臺灣高等法院 臺中分院民國95年度上訴字第2447號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 07 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　民國95年度上訴字第2447號
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　張繼準律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國95年8月31日第一審判決 （民國94年度訴字第2101號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國94年度偵字第6439號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
丙○○係彰化縣和美鎮和北里和中廣場內「小上海小吃部」之員工 ，於民國94年5月31日晚上11時30分許，在該小吃部之包廂內，因其朋友許咨彬進入包廂與熟識之酒客葉錫銘敬酒，由於二人之交談聲音過大，引起在旁與葉錫銘同桌飲酒之乙○○不滿，乙○○遂出言質問許咨彬，雙方即發生口角衝突，該小吃部其他員工見狀遂告知丙○○，丙○○隨即進入包廂瞭解。詎丙○○與乙○○均因飲酒而微有醉意（未達精神耗弱程度），二人一言不合，丙○○即持包廂內之調酒公杯、椅子等物砸向乙○○，因丙○○、乙○○及包廂內之酒客等人發生肢體衝突，場面混亂，丙○○身體受傷。乙○○見情勢不妙便往包廂外走，然丙○○認身上受傷係乙○○所為，遂起意報復，預見持鐵器朝他人頭部揮砍，足以使他人頭部受重創遭致死亡之結果，仍基於縱使發生死亡結果亦不違背其本意之不確定殺人犯意，手持其服務小吃店所有用以鏟除廚房油垢之鐵鏟一支 （鐵器部分長22分分、寬5.8公分、兩側厚2公釐，前端厚1公釐，木棍連鐵器總長108公分 ，未扣案）自店內追出，用力朝乙○○頭部揮擊，使之由左前額至左前腦之臉部開放性傷口，致顱骨骨折併頭皮撕裂傷，並應聲倒臥於血泊中。乙○○倒地後一旁之不詳姓名者阻擋丙○○，並將之與乙○○隔開，丙○○乃持該支鐵鏟返回店內。嗣經乙○○之朋友甲○○將乙○○扶起，並以機車欲搭載乙○○就醫，惟乙○○於途中因意識不清未能坐穩而滑下機車再次倒地，甲○○遂將乙○○移至路旁，自行返回上開小吃部撥打電話叫救護車，尚未及返回原地，乙○○即因路人誤為車禍之被害人，而報警處理後為警送醫急救。乙○○經先送秀傳紀念醫院（以下簡稱秀傳醫院）急診治療，縫合處理約10公分之傷口共20針後，因該院電腦斷層機械故障，而緊急連絡並轉送財團法人彰化基督教醫院急診部（以下簡稱彰化基督教醫院）治療 ，因病情嚴重在加護病房長達8日，其間，醫院曾3次向乙○○家屬發病危通知 ，唯幸因搶救得當，乙○○始倖免於難，到94年6月23日出院，警方才循線查獲。案
經彰化縣警察局和美分局報由台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人乙○○、林再金、甲○○於警詢之陳述
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。⒋事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。
法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
（二）查本案證人乙○○、林再金、甲○○於警詢中及法院審理時之證述 （分見偵查卷第8-9、10-11、12-15頁、原審卷第54-56、90-91、57-61頁 ）有前後部分陳述不符之情形，本院審酌該乙○○、甲○○二位證人於原審證述時有對部分問題陳稱忘記了等語，且乙○○一再表示不願追究，林再金亦因弟乙○○已康復而對本案無意見之情形，互核渠等於警詢中之證述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確等情，揆諸上開說明，應認渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。辯護人徒指上揭證人之警詢筆錄為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，容有所誤，並不足取。
二、證人葉錫銘、許咨彬於警詢中之陳述
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
