臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2475號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第2475號上　訴　人即　被　告　鄭民崇周曉慧共　　　同指定辯護人　本院公設辯護人王金陵上列上訴人即被告因妨害性自主罪等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第870號中華民國95年9月5日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第16832號），提起上訴，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理（95年度偵字第16023號），本院判決如下：主文原判決撤銷。鄭民崇連續對於因醫療關係受自己照護之人，利用機會為性交，處有期徒刑貳年拾月；又共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案如附表一所示之物均沒收。應執行有期徒刑叁年陸月，扣案如附表一所示之物均沒收。周曉慧共同未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、鄭民崇明知未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務行為，竟自民國93年3月間起，在臺中市○區○○街15巷5號之住宅，為不特定病患施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療行為牟利。93年間周曉慧因至佐登妮絲國際股份有限公司進化北店消費，結識該店美容師Ａ女（代號00000000，真實姓名年籍詳卷）。93年8月31日周曉慧前往該店消費時，得知Ａ女罹患感冒，認有機可乘，明知其同居人鄭民崇未取得合法醫師資格，竟書寫鄭民崇之住址及其與鄭民崇之聯絡電話交給Ａ女，介紹Ａ女接受鄭民崇診療，而與鄭民崇基於擅自執行醫療業務之犯意聯絡，於同日20時許Ａ女下班後，帶同Ａ女至鄭民崇位在臺中市○區○○街15巷5號1樓之住處看診，周曉慧則在一旁等候配藥、協助包藥等，其後則由鄭民崇告以Ａ女之心臟、腎臟、肝臟、胃部等器官均已損壞，需在其住處繼續看診服藥才能痊癒，使Ａ女信以為真，自該日起至同年9月7日止，陸續4、5次接受鄭民崇為其進行溫灸（在穴道上燃燒艾草）、按摩穴道及調劑藥物服用之醫療行為。迨至同年9月8日18時許，Ａ女又至鄭民崇住處看診，鄭民崇遂另單獨基於利用機會性交之概括犯意，自同年9月9日起至21日止，在其上開住處之神明廳內，連續利用Ａ女因接受其醫療並受照護而留宿在其住處之機會，以其生殖器插入Ａ女之陰道，多次對Ａ女為性交得逞。嗣因Ａ女多日未返家，經家人報警協尋，始於同年9月22日在上開鄭民崇住處之神明廳內尋獲Ａ女，並起出Ａ女所使用之0000000000號行動電話（業已發還）。其後鄭民崇仍承前為不特定病患施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療行為之犯意，為吳來傳及不詳姓名年籍之謝太太等人執行治療等醫療行為。嗣於95年7月17日晚間7時20 分許，鄭民崇以灌腸器為病患吳來傳從肛門注射不明藥物，進行醫療行為時，經警會同臺中市衛生局、藥政課人員搜索當場查獲，並查獲基於幫助犯意而在場協助鄭民崇打理診間、清潔病床床單等工作之謝慈音（另經臺灣臺中地方法院以96年度醫訴字第3號判處罪刑確定），另於現場扣得鄭民崇所有如附表一編號1、2、5、6、7、8、14、15、16、17、18、19、20、25、26所示之鄭民崇執行醫療業務所使用之「藥械」，附表一編號3、4、9至13、21至24、27號所示鄭民崇所有供執行本件醫療業務所用之物，及如附表二所示之物。二、案經告訴人Ａ女訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及彰化縣警察局彰化分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。理由壹、程序方面：一、按法官法定原則，其規範意旨除了要求法官之資格與選任應有法律上之依據，以避免任何人藉由控制法官職位之賦予而改變法官獨立公正之立場，確保憲法所揭櫫之依法審判原則與法官獨立性原則之實現，亦在防止對於審判之干預，特別是透過分案之操縱而將特定案件交由特定法官承辦，以便影響案件之進行及判決之結果。是以除由立法者於訴訟法上就案件之管轄預作抽象之規定外，管轄之法院內部細節問題，即委由法官自治為之。法院組織法第79條明定法官年度司法事務分配事項由法官會議議決，其目的即在於落實審判獨立的要求，就與法官審判有密切關聯之年度事務分配及代理次序事項，由法官會議預先議決其規則，使案件得依預先公告的抽象規則，隨時、隨機地分配，以維護審判的公正，不能等待具體案件發生後，才委諸個別處理。