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臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2383號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2383號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 上　訴　人 即　被　告　戊○○ 上列上訴人因搶奪案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴緝字第322號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第 20362號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 戊○○共同意圖為自己不法之所有，而搶奪他人之動產，累犯，處有期徒刑拾月。 犯罪事實 一、戊○○前因違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以民國84年度訴字第2770號判決處以有期徒刑 7年，經本院85年度上訴字第 419號判決及最高法院85年度臺上字3106號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於89年8月7日假釋付保護管束，復因於假釋期間再違反動產擔保交易法案件，經原審法院以92年度自字第 398號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算 1日確定，嗣假釋經原審法院裁定撤銷，而合併接續執行原假釋殘刑2年5月7日與3月之刑期，於94年1月6日執行完畢。詎其猶不知悔改，因缺錢花用，竟與己○○（業據原審法院以95年度訴字第387號判決處以有期徒刑1年確定）基於意圖為自己不法所有，共同搶奪他人財物之犯意聯絡與行為分擔，於94年12日13日下午 5時15分許，由己○○騎乘不知情之顏誌慶所有之機車附載戊○○自臺中縣梧棲鎮○○路 ○ 段798巷3號蔡諸慶（己○○叔父）處至臺中縣梧棲鎮○○路○段740巷25號甲○○所經營之「金玉山銀樓」店，隨即將機 車停放於店門口處，且未將機車熄火，俾得手後，不須再行發動引擎，即得迅速騎乘機車逃逸，而由戊○○跨坐在外面仍發動中之機車上把風、接應，由己○○進入店內向甲○○佯稱欲購買金飾，甲○○乃拿取金飾供其挑選，己○○遂趁甲○○不及防備之際，徒手搶奪金飾手鍊 2條（共重11.3錢），迅即奔出店外，由己○○騎乘該機車載同己○○加速駛離。旋於當日下午 5時45分許，相載至臺中縣沙鹿鎮○○路373 號蔡麗薰經營之欣欣當舖，由己○○單獨入內持其中之一條手鍊向不知情之蔡麗薰典當得款新臺幣（下同） 7,500元，由戊○○分取3,000元，餘額歸己○○取得；2人復於當日晚間6時45分許，至臺中縣沙鹿鎮○○路193號丁○○經營之金寶成銀樓，相偕入內，由己○○出面持另一條手鍊賣予不知情之丁○○，得款6,030元，戊○○分得3,000元。嗣於同日晚間10時許，經警循線於臺中縣梧棲鎮○○路○段740巷 口查獲己○○涉嫌犯案，並經己○○之供述指認，而查獲戊○○。 二、案經臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、本案欣欣當鋪負責人蔡麗薰於司法警察調查中所為之陳述，已經被告於本院審判同意作為證據，且經審酌證人前開陳述筆錄係警方就己○○典當贓物過程詢問明細，而由蔡麗薰依其親見身受之情況為陳述，核其警詢筆錄作成時之情況，係屬正當，故上開司法警察詢問筆錄，符合刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，具有證據能力。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但參酌現行刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款，第 166條之2之規定及行反詰問時，容許以陳述人先前不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人、鑑定人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決意旨參照），故證人即共同被告己○○之偵查筆錄雖為審判外之書面陳述，亦可作為以彈劾其證詞證明力之用。 