（二）本案證人葉錫銘、許咨彬固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，而其等所為
之上開警詢筆錄內容，業經原審於審判期日提示時，各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，均未於原審言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。雖被告之辯護人在本院審理期日否認葉鍚銘、許咨彬之警訊筆錄有證據能力，由於辯護人在原審已不否認其證據能力，則該二人之警訊筆錄在原審可作為證據，在本院自亦有證據能力。
三、證人乙○○、甲○○、陳東烈之偵查筆錄：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙○○、甲○○及陳東烈於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，有結文3紙附卷可稽（分別參偵查卷第51-53），且並無證據證明上開證述有何顯不可信之情況，依上說明，渠等於偵查中之證言自均具有證據能力。
四、病歷
(一)刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：1.除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。3.除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。
(二)本案彰化基督教醫院所檢附之急診病歷，係從事業務之醫護人員於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，茲並無顯不可信之情況，依上揭第159條之4第1款規定，應有證據
能力。
五、彰化基督教醫院及秀傳醫院之診斷證明書及回函
(一)本案之醫院診斷證明書，為醫生應病患之要求所出具，內容具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。茲上開診斷證明書於本院審判程序調查該證據時，公訴人及被告均表示無意見，依前揭規定，該診斷證明書已擬制同意有證據能力，本院審酌上開診斷書之作成，以之為本案之證據亦屬適當，是該診斷證明書自具有證據能力。
(二)本案之函文為各該承辦人員所出具，內容同樣具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。茲上開函文於本院審判程序調查該證據時，公訴人及被告均表示無意見，依前揭規定，已擬制同意有證據能力，本院審酌上開函文之作成，以之為本案之證據亦屬適當，是該等回函自具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承有於上開時地手持鐵鏟一支揮砍被害人乙○○一下致其倒地之事實，唯矢口否認有殺人之意思，辯稱當時因二人發生爭執，乙○○拿酒瓶對其毆打，其想教訓乙○○，就隨手拿取廚房剷除油垢之鐵鏟一支追出店外，本意係欲打擊乙○○背部，因乙○○臨時轉過身來，才打到頭部，其並無殺人動機，僅係一時衝動傷害乙○○而已，絕無殺人之故意等語。
二、查被告係持前端為鐵製並有開鋒、在廚房用以剷除油垢之鐵鏟一支揮砍被害人，已經其始終坦承不諱，又有被告之辯護人在原審提出之「被告丙○○所使用之同型棍棒」照片二張附卷可稽，在本院審理中被告之辯護人也提出上開同型棍棒，經本院當庭勘驗其長、寬、厚並拍攝照片在卷足憑，雖警方依據被害人乙○○之指訴，被告係持類似農用掃刀之刀械對其砍殺，而提出「疑似用來砍傷乙○○之同型刀械」之農用掃刀的照片二張供證人陳東烈、甲○○二人指認，然甲○○在警訊中供證：「當時龍少（丙○○）所拿的刀械刀刃我看的不是很清楚，刀刃應該是照片中那種型式的沒錯，但是龍少所持的那把刀刀柄比較長」（偵查卷第13頁反面），在檢察官偵查中經提示警卷照片供指認時，陳東烈、甲○○二人均結證：「是，但刀柄較長」，嗣在原審審理中行交互詰問時，辯護人訊以：「你當天看到龍少拿的東西到底是什麼，能否請你詳細說明」時，證人甲○○結證稱：「暗暗我看不清楚」，再訊以：「既然如此，你何以能在警局說出形狀，且還能指認照片」，證人答以：「刀是警察準備的，只有圖，也沒有刀，且只有一款刀的照片，我跟警察說我沒有看清楚，警察就一直說是不是這個形狀，我才說是」（原審卷第60頁反面），有筆錄之記載可按，由於被告一再爭執其所持並非警員所提出照片所示之農用掃刀，因本案行兇之器械並未扣案，而該照片中之刀械，係警員楊政雄依目擊證人之一描述後自行至附近之鎖店兼打鐵舖借用後拍照供證人陳東烈、甲○○指認，此情為證人即警員楊政雄及本案主要承辦警員劉耀中在原審證述明確（見原審卷第84、88、89頁），又當時因證人陳述只看見被告砍一下，無法確認刀刃長度、寬度，且證人係向警員楊政雄陳述稱「刀刃長長的，後面的柄有加長，但前端是甚麼東西不曉得」等情，亦據證人即警員楊政雄在原審證稱綦詳。