查本案原依本院事務分配及分案規則等相關規定，經電腦抽籤分由本院重股王國棟法官承辦（該股之庭長為陳紀綱庭長），嗣因重股王國棟法官遷調其他司法機關，而改由交接重股之張智雄法官接辦，其後復因張智雄法官遷調其他司法機關，乃再改由交接重股之王鏗普法官接辦，其間本院並因陳紀綱庭長退休而重新為事務分配，刑事第二庭庭長由邱顯祥庭長接任，另原重股改配置刑事第二庭，遂由本院邱顯祥庭長、張國忠法官、王鏗普法官共同接辦本案，核上開各項職務異動純屬法官職務異動、法院內部事務分配問題，要與首揭說明之法官法定原則無違。上訴人即被告鄭民崇、周曉慧（下稱被告鄭民崇、周曉慧）指稱上揭承辦本案之庭長、法官職務異動、事務分配等司法行政作為，有違法官法定原則云云，顯有誤會，應予敘明。二、按審判筆錄，應於每次開庭後3日內整理之。此為刑事訴訟法第45條所明文規定，是依此規定，審判筆錄即不以書記官當庭製作為必要，亦無需當庭供當事人審閱無訛始得製成，此觀同法第44條之1規定亦明。又為順暢法庭活動，緊湊進行交互詰問，節省開庭時間，司法院乃修訂原法院刑事審判期日法庭錄音委外轉譯為文字試辦方案為96年刑事審判期日交互詰問法庭錄音委外轉譯試辦方案，並依司法院100年1月21日院臺廳一字第1000002176號函釋，於100年仍繼續試辦1年。而依該方案第2點規定，刑事審判期日交互詰問法庭錄音委外轉譯文字後，書記官應將之依刑事訴訟法第44條第1 項規定製作為審判筆錄。且依該方案規範要點所示，轉譯人員應於錄音交付後36小時內將轉譯內容交書記官點收。轉譯人員應依錄音內容真實轉譯，並負保密義務，不得洩漏錄音內容。書記官點收轉譯人員稿件，應於每次開庭後3日內（包含第12點之轉譯時間在內）整理為審判筆錄，開庭時，書記官仍應記載該案件之訴訟程序、發言者姓名、順序及其他應記載事項，供製作審判筆錄之用（該方案第12至15點規定意旨參照），核與刑事訴訟法第一編第五章有關審判筆錄之製作等規定無違（參第44至45條、第48條規定）。查本院審酌本案100年4月12日審判期日（下稱本次審判期日）被告聲請詰問之證人達8人之多，詰問內容，亦非簡略，再本次審判期日所需提示與各當事人等辯論之證據亦非少數，本院審酌上情，並為節省證人時間，順暢法庭活動，乃將本次審判筆錄依上開轉譯方案規定委外轉譯為文字，並由書記官於庭後依刑事訴訟法第48 條規定，作為審判筆錄之附件，核無不當，被告等就本案於審判期日實施委外轉譯認於法有違，而當庭聲明異議，並拒絕於本次審判期日詰問證人簡明德，及於證人林澤權之交互詰問程序進行中拒絕繼續詰問（被告鄭民崇均謂係暫不詰問，下同），自屬無據，應予敘明。又證人簡明德前經偵查及本院多次訊問（參偵卷第168至170頁，本院卷㈠第41至54頁、本院卷㈢75至84頁），惟被告2人對其等是否曾遭簡明德不當取供乙節，均未見提出抗辯，亦未曾加以詰問；其後復因被告2人聲請詰問簡明德，而經本院再次傳喚調查，簡明德亦2次遵期到庭，被告或當庭解除選任辯護人之委任，或以警詢不當取供等為抗辯，致均未能如期加以詰問，被告鄭民崇於本次審判期日復以上揭審判筆錄轉譯違法等拒絕詰問簡明德及對林澤權繼續詰問，自無理由。本院審酌證人簡明德已多次到庭接受訊問、詰問，再關於被告是否受不當取供等節，亦經被告等以詰問其他證人及調閱其他證據資料等方法加以查證，被告既無合法理由而拒絕詰問證人簡明德，另於證人林澤權之交互詰問程序進行中拒絕再為詰問，乃其放棄證人詰問權，爰不再就上揭2證人部分予以傳喚調查，併此敘明。三、按性侵害犯罪防治法第16條第1項規定「對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。」同條第2項則規定「被害人經傳喚到庭作證時，如因心智障礙或身心創傷，認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞者，法官、軍事審判官應採取前項隔離詰問之措施。」從而，法院辦理妨害性自主案件，遇被害人到庭作證如因心智障礙認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞，應採取性侵害犯罪防治法第16條之1項規定之隔離方式「在法庭外為之」、「或利用聲音、影像傳送科技設備」、「或其他適當隔離措施」。查本件被害人Ａ女（代號 00000000，下簡稱Ａ女）前除於警詢及偵查中接受詢、訊問外，另已於原審95年7月25日及本院96年5月15日就本案犯罪事實接受詰問。茲因被告2人認再有詰問Ａ女相關事項及其必要性，並提出相關證據資料以佐證其聲請，本院乃准許被告所請，再度傳喚其到庭接受詰問。惟本院審酌Ａ女已於本院96年5月15日審判期日即當庭表明，其在被告面前無法自由陳述（參本院卷㈡第8頁），另於100年4月12日審判期日於被告鄭民崇聲請對Ａ女面對面詰問時，經審判長詢問其意願後，亦再次表明請以語音科技方法訊問（參本院卷㈣第50頁），是本院認為周全保護被害人，避免被害人因與被告同庭產生之心理懼怕，減輕被害人應訊之心理壓力，選擇視訊法庭（即被害人自報到地點即與被告報到地點隔離，復以視訊設備進行詢問、詰問或對質，又被害人進出法庭之路逕均與被告有所區隔等），使被害人對面對被告產生之恐懼等心理壓力、傷害減至最低，於法並無不合。被告鄭民崇對此隔離詰問之審理程序聲明異議，核屬無據。