二、訊據上訴人即被告戊○○（以下簡稱被告）對於其於前開時、地與己○○相偕至「金玉山銀樓」店，己○○並入內搶奪金飾手鍊 2條，2人旋於當日下午5時45分許，相偕至欣欣當舖，由己○○向蔡麗薰典當其中1條金鍊得款7,500元，其分得3,000元，復於當日晚間6時45分許至金寶成銀樓，由己○○出面將另一條手鍊賣予丁○○，得款 6,030元，其亦分得3,000 元等情，固坦承不諱，惟矢口否認有與己○○共同搶奪之犯行，辯稱：己○○係向伊稱要去買金飾，乃與己○○同往，當時喝醉了，乃坐在外面的機車上等，自始至終對於己○○搶奪並不知情云云。經查：㈠被告搭乘己○○所騎乘之機車，相偕至「金玉山銀樓」，被告坐在外面機車上，機車並未熄火，仍保持引擎發動狀態，由己○○進入店內搶奪被害人甲○○出示其挑選之手鍊2條得逞，2人旋持往欣欣當舖與金寶成銀樓變價各得款7,500元與6,030元，被告二次各分取3,000元，合計分得6,000元等事實，除據被告供承在卷外，並經證人即被害人甲○○於94年12月14日警詢時證述：「（你是否能確定己○○是進入銀樓搶奪金飾之人？）我能確定他確實是搶奪金飾之人，另外 1人在外面機車上我就較沒有印象。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第26頁），於94年12月27日檢察官偵查中時證述：「（事發經過為何？）當天己○○到我經營的銀樓說要買金飾，叫我拿金飾出來給他看，之後就將我 2條金手鍊拿走，己○○進來我銀樓到將金手鍊拿走的時間不到 3分鐘就拿走了，己○○跑出去後就有 1輛機車在我銀樓外面，該機車未熄火停在我銀樓外面，乙○○○有跟己○○說外面騎機車的人為何不將機車熄火進來我們銀樓，己○○出去之後，該機車就騎走了。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第65頁至第66頁）；證人即甲○○之妻乙○○○於94年12月14日警詢時證述：「（你是否能確定己○○是進入銀樓搶奪金飾之人？）我能確定他確實是搶奪金飾之人，另外 1人在外面機車上我就較沒有印象。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第28頁），於94年12月27日檢察官偵查中時證述：「（經過如何？）因為我先生甲○○重聽，事發經過就如甲○○所述，我當時有跟己○○說外面騎機車的人為何不熄火進來。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第66頁）；而證人即欣欣當鋪負責人蔡麗薰於94年12月13日在警詢時證述：「（你於何時？在何地典當何物？）94年12月13日下午17時45分左右，在臺中縣沙鹿鎮○○路373號欣欣當舖內典當1條手鍊。」、「（你當時典當手鍊1條重量為何？價錢典當多少？）5.7錢，典當新臺幣7500元。」、「（經警方查扣欣欣當舖NO001274當票上文字是何人填寫？上面指紋是何人捺印？）當票上文字是我所填寫，當票上指紋是己○○按捺其左手拇指指紋。」、「（己○○至你店裡典當手鍊時身旁是否有其他之人？）只有己○○1人。」等語（以上見94年度偵字第20362號卷第29頁至第30頁）；證人即金寶成銀樓負責人丁○○於94年12月14日在警詢證述：「（你於何時間？何地點收買金手鍊？金手鍊重量？多少錢收買？）我於94年12月13日18時45分，在沙鹿鎮○○路193號我所有之金寶成銀樓內。重量為4錢60分，新臺幣6030元購買。」、「（當時是何人拿至你銀樓販賣？當時你有無在場？）是 1位男子拿金手鍊至我銀樓販賣，我有在場，由我所收買。」、「（己○○當時有無與其他人一同前往？另 1位特徵為何？有無乘坐交通工具？）當時有2位男子一同前往我銀樓販賣金手鍊。另1名較高較瘦，我沒有注意他是否有騎乘交通工具。」、「（己○○及另 1位男子你是否認識？有無財物糾紛及仇恨？）2 位我都不認識，沒有財物糾紛及仇恨。」、「（警方調閱另 1嫌疑人戊○○（46.05.24、Ｚ000000000）刑事卡片讓你指認，是否同 己○○前往之男子？）因當時我只注意販賣人己○○，另 1男子我記不清長相無法指認。」、「（己○○所賣你之金手鍊現於何處？）因我銀樓每晚都會將所買來的黃金熔化成金條，所以於94年12月13日21時許，我銀樓休息時，已將該金手鍊與其他黃金熔化成金條。」等語（以上見94年度偵字第20362 號卷第32頁至第33頁）。而共同被告己○○於94年12月14日警詢筆錄第 1次中時證述：「（你與何人至臺中縣梧棲鎮○○路『金玉山』銀樓？）我與綽號『肉呆』之男子一同前往。」、「（緯號『肉呆』之男子的真實姓名？