2件犯行各僅有1000元，事後依被害
人所述，也均已經返還，惟其犯行本身，已嚴重影響正當店家之安居樂業，以及破壞社會安全秩序及其他等一切情狀，量處如主文第二項所示的刑罰。
八、被告犯罪所持之本案西瓜刀，並未經扣案，依法亦非必須沒收之物，為免執行困難，故不宣告沒收，附帶在此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第346條第1項、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6 　　日刑事第二庭 審判長法　官　李　璋　鵬
法　官　蕭　錦　鍾
法　官　胡　森　田
上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　籃　營　昌
中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　7 　　日Ｆ