四、按性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件判決書事實欄及理由欄關於Ａ女及證人即Ａ女之母（代號00000000-0，下僅稱Ａ女之母）之姓名僅記載代號（真實姓名、年籍資料，詳卷附密封證物袋內之資料）。貳、證據能力之說明：一、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案員警經被害人等告訴而發現被告2人疑似涉有妨害性自主、妨害自由、違反醫師法等犯罪嫌疑，於其等到案加以詢問等情，業據本件查獲員警林澤權於本院審理時到庭結證屬實（參本院卷㈣第11至13頁），且有被告2人警詢筆錄附卷可憑。再被告2人隨後經警移送地檢署複訊，其後再經檢察官聲請羈押而接受原審法院羈押庭法官訊問，均未見其等陳述不當取供之事實，其後歷經多年審判，亦未見被告2人有此抗辯，被告2人嗣後徒以一已猜測，認本件各承辦員警對其等有違法取供等節，尚屬無據。是本件有關員警對被告2人進行詢問所得之筆錄，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自堪認具有證據能力。被告指摘此部分乃員警不當取供於法有違云云，核屬無據。被告2人於警詢中之陳述，自均得採為本案認定事實之證據。二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為陳述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之陳述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外陳述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前陳述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年臺上字第2515號判決參照）。查證人即Ａ女、Ａ女之母、張美秀、施坤樹分別經原審法院或本院於審判期日傳喚到庭，行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，並賦予被告及其辯護人詰問之機會，且再提示其等警詢筆錄之要旨，由被告及其辯護人依法辯論，故上揭證人於警詢時之陳述，當然已取得作為證據之資格，而有證據能力。三、查證人即Ａ女、Ａ女之母、張美秀、施坤樹、陳玉耍、簡明德、王文聰、吳振長、吳來傳、賴美秀、謝慈音於偵訊所為證述固屬被告以外之人於審判外所為陳述，然既係於偵查中向檢察官所為陳述，未見何顯然不可信之情況，又經依法具結在案，依刑事訴訟法第159條之1規定，此陳述自有證據能力。四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1 之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第3則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新製法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。本件Ａ女經警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關，即中國醫藥大學附設醫院實施疑似性侵事件驗傷診斷，該機關所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，即具有證據能力，而得為本案之證據。另員警將Ａ女手持之疑似包裝藥品之紙張送請行政院衛生署管制藥品局鑑定，該局所出具之管檢字第0940003257號檢驗成績書，自亦得為本案之證據。五、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。查：㈠本案偵查卷附證物袋內檢附之臺中市警察局性侵害案件證人、關係人代號與真實姓名對照表、贓物保管收據、臺中市警察局第六分局扣押扣押筆錄、扣押物品目錄表、失蹤人口作業個別查詢報表、受（處）理查尋人口案件登記表、臺中市警察局第二育才派出所協尋人口偵訊筆錄、中市警察局第二育才派出所警員工作紀錄簿、臺中市警察局97年1月21日中市警指字第0970005714號函（檢送該局勤務指揮中心於93 年9月22日22時10分許，接獲民眾鄭民崇報案之相關資料，臺灣臺中地方法院搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄、彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表、臺中市政府警察局第六分局100年2月25日中市警六分偵字第1000005883號函、臺中市政府警察局第二分局100年3月22日中市警二分偵字第1000007335號函、臺中市政府警察局第六分局100年3月30 日中市警六分偵字第1000008803號函、100年4月8日中市警六分偵字第1000011169號函，均為承辦員警依法所製作，並無顯不可信之情事，具有證據能力。