經警方提示『肉呆』之戶卡資料後，是否就是一同與你前往之『肉呆』男子？）我不知道『肉呆』之男子的真實姓名。警方提示『肉呆』真實姓名為戊○○（男、64/05/24、Ｚ000000000 、住：臺北縣三重市○○里○○街71巷58號），就是『肉呆』本人無誤。」、「（為何你們兩人會一同前往『金玉山』銀樓？是誰提議要去『金玉山』銀樓？）是我邀約『肉呆』要去『金玉山』銀樓。是我提議要去『金玉山』銀樓。」、「（你們如何至臺中縣梧棲鎮○○路『金玉山』銀樓行搶？你與綽號『肉呆』之男子如何分工？）我與『肉呆』一起騎機車前往『金玉山』銀樓，我叫『肉呆』在『金玉山』銀樓外面等我，我佯裝要購買金飾，當時『金玉山』銀樓老闆及老闆娘均在現場，我跟老闆說要看金飾，等老闆拿給我時，我一拿到金飾後，立即就出『金玉山』銀樓店門口，我就騎上機車並後載『肉呆』逃離現場。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第22頁至第23頁），於94年12月14日檢察官偵查中時證述：「（情形？）我於94年12月13日下午 5時15分時，在梧棲鎮之金玉山銀樓裡面，我是與戊○○一起去騎機車去該處，我進去該銀樓，我就騙裡面的老闆及老闆娘把金飾拿出來給我看，我拿了就跑掉了。」、「（金飾後來如何處理？）我拿去當掉了。」、「（戊○○是曾載你離開該處？）是我載他的。」、「（你去搶奪時，戊○○在何處？）他在外面等。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第57頁至第58頁），於95年 1月23日檢察官偵查中時證述：「（是否在94年12月13日跟戊○○一起去犯案？【提示口卡】）是的。警察有給我看口卡，該人就是戊○○，當天早上我跟戊○○在我叔叔家，下午我就跟戊○○一起出去，我騎機車載戊○○，到了銀樓我就叫戊○○在外面等我，戊○○就一直坐在機車上面，機車都沒有熄火，我沒有明說要行搶銀樓，但戊○○應該知道我要進去搶銀樓，搶完之後我就騎機車載戊○○離開。」（以上見94年度偵字第 20362號卷第71頁）等語，復有臺中縣警察局清水分局扣押筆錄 1份、現場圖 4紙，贓物認領保管單、金寶成銀樓金飾買入登記簿內頁影本、欣欣當舖當票影本各1紙，照片2幀附卷可稽。㈡被告雖辯稱：己○○係向其稱要去買金飾，乃與其同往，當時喝醉了，坐在外面的機車上等，對於己○○搶奪並不知情云云，且證人即共同被告己○○於於94年12月14日警詢時時亦證述：「（你們何時開始計畫要至『金玉山』銀樓行搶？）我們2個在94年12月13日10許左右，在中棲路一段 798巷3號我叔叔蔡諸慶家中喝酒，我心裡面就想要去行搶『金玉山』銀行，但『肉呆』當時並不知情。」、「（所典當的金飾總共典當多少錢？你與『肉呆』如何朋分該金飾典當的錢？）總共典當新臺幣13,530元，都是供我自己花用，『肉呆』並未分到錢。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第22頁至第23頁），於94年12月14日檢察官偵查中時證述：「（是否他在接應你？）我叫他等我的，我搶完後他知道，但是他還是跟我一起離開。」、「（當有無拿給戊○○？）沒有。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第57頁至第58頁），於原審法院及本院審理時結證稱：伊跟被告說要去買金飾，搶銀樓只有伊自己心理知道，被告當時已經醉得不省人事，被告並不知要行搶云云（參見原審法院審理卷第80頁）。惟查被告當天係搭乘共同被告己○○所騎乘之機車，由臺中縣梧棲鎮○○路 ○段798巷3號蔡諸慶住處出發，至臺中縣梧棲 鎮○○路○段740巷25號「金玉山銀樓」店，已據被告供承在 卷，並據共同被告己○○結證屬實。再者，己○○於原審法院95年 8月16日審理時亦證稱：伊進去銀樓3、4分鐘，搶金飾出來用跑的，從銀樓跑到機車距離4、5公尺，一下子就到了，伊就叫被告坐到後座，改換伊上機車，伊叫被告抱住伊，伊就騎機車離去等語在卷（見原審法院卷第86頁）。揆之上開事證情況，被告苟誤信己○○所稱「買金飾」而偕同前往，何以到達後卻不一起入內協助挑選？設使被告果已酒醉不省人事，自可在家休息，何須一同前往？且何以能安然乘坐機車與己○○行駛於道路上？復尚能於己○○進入店內行搶時，獨自乘坐在引擎尚發動中之機車上，在店門口外等候己○○？更能於己○○搶奪得手後奔出店後，迅速自前座移至後座，讓由己○○騎乘機車相偕駛離現場？旋即同往當鋪與銀樓將贓物予以變價，事後並分取近半數金額之贓款？況且依據證人即金寶成銀樓負責人丁○○於95年11月21日本院審理時亦結證稱：「（當時精神狀況為何？）