準此，本案確實無法認定被告係持如卷附警員所提照片所示之農用掃刀行兇，參以在本院審理中將偵查卷之「農用掃刀」和本院勘驗之「鐵鏟」照片送請秀傳醫院及彰化基督教醫院函詢被害人之傷係使用何種兇器所造成，據秀傳醫院函復：「病患乙○○頭部所受的傷由刀械或鐵鏟皆有可能造成，上述之兇器皆可能造成顱骨底開放性骨折」，而彰化基督教醫院則函復：「因林君傷口8
公分，故鐵鏟5.8公分可以造成此傷口及顱骨骨折，刀械若
十分用力亦有可能造成，但機會較小」，有上開復函在卷可資佐證（本院卷第62頁、64頁），由於被告係在「小上海小吃部」之廚房工作，其隨手取得廚房用以剷除油垢之鐵鏟自較方便，且該小吃部並非農家，是否有農用掃刀，亦有可疑，因被告始終供承係持鐵鏟揮砍被害人，從而本院認被告係持其服務之小吃部用以剷除油垢之鐵鏟行兇，合先敘明。
三、被害人乙○○因被告持鐵鏟揮擊而倒地後，經證人甲○○騎車搭載送醫，遇途中轉彎時，甲○○以緩慢且不到10公里之時速行駛，乙○○仍因昏迷而滑下機車，惟不知乙○○究竟何處撞擊地面乙節，為證人甲○○於原審審理中、陳東烈於偵查中證述屬實（分見原審卷第58頁背面、第60頁背面、偵查卷第49頁）。二人關於此部分之陳述，互核大致相符，且衡情被害人乙○○先前已因被告之揮擊而受創倒地，神智狀況自是不佳，嗣證人甲○○騎乘機車搭載送醫，本即會小心翼翼，以免不慎使神智不佳之被害人受創加劇，則轉彎時車速減慢，合於事理，是認甲○○證稱當時轉彎車速緩慢之情為合理可採；則當時車速緩慢，被害人因傷勢加劇，無法坐穩，終因意識不清而滑下機車，亦與常情不相違背，故上開二證人此部分所言，應為真實，足以採信。參諸上開證人所述情節，被害人乙○○於第一次送醫途中，雖曾滑下機車，然當時車速既為緩慢，被害人又係滑下而非逕自摔下，則被害人當時再次倒地是否會造成頭部受創，顯有疑問。況再核諸一般人於車行途中掉落地面，因係在行進間掉下，身體與地面接觸部位會因撞擊地面及與地面磨擦而至少出現有擦、挫傷或瘀腫，然被害人頭部除臉部有開放性傷口（即撕裂傷）及顱骨骨折外，並未有擦、挫傷或瘀腫，此有秀傳醫院及彰化基督教醫院診斷證明書及彰化基督教醫院急診病歷、彰化基督教醫院94年10月20日九十四彰基病歷字第 094100124號函可資查照（分見偵查卷第24、25、69頁，原審卷第37頁），是被害人「頭部」傷勢顯非第一次送醫途中滑下機車倒地使然，依此，被害人乙○○頭部之傷勢係被告持鐵鏟揮擊所致至明，況彰化縣基督教醫院亦函復本院稱：「10公里以下速度跌落，應不致造成顱骨骨折及顱內出血」（本院卷
第64頁），至證人甲○○在本院結證稱：「當時時速大約四十左右」，與其在原審結證稱：「那是我在轉彎車速很慢時，他才滑下去，當時車速不到十公里」（原審卷第60頁反面）不符，經本院訊以：「剛剛你說當時車速不超過四十公里，原審說不超過十公里，到底何者正確」時，證人答以：「應該是不超過十公里，因為我載人且是轉彎所以不可能騎快，地院說不能超過十公里才是正確，當時我騎的很慢，不
快」，則證人在本院最初所證述當時時速大約四十左右，應不可採，而以在原審及本院事後所稱不超過十公里為可信。四、被害人乙○○之頭部傷勢為長約8或10公分、由左前額至左
前腦之臉部長條型開放性傷口及顱骨底部開放性骨折，有上開秀傳醫院診斷證明書及彰化基督教醫院急診病歷內所繪頭部上標示之傷口長度及形狀可稽（分見偵查卷第24頁，原審卷第37頁）。且被害人上揭頭部傷勢，先經秀傳醫院為傷口處理，縫合約20針，亦為前開該醫院之診斷證明書附卷足憑。再被害人頭部之傷口經縫合治癒後，在左前額延伸至左前腦髮際處之臉部形成1道長約7公分之凹陷疤痕，此有原審95年6月8日審理時勘驗結果及所拍照片附卷可按（見原審卷第56、69頁）。以上開被害人復原後所呈現之疤痕凹陷，以致額頭並非平滑觀之，被害人該左前額處當時受創時，不僅只有頭皮受力，並應已深及顱骨，造成顱骨骨折，以致日後復原，頭皮重新癒合後因該處頭骨曾骨折而呈凹痕無疑。則以上開傷口為長條型開放性傷口，且伴隨顱骨骨折之情形，以一般車禍致頭部倒地撞擊地面時多為點或面之接觸，實難造成線形之傷口，故上開傷勢除益徵被害人乙○○頭部傷勢確非送醫途中自機車上滑下所造成外，尤顯被害人乙○○確因被告持上揭不明鐵器毆擊頭部而受有長約8至10公分、由左