㈡本案卷附如下之各文書證據，均屬從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之文書，均具有證據能力： 1.中華電信公司臺中區營運處95年5月9日臺中人字第95A3100076號函（函覆鄭民崇之現職資料及93年9月間上下班刷卡記錄、出勤狀況）。 2.中國醫藥大學附設醫院函送Ａ女之病歷影本。 3.中國附醫96年3月2日院管檔字第0960300832號函（函覆Ａ女至該院驗血結果）。 4.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（99年10月28日信客一㈠警密（99）字第483號）。 5.遠傳電信股份有限公司99年11月12日傳真函（函覆查詢0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話基本資料）。 6.臺灣大哥大股份有限公司99年11月11日法大字第099156978號書函（函覆查詢0000000000、0000000000、0000000000行動電話基本資料）。 7.中華電信股份有限公司臺灣北區電信分公司臺北南區營運處服務中心99年11月26日南服五99密字第183號函（檢送該公司0000-000000等共9門號之申請書、同意書及所附證件影本）。 8.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（100年2月24日客一㈠警密（100）字第086號）。 9.中華電信股份有限公司服務處第一客服中心、第一作業中心（行動）查詢電信使用者資料函覆單（100年3月2日客一㈠警密（100）字第101號）。六、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案卷附之現場蒐證照片，乃以科學、機械之方式，對於現場狀況所為忠實且正確之紀錄，另卷附之被告鄭民崇93年9月1日至93年9月30日之0000000000之雙向通聯記錄、Ａ女所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄案件資料，及其內所指稱之通聯調閱查詢單，純係機械作用而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。該項證據既無違法取得之情形，並經法院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力。七、扣案如附表一、二所示之物，性質上並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，與本案待證事實又具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。叁、實體有罪部分：一、訊據被告鄭民崇固不否認自93年3月間起，在臺中市○區○ ○街15巷5號之住宅，為Ａ女、吳來傳及不詳姓名年籍之謝太太等不特定病患施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療行為之行為，惟否認涉犯違反醫師法及對Ａ女為利用機會性交行為等犯行；被告周曉慧則否認違反醫師法犯行。被告鄭民崇辯稱，伊所執行之醫療方法為全方位東方醫整合療法（TPEHM），係高階醫術是現代西化中醫無法替代之醫術，伊係在救治人命，伊母前心臟病經現代西化中醫治療不但未經好轉反惡代，幸伊及時接手才穩住病情，本件純屬醫療制度政治問題，非單純可用法律解決；另伊在臺中市○區○○街15巷5號設置神明廳係供己膜拜，Ａ女於93年8月31日來找伊，伊告訴Ａ女氣色不好，有甲狀腺心律不整，建議Ａ女調整工作，否則會危及生命，當日伊以艾草燃燒處理穴道，沒作穴道按摩，同年9月1日至7日Ａ女來過2 次，也作同樣處理，沒有拿藥給Ａ女吃，93年9月8日18時許Ａ女又來，與伊說沒幾句話就昏倒，伊即包藥粉給Ａ女吃，並以艾草處理穴道，藥粉成份是炙甘草湯，救醒後Ａ女相信伊所言真實，所以住伊那邊，伊未與Ａ女發生性行為，僅繼續購買藥膳調理Ａ女身體等語；被告周曉慧辯稱Ａ女於93年8月31日向伊說不舒服，有很多毛病，伊表示伊不舒服都是伊先生即被告鄭民崇幫伊調理，Ａ女自己說要給鄭民崇看看，伊即告訴Ａ女被告鄭民崇電話、住址及伊電話，當日Ａ女下班後打電話約伊，伊帶Ａ女至被告鄭民崇住處後即離去，不知Ａ女與被告鄭民崇發生何事，其後均係Ａ女自行前往，伊至同年9月13日晚上，前往被告鄭民崇住處才又見到Ａ女，伊不知也沒有看見被告鄭民崇替Ａ女治病等語。二、經查：㈠本案被告2人上揭犯罪事實，業據證人Ａ女於警訊、偵查、原審及本院審理時指證述綦詳；另經證人吳來傳、賴美秀於警詢及偵查中證述無訛（參彰化分局警卷第13、14頁；16023號偵卷第58、59頁）。且觀之上揭各證人之證述內容，被告鄭民崇確係未合法取得醫師資格而為Ａ女、吳來傳等不特定人施行診察、診斷及治療，並基於診察、診斷結果，以治療為目的，開立處方、配藥、施術及灌腸等處置等侵入性人體醫療作為，並收取相關費用以牟利等行為無訛；另被告周曉慧除介紹Ａ女前往就診外，亦有於被告鄭民崇為Ａ女看診時，從事等候配藥、協助包藥等行為，自堪認已共同參與被告鄭民崇之違法醫療業務無誤。