有說有笑，很正常，沒有酒醉的樣子」等語在卷（見本院）。是被告辯稱其已醉酒不省人事，自始至終均不知共同被告搶奪乙事，明顯與事證情況不符，且有違經驗法則，不能採取。㈢揆之被告於二人行抵金玉山銀樓店後，並未跟隨己○○進入店內，而係坐在店外未熄火之機車上，俟己○○約3、4分鐘後匆忙從店內奔出時，迅即讓由己○○載離現場之情節，若被告未事先與己○○謀議，2 人行動配合焉能如此巧合緊湊？且衡之常情，己○○苟係單獨行搶銀樓，未事先與被告犯意聯絡，其騎乘機車邀同不知情者相載至案發現場目睹其搶奪犯行，所為何故？豈不妨礙、牽絆其搶奪之遂行，更增添事跡敗露被查獲之可能？何況依據己○○於95年 8月16日原審審理時證述：被告係其父親之朋友，彼此自87年認識迄今，被告當時亦知其無業甫出獄等語在卷（見原審法院卷第82頁），是被告豈能不知己○○既無資力且無必要購置金飾，其提議行搶時，聲稱到銀樓「買金飾」云云不過係避諱明言「搶金飾」之盾詞，此由己○○於94年12月27日偵查中供稱：伊案發當天早上去伊叔叔家時，被告戊○○就在那裏，下午時就跟被告戊○○說伊要去搶銀樓，叫被告戊○○在外面等伊等語（參見臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第 20362號偵查卷宗第66頁）；而於95年 1月23日偵查中結證：「．．．．．．我沒有明說要行搶銀樓，但戊○○應該知道我要進去搶銀樓，搶完之後我就騎機車載戊○○離開。」等語（以上見94年度偵字第 20362號卷第71頁）可資佐證。㈣雖被害人即證人甲○○於原審法院審理時證稱：證人己○○一個人進入店內，機車停在店門騎樓旁馬路邊，證人己○○把金飾搶走後，就被人用機車載走了等語（參見本院卷第77、78頁）等語。惟己○○搶奪金飾得手奔出店外後，係由己○○騎乘該機車載同己○○駛離乙節，已迭據證人即共同被告己○○於警、偵訊及原審暨本院審理時一致證述在卷。且證人即被害人甲○○於本院審理時證稱：當時只看到影子，不確定誰載誰等語，參之證人即共同被告己○○於原審審理時已證稱：其出店外即叫被告坐到後座，由其坐前座騎乘機車離去之情事，可知被告原坐於機車前座，再變換至後座，證人即被害人甲○○容或因老邁，視力不良，且天色昏暗致誤認，且衡之己○○係在地居民，而被告則偶居於當地，對於路線狀況，己○○自較熟悉，且該機車原為己○○向他人借用，為求行搶後得順利逃逸，堪認證人己○○此部分之證述屬實。又被告於己○○持贓變價後，係分得6,000元，並非5,000元，已據被告於本院審理時供承在卷，徵之事理，被告倘非實際分得該數額，當無翻異先前所為「5,000 元」之陳述，足認其此部分之供述可採。證人即共同被告己○○於警、偵陳稱：被告未分得分文云云，顯係迴護之詞，不能採取。又己○○佯稱購買金飾時係由被害人甲○○單獨拿取金飾供其挑選，證人乙○○○僅在場而已，已據證人甲○○、乙○○○證述在卷。是原審認定己○○佯稱購買金飾時係由甲○○、乙○○○夫婦共同拿取金飾供己○○挑選；及己○○行搶得手後，由被告騎乘附載己○○離去；暨被告事後分得贓款5,000 元等節，雖與事證不符，並不影響被告與己○○有搶奪之犯意聯絡與行為分擔之認定。㈤綜上所述，被告上開辯解其對於己○○搶奪金飾乙事，自始至終均不知情云云，顯係卸責之詞，不能採信。本案罪證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。 三、按修正後刑法第2條第1項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新、舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。如法院裁判時在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開條項但書規定為新舊法比較之問題。查刑法於94年2月5日經總統公布修正，並自95年7月1日施行（以上稱施行日期以前之刑法為修正前刑法，施行日期以後之刑法為修正後刑法），修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法則規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將原規定之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是修正後共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。修正前、後關於共同正犯規定之內容固有變更。