前額至左前腦之臉部開放性傷口及顱骨底部開放性骨折之事實。至於被害人頭部以外之身體其他部位，雖亦有傷勢，有彰化基督教醫院診斷書在卷足考（見偵查卷第25頁），然因查無積極證據證明傷勢之所由來，因而至多僅足認定被告行兇所造成被害人之傷勢為上述由左前額至左前腦之臉部開放性傷口及顱骨底部開放性骨折。
五、被告持鐵鏟係由上往下揮擊被害人，此為被告所供認（見原審卷第94頁背面），核與自稱現場目擊證人即被告之舅媽葉麗珠於審理時結證情節相符（見原審卷第65頁），以被告與該證人之親誼，且該證人又係被告方面所聲請傳喚之友性證人，是其證述應認無構陷被告之虞，故其此部分證述應足採信。又被告與被害人身高約略相同，經比對結果被告比被害人稍高約1、2公分，此為原審審理時勘驗所知（見原審卷第56頁背面）。再被告舉手揮擊被害人時，被告係立於被害人斜後方（約7點鐘方向） ，距離被害人約70、80公分一情，亦為被告供明在卷（見原審卷第95頁背面）。以被告與被害人幾乎一般身高，且被告手臂加上前開鐵鏟之長度，被告若非意欲揮砍被害人頭部，又豈會在手持器械短短可及之距離，猶然由上往下揮擊! 故被告辯稱原係欲毆擊被害人背部云云，明顯為卸責之舉，委不足取，被告確係欲朝被害人頭部揮擊之情至為明確。
六、本案被害人之傷勢，經送醫急救後，因病情嚴重，轉進加護病房長達8日，其間，醫院曾3次向乙○○之家屬發病危通知等情，為證人即被害人乙○○於警詢中陳明，並有上揭彰化基督教醫院94年10月20日九十四彰基病歷字第094100124號
函存卷足佐（分見偵查卷第8頁背面、69頁），足見被害人
傷勢之嚴重。按殺人與傷害之區別，固以係傷害或殺人之犯意為依據，不以兇器及傷痕之多寡為絕對標準，但受傷之部位、犯罪之兇器及手段，要不失為犯罪故意之重要參考。查被告持以作案用之鐵鏟為前端有開鋒之鐵器，以鐵器用以揮擊他人頭部本即足以致死，何況係有開鋒之利器，自更易致人於死，當為被告所認識，而人體之頭部為大腦此等最重要器官及組織之所在，如遭利器揮擊，有立即之生命危險，此為一般人所得認識，被告時年為39歲之男子，有年籍訊問筆錄存卷可查，當富此常識，亦應知之甚稔，實難諉為不知，卻持上開長柄鐵製利器，朝被害人乙○○頭部由上往下揮砍，使乙○○受有如上開所述嚴重之傷害，且於行兇後見被害人倒地即行離去，任被害人倒臥血泊之中，未加聞問，此為被告供陳事後未報警亦未叫救護車等語明確可參（見原審卷第94頁背面），是被告明顯有預見持鐵器朝他人頭部揮砍有肇致他人頭部重創因而死亡之結果，然如因而發生死亡結果並不違背其本意之不確定殺人犯意（起訴書雖載為被告有直接之殺人故意，惟已據公訴人於論告時變更為被告係具不確定殺人故意，見原審卷第96頁背面）。
七、此外，復有證人葉錫銘、許咨彬分別於警詢中證述當時糾紛之緣起及經過，證人葉麗珠於原審審理時證稱被告係因有人阻擋，用手隔開被告與被害人，被告方離去等情在卷可取。是綜上事證明確，被告辯解純係卸責之詞，不足採信，其犯行堪以認定。至被告聲請傳訊證人黃炳文，以證明被害人傷口，係何種器械所傷，由於該待證事項已有秀傳醫院及彰化基督教醫院之函足憑，本院認無傳訊之必要，併予敘明。
叁、論罪科刑理由
一、核被告所為係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
又被告雖僅揮擊被害人一下之後即行返回店內，然被告係因用力揮擊被害人頭部一下，已使被害人應聲倒地，且一旁有不詳姓名年籍之人阻擋被告，隔開被告與被害人，被告方持該鐵鏟返回店內，此情為證人即被告之舅媽葉麗珠於原審審理時證述明確（見原審卷第65頁背面），是被告顯非己意中止行為，而係因他人阻止繼續逞兇而不遂，所為與中止未遂不符，附此敘明。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲論述如下：
(一)刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
(二)依上原則，經比較新、舊法如附表後，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第26條前段、第64條第2項、第65條第2項之規定，故被告所犯刑法第271 條第2項
、第1項之殺人未遂罪，爰依修正前刑法第26條前段未遂犯
之規定減輕其刑。
三、原審論罪科刑雖無不合，唯被告係持其所服務之小吃店用以剷除廚房油垢之鐵鏟揮擊被害人，迭經被告供明在卷，原判決認係持不明鐵器行兇，尚有未當，被告上訴意旨否認有殺人之故意，雖無理由，然原判決既有可議，仍應撤銷改判，爰審酌被告時年已近四十歲，猶然血氣方剛，僅因雙方話不投機，竟即對初次認識之被害人痛下殺手，朝人體最重要之頭部揮擊，使被害人瀕臨死亡邊緣，經送醫後於加護病房中由醫院發出3次病危通知，除造成被害人身心受創嚴重外，