此外，並有臺中市警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（參六分局警卷第34至36頁）、贓物保管收據（參六分局警卷第42頁）、現場照片（參六分局警卷第43至45頁）、書寫被告鄭民崇住址、被告鄭民崇、周曉慧聯絡電話之名片影本（參六分局警卷第48頁）、中國醫藥大學附設醫院93年9月23日出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（置於16382號偵卷證物袋）、Ａ女病歷影本（置於本院卷㈠證物袋）。彰化縣警察局彰化分局扣押物品目錄表（參彰化分局警卷第21至30頁）、如附表一、二所示之扣押物，搜索現場及扣押物品照片等（參彰化分局警卷第110至120頁）附卷可稽。㈡被告鄭民崇於警訊時，經警詢問「據被害人00000000指稱周曉慧於93年8月31日至渠工作之處所消費得知渠身體不適，周曉慧即拿一張名片在背面寫上『0000000000鄭0000000000周小姐00000000店臺中市○○街184之1號4Ｄ店榮華街15巷5號1樓』交給渠，並代渠聯絡你預約看診，並於渠下班後由周曉慧陪同至臺中市○區○○街15巷5號給你把脈看診，你即表示渠之脈博太弱無法把到脈，要渠到客聽後方神壇處參拜不知名神像，參拜後你即表示神明指示渠要幫他管理人盤（神職），所以與他有夫妻之緣，並告訴渠心臟、腎臟、肝臟、胃等器官均已損壞，需在神壇繼續參拜及到店內繼續看診拿藥療養才能痊癒，周曉慧則在一旁等候配藥，可是一直等不到你的藥單，所以周曉慧就先返回住處臺中市○○街 184之1號4樓，周曉慧離開不久後你就拿出一包不明中藥叫渠服用，渠服用後精神變的很好，你並說吃藥後五分鐘藥效才會出現，證明你開的藥是否適合服用，然後就一直聊神明的事，並問渠的生辰八字，說要以渠生辰八字去配藥給渠服用，在與你聊天之際你的雙手不時撫摸雙手手心，直到翌日9月1日零時許才讓渠返家，離去前你拿了3天份的心臟病要給渠，要渠每天按3餐服用共計9包，是否無誤？」，亦答稱正確無誤，並供陳自Ａ女至其住處後，一天要義務判斷Ａ女病情3、4次，給Ａ女服用3、4次漢藥調整身體，因Ａ女五臟六腑很虛弱，伊用日本療法以手指壓身體、上肢、下肢、頭部、胸部等處穴道，以增加排毒效果，伊有要求Ａ女將外衣拉至脖子處才指壓身體，伊自93年9月10日起開始與Ａ女發生性行為，有時1天發生1次，有時1天發生2次，伊沒有醫師或藥劑師執照等語（參六分局警卷第9頁）；且於偵查中及原審法院羈押庭訊問時仍坦承曾與Ａ女發生性關係（參16832號偵卷第72頁，原審法院聲羈600號卷第4頁）；而於95年7月18日因違反醫師法案件為警移送至臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時，對檢察官訊以何以對Ａ女為性交行為時，亦僅以「男女經過生死的過程，精神上會寄託我，自然會變成男女朋友的關係」置辯，而未否認與Ａ女發生性行為之事實（參16023號偵卷第20頁）；其後再於接受原審法院羈押庭法官就上揭與Ａ女為性行為部分加以訊問時，亦僅表示係變成男女朋友，伊也一時失去理智等語，而未否認（參原審法院987號聲羈卷第5頁）。另被告鄭民崇於95年7月17日再次為警查獲之際，對於警方詢問是否對吳來傳為診療行為時，亦稱有為其把脈，且查獲日以前曾對吳來傳施以灌腸醫療行為（參彰化分局警卷第5頁背面），於偵查中亦陳稱有為吳來傳灌腸，亦為其開藥等語（參16023號偵卷第19頁）。其後被告鄭民崇雖以前詞抗辯；惟按醫師法第28條之立法目的在於透過處罰不具專業資格之醫師為醫療行為之方式，使病患能受合法健全的醫療行為之保障，而被告徒宣稱其醫術先進云云，然其既僅於92年至中國醫藥大學進修中草藥產業技術學分班3學分及格（參原審卷第169、170頁，中國醫藥大學課程證明書），而未能合法取得中西醫師資格，顯見其並不具國家法令所要求之基礎醫療能力及相關檢定資格；再其對所謂高階醫術即所稱全方位東方醫整合療法（TPEHM），亦未能提出任何經國家檢證之證明文件，自亦無從認係合法認證之醫療技術。被告鄭民崇未合法取得醫師資格，罔顧民眾之權益，貿然以技術療法不明之方式，對Ａ女、吳來傳等不特定人執行醫療業務行為，忽視可能造成之傷害或後遺症，亦蔑視醫療行為應具備專業資格之規定，其上揭所辯，自均不足取。㈣被告周曉慧於警訊時供稱，因Ａ女說她常常內分泌很多，問伊先生鄭民崇會不會治療，伊說會，Ａ女主動問伊電話號碼，伊即念伊及伊先生電話給Ａ女抄等語（參六分局警卷第14頁）；復於偵查中供稱伊與鄭民崇有辦理結婚儀式，但沒有辦理登記，Ａ女向伊表示身體不佳，醫不好，伊才表示伊的病是鄭民崇醫好的，Ａ女即抄下伊及鄭民崇的電話，93年8 月31日伊帶Ａ女去找鄭民崇等語（參16832號偵卷第94頁），亦足認被告周曉慧確有參與被告鄭民崇對Ａ女之違法醫療業務犯行。㈤據上足徵，Ａ女、吳來傳、賴美秀等人之指證述非虛，復有上揭各該證物可憑，被告鄭民崇確有對吳來傳、Ａ女及姓名年籍不詳之謝太太等不特定人施行違法醫療行為，並利用其醫療照護Ａ女之機會，使Ａ女隱忍屈從而與其發生性行為等犯行。