但對本案被告係基於犯意聯絡，共同實行搶奪犯行而言，不論適用修正前或修正後之刑法，均構成共同正犯，對於被告並無「有利或不利」之影響；又修正後刑法第47條第 1項關於累犯成立要件修正為：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後， 5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，而依修正前刑法第47條之規定，不問再犯之罪是否為故意犯，即使過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，固屬於修正後刑法第2條第1項之「法律變更」。惟本案被告不論依照修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第 1項規定，均成立累犯。依上說明，本案關於共同正犯與累犯事項，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要，應逕適用被告行為時之修正前刑法第28條及第47條之規定。四、次按倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。又共同正犯乃互相利用對方行為以完成犯罪者，因而雖未參與他方之實施行為，但若就其犯罪實施之方法等有所計劃而促成犯罪之實現者，仍不失為共同正犯，應在犯意聯絡範圍內，同負其責。被告與共同被告己○○二人共同前往現場，推由己○○著手實施搶奪，被告則在外把風接應，搶得財物後，復共同將所得財物變價分配，其等彼此間，既事前計議，進而分擔實施，並事後分贓，足認有犯意聯絡與行為分擔，雖推由己○○著手實施搶奪行為，被告仍構成共同正犯（最高法院77年度台上字第355號判決要旨參照）。 五、核被告所為，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。被告與己○○二人間，就上開搶奪犯行有犯意聯絡與行為分擔，如前所述，為共同正犯。又查被告前因犯違反懲治盜匪條例案件，經原審法院以84年度訴字第2770號判決處以有期徒刑 7年，經本院85年度上訴字第 419號判決及最高法院85年度臺上字3106號判決駁回上訴確定，入監服刑後，於89年8月7日假釋付保護管束；復因於假釋期間再違反動產擔保交易法案件，經原審法院以92年度自字第398號判處有期徒刑3月，如易科罰金以銀元3百元折算1日確定，假釋並經原審法院裁定撤銷，而合併接續執行原假釋殘刑2年5月7日與3月之刑期，於94年1月6日執行完畢之事實，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審判決認被告罪證明確，而予論科，固屬有據。惟本案共同被告己○○佯稱購買金飾時係由被害人甲○○單獨拿取金飾供其挑選，證人乙○○○僅在場而已，並非由甲○○、乙○○○夫婦共同拿取；再被告與己○○搶奪得逞後，係由被告搭乘己○○所騎乘機車離去，而非被告騎乘機車載同己○○離去，且被告於事後所分取之贓款為6,000元，亦非5,000元，均據本院查明如前述，原審關於此部分事實之認定，容有錯誤。是被告上訴否認犯行，暨檢察官上訴指摘原審量刑過輕，雖俱無理由，但原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前科素行不佳，本案犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯罪所得、犯後態度欠佳，暨本案係由己○○下手行搶，得手後仍由己○○出面持贓變價，並由其分配贓款，被告就犯罪之分擔相較為輕，所應量處之刑度，自不宜重於己○○等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第 325條第1項、修正前刑法第28條、第47條，判決如主文。 本案經檢察官丙○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　5 　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜 法　官 廖 柏 基 法　官 蔡 紹 良 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 巫 丞 晏 中　　華　　民　　國　　95　　年　　12　　月　　6 　　日附錄論罪科刑法條：刑法第325條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月 以上5年以下有期徒刑。 Ａ