對被害人家屬之煎熬尤甚，事後幸被害人因醫院救治得當而復原，惟已在前額部位留下難以磨滅、長達7公分之凹陷疤
痕，是被告之惡性實非輕微，到庭復否認犯行，顯仍未完全悔悟。惟念其已積極與被害人以新台幣20萬元達成和解，被害人到庭亦表示願意原諒被告等情，分別為被害人乙○○於警詢及原審審理時陳稱明確（見偵查卷第9頁背面、原審卷
第56頁），及其犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，仍科處有期徒刑五年六月，以示懲儆。至被告用以行兇所用之鐵鏟一支，係「小上海小吃部」所有，並非被告所有，而不予宣告沒收，併予敘明。
肆、據上論斷 ，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第2條第1
項前段、修正前刑法第26條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　7 　　月　　31　　日刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法　官　劉　榮　服
法 官 陳 宏 卿
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　陳　曉　青
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　1 　　日附表：
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│編號│項 目 │比較、說明 │
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│ 1 │未遂犯 │修正前刑法第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減│
│ │ │輕之」，修正後刑法第25條第2項規定則為 「未遂犯之處罰，以│
│ │ │有特別規定者，為限。」，已刪除後段「並得按既遂犯之刑減輕│
│ │ │之」之明文。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修│
│ │ │正前刑法第26條前段規定，最有利於被告。 │
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│ 2 │刑法第27│修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為 │
│ │1條法定 │十五年以下十二年以上有期徒刑。」，修正後刑法第64條第2項 │
│ │本刑中死│規定為「死刑減輕者，為無期徒刑。」，二者減輕之最低度刑有│
│ │刑之減輕│明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正│
│ │ │前刑法第64條第2項規定，最有利於被告。 │
├──┼────┼────────────────────────────┤
│ 3 │刑法第27│修正前刑法第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，為七年以上有 │
│ │1條法定 │期徒刑。」，修正後刑法第65條第2項規定為「無期徒刑減輕者 │
│ │本刑中無│，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」，二者減輕之最低度刑│
│ │期徒刑之│有明顯不同，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修│
│ │減輕 │正前刑法第65條第2項規定，最有利於被告。 │
├──┴────┴────────────────────────────┤
│經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1│
│項前段規定，本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第26條前段、第64│
│條第2項、第65條第2項之規定。 │
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附錄論罪科刑法條全文
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。