又被告周曉慧與被告鄭民崇為夫妻關係（91年1月28 日結婚，於94年8月30日辦理結婚登記，參本院卷㈡第237 頁，被告鄭民崇全戶戶籍資料查詢結果），依常情當無不知被告鄭民崇未具合法醫師資格？被告周曉慧確與被告鄭民崇共同對Ａ女施行違法醫療行為之犯行。本件被告鄭民崇、周曉慧上揭所辯，無非飾卸之詞，不足採信。三、至公訴意旨雖據Ａ女指述，而認被告鄭民崇係以藥劑餵食Ａ女並對為其性侵害行為，其所為該當刑法第222條第1項第4 款之加重強制性交罪等。經查：㈠Ａ女於本案偵審程序中固為上揭內容之指述，且Ａ女為警尋獲之際精神狀態呈現不佳等情狀之事實，雖據證人簡明德（參16382號偵卷第169頁、本院卷㈠第41至54頁、本院卷㈢第78頁背面）、陳玉耍（16382號偵卷第164頁）、王文聰（參16382號偵卷第175頁）、Ａ女之母（參六分局警卷第26頁）、施坤樹（參六分局警卷第28頁背面、原審卷第132頁）、沈妙珍（參本院卷㈣第29頁背面、第30頁）、吳振長（參16382號偵卷第175頁）等人證述在卷，而堪信為真實。㈡惟查： 1.Ａ女甫為警尋獲之際，其精神狀態不佳等情狀，究係因何事故所造成，因案發之際Ａ女之精神狀態未經醫師詳予檢驗，本院自難於事後遽予認定。再本件亦查無證據可供查證Ａ女於案發之際曾受有何藥物控制，此由Ａ女於尋獲之際在家人陪同下由承辦員警送請中國醫藥大學附設醫院就診時之病歷資料影本（置於本院卷㈡證物袋）、該醫院出具之受理疑似侵害事件驗傷診斷書（置於16832號偵卷證物袋）、96年3月2日院管檔字第0960300832號函覆Ａ女病情說明（參本院卷㈠第118至119頁）等各文件中，均未顯示Ａ女於案發之際身體曾有何藥物反應等情形即明。 2.Ａ女甫於尋獲之際經送至醫院檢查結果，其身體亦無其他明顯之傷勢存在，另其抽驗之血液，則因未實施安非他命、嗎啡檢測，故無法得知是否有毒品反應（參上揭中國醫藥大學附設醫院出具之受理疑似侵害事件驗傷診斷書、病情說明所載之Ａ女驗血結果，本院卷㈠第118至119頁）。 3.扣案之疑似藥品包裝紙經檢察官送驗結果，並未檢出管制藥品或毒品成分（安非他命、嗎啡、可待因、MDMA、K他命等等偽禁藥品），亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年5月 31日管檢字第0940005499號函及所附檢驗成績書可稽（參 16382號偵卷第154、155頁）。 4.由上，Ａ女是否確如其所指述之曾遭被告鄭民崇強制餵食藥致精神不濟呈恍惚狀態等，實乏證據以憑證實；再本件Ａ女於中國醫藥大學附設醫院採集所得之證物盒係經臺中市政府警察局第六分局刑事組已過世之方文政員警簽收領回（參本院卷㈠密封袋內之證物盒領取登錄本），惟本案經移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦時，上揭證物盒並未隨案移送，其後亦未送請原審法院及本院保管，而經本院向該分局調取Ａ女為警尋獲時採集之證物盒，亦經函覆未保管而無法提供（參本院卷㈢第192頁，臺中市政府警察局第六分局100年2月25日中市警六分偵字第1000005883號函），本院自亦無從調取該證物盒再送請相關鑑驗單位進行鑑驗審認。至Ａ女對於如何遭被告鄭民崇強制餵食藥品，因Ａ女本身自陳其於居住被告鄭民崇上開住處期間精神皆陷入恍惚之狀態，自亦無法為任何證實，則公訴意旨所認之Ａ女於與被告鄭民崇為性行為時係處於受被告鄭民崇餵食藥劑之強制狀態下，而有違背其意願之情形等節，並無法依現存證據為推認進而加以證實。㈢再本案依證人謝慈音、鄭君捷於原審及本院分別證述內容可知，Ａ女於住居於被告鄭民崇上揭居處時，尚可自由行動（參原審卷第134至137頁、本院卷㈡第200至202頁）；而查，謝慈音雖為被告鄭民崇已故妻室之友人，惟其確曾出入被告鄭民崇家中而與Ａ女有所見面交談，此由其可明確證述Ａ女當時之職業等內容可知，再其於本院審理時所證稱入出國境之時間與其所稱前往被告鄭民崇居處之時間，亦與本院查詢其入出境所得資料相符（參本院卷㈡第211頁）。至鄭君捷雖為被告鄭民崇之女兒，惟案發之際，本件員警等人亦係藉由其於當日擬進入被告鄭民崇住處之際，經突破而得以查獲本案（參陳玉耍於偵查中證述內容，16832號偵卷第164頁），足見其平日亦非無進入被告鄭民崇上揭住處之情形；是上揭2證人固與被告鄭民崇間有親友關係，然其等證述內容並非全然不可採信。又依員警查獲現場現場照片及本院於95年間至被告鄭民崇上揭住處履勘結果（參六分局警卷第43 至 45頁、彰化分局警卷第110至120頁，本院卷㈠第41至58頁勘驗筆錄；本院卷㈠證物袋內勘驗相片），被告鄭民崇之住居處陳設於本院履勘之際與本件案發之時，均大致相同而未有明顯異動，該住宅雖分設有看診空間之客廳、廚房、神明廳等隔間，惟上開各空間並無故為隱匿之密室存在；而屋內陳設等雖已陳舊、光線亦不甚明亮，惟其各入出口與一般住宅無異，並無甚複雜隱密而難以通行之處，其各空間門扉亦未見設置有鎖頭可供外人加鎖而使屋內居住人士無法進出之情形存在；再該住宅內之神明廳備置情形，亦與一般家庭設有祖先牌位及奉祀主神之神像等大致相符，並未見有特別神秘而使人驚怖之處；另本件依上揭證人Ａ女之母、施坤樹、陳玉耍等人證述情節，於員警會同Ａ女家屬至被告鄭民崇住處尋獲Ａ女之際，可於進入該房屋後迅即發現Ａ女所在位置，及本案已查得之相關證據顯示，均未能證明Ａ女經尋獲之際，其所在房間曾經強制上鎖而無法開啟之情形；又Ａ女於上址居住期間亦有謝慈音、鄭君捷、被告周曉慧等其他人士進出，則Ａ女於被告鄭民崇離開該址外出之際，如擬出入該地點，亦非全然不可得；復佐以Ａ女於遭員警及家人尋獲之際，亦曾向製作筆錄之員警陳稱，其係在被告鄭民崇處休息、靜養等語（參本院卷㈠密封袋Ａ女警詢筆錄）；另其亦可為撥打行動電話及發簡訊等以向服務公司請假等行為（參本院卷㈠第93至112頁所附Ａ女持用之0000000000號行動電話通聯紀錄）。是Ａ女是否確遭被告鄭民崇以藥劑控制行動自由，亦難遽予認定。㈣至Ａ女雖稱其電話係遭被告鄭民崇取走，其打電話向公司請假係在被告鄭民崇監視之下所為等情；又由上揭Ａ女於93年9月7日至9月18日之行動電話通聯紀錄（參本院卷㈠第93 至112頁）、中華電信股份有限公司客戶服務處函復資料（參本院卷㈡第224至235頁，本院卷㈢第107頁），證人即中華電信客服人員連秋銘、趙定一【參本院卷㈣第15至22頁】證述內容得知，Ａ女上揭持有0000000000行動電話，於Ａ女留宿被告鄭民崇住處期間，曾有長時間關機，或不回應來電之情形，另其0000000000行動電話之SIM卡亦曾遭他人置入鄭民崇持有之0000000000號行動電話機具以撥打上開請假電話，及另於93年9月17日0時0分59秒以其0000000000號【使用不明電話機具】發簡訊請假等情，然依證人張美秀證述內容，其與Ａ女對話之語音雖略感神秘，惟難認有異常，亦無求救之情形，只是比較急促想要掛電話，無任何求救的暗示或語調，周遭完全沒聲音等語（參六分局警卷第31頁，本院卷㈢第80、81頁），而Ａ女請假之簡訊，或發給其母之簡訊（參Ａ女之母93年9月19日調查筆錄第1頁背面，置於六分局警卷第22頁後之正本袋），亦均未能顯示其有遭強制力壓制之情形，是Ａ女此部分之指述，亦因無其他佐證而難遽予以認定。㈤據上，本案實乏證據堪予推認被告鄭民崇於Ａ女在其住所居住期間以藥劑或其他強制力控制Ａ女之行動自由，而對Ａ女為性侵害等犯罪事實。四、綜上，被告鄭民崇為Ａ女進行溫灸（在穴道上燃燒艾草）、按摩穴道，並調劑藥物予Ａ女服用，以灌腸器幫病患吳來傳從肛門注射不明藥物等，均屬醫療行為；而被告周曉慧明知被告鄭民崇未具合法醫師資格，仍介紹被告鄭民崇為Ａ女診療，且帶同Ａ女前往被告鄭民崇住處，由被告鄭民崇為Ａ女診療，事前自與被告鄭民崇具有擅自執行醫療業務之謀議。又被告鄭民崇與Ａ女發生性行為，雖如前述，並無法證明係被告鄭民崇強以藥劑，或其他強制力而違背Ａ女意願犯之；然被告鄭民崇與Ａ女僅因醫療關係而結識數日，並無任何證據顯示其等為男女朋友關係，尚無從認其2人間即確有情投意合而為性行為，且由被告鄭民崇於偵審過程中一再論及其醫療技術之先進等節，再觀之Ａ女先於93年8月31日20時許下班後前往被告鄭民崇住處就診，且自該日起至同年9月7日止，陸續4、5次接受鄭民崇為其進行溫灸、按摩穴道及調劑藥物服用之醫療行為。迨至同年9月8日18時許，Ａ女又至鄭民崇住處看診等情，足見Ａ女應係在被告鄭民崇假藉其醫療術語及得治療疾病以救命等言詞強力灌輸之下，深信其所稱之身體確罹患多重疾病需由其為之施行醫療始能獲得完善治療效果等，明顯係利用Ａ女在其住處接受診治之機會，並於其醫療權勢之下屈從而與其發生性行為無訛。綜上，本件事證明確，被告2人上揭犯行，均堪予認定。五、新舊法比較：本案被告鄭民崇、周曉慧為上揭行為後，94年2月2日修正公布之刑法已自95年7月1日開始施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。復按本次刑法修正後之新舊法比較，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較之情形分論如下：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。㈡刑法第28條，該條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。本案被告2人所涉上揭犯行，無論依修正前後之法律規定，均為共同正犯，非屬刑法第2 條第1項所指「法律有變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，即應依修正後之刑法第28條之規定論以共同正犯。㈢修正後刑法第56條之連續犯規定業經刪除，被告鄭民崇之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告鄭民崇之行為時之修正前法律論以連續犯。㈣修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，再被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日。則本件被告周曉慧行為時之易科罰金折算標準，如以銀元3百元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣9百元折算為1日。惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金」，被告周曉慧所犯係得易科罰金之罪，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告周曉慧。㈤修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。不得逾30年。」與修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告鄭民崇之行為後，法律已有所變更，應依刑法第2條第1項規定比較適用最有利於行為人之法律，定其應執行之刑，裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦同。經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應以修正前之規定對被告鄭民崇較為有利。㈥刑法第55條後段之牽連犯規定，亦經修法刪除。是於新法修正施行後，被告周曉慧經檢察官起訴之犯罪事實，即需分論併罰。比較新、舊法之結果，適用被告周曉慧行為時之法律，即修正施行前之刑法第55條後段之規定，對被告周曉慧較為有利。㈦刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4月21日修正公布後，增訂同法第91條之1，其第1項規定：「犯第 221條至第227條、第228條、第229條、第230條、第234條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」；第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3年」；第3項規定：「前項治療處分之日數，以1日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4項裁判所定之罰金數額」。嗣該條文於94年2月2日又修正公布，並自95年7月1日施行，將上開規定修正為：「犯第221條．．．之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，是95年7月1日起施行之刑法第91條之1有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6項裁判所定之罰金額數，殊較修正前規定不利於被告，經比較新舊法，本案應適用舊法即修正前刑法第91條之1之規定，較有利於被告（最高法院96年度第3次刑事庭會議決議參照）。㈧至本件被告鄭民崇擅自執行醫療業務部分，其犯行至95年7 月17日止，乃完成於刑法95年7月1日修正施行之後，自應適用修正後刑法之相關規定，無比較新舊法之問題。六、按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為病人把脈、問診、開立處方箋、針灸等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務。核被告2人所為，係犯醫師法第28條第1項前段之未取得合法醫師資格而擅自執行醫療業務罪。又醫師法第28條所謂執行醫療業務，係指以繼續之意思，反覆實行同種類之行為為目的之社會活動，當然包含多數行為。被告雖多次為不特定病患施行醫療行為，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用（最高法院99年度臺上字第5490號判決意旨參照）。又對於因醫療或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交者，屬刑法第228條第1項利用權勢或機會為性交罪之範圍；該罪並不以行為人係具醫事人員資格之人為限，尚應包括不具醫事人員資格之人，利用其與被害人間具有與醫療相類之關係，而藉勢或乘機所犯者在內，此觀該規定之構成要件至明（最高法院97年度臺上字第5941號、99年度臺上字第892、4335號判決意旨參照）。核被告鄭民崇、周曉慧所為，均係犯醫師法第28條前段之非醫師擅自執行醫療業務罪，其等就對被害人Ａ女違法執行醫療業務犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；被告鄭民崇雖多次為Ａ女、吳來傳等不特定病患施行醫療行為，但只執行一個「醫療業務」，係屬繼續犯之一種，應僅構成一罪，無連續犯之適用。被告鄭民崇就被害人Ａ女部分，另犯刑法第228條第1項之利用機會性交罪（公訴意旨認係加重強制性交罪，容有誤會，已詳如前述）；又被告鄭民崇先後多次利用機會對於被害人Ａ女為性交之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應論以一利用機會性交罪，依法加重其刑。再被告鄭民崇所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（被告鄭民崇非醫師擅自執行醫療業務罪之犯罪行為完成於刑法95年7月1日修正施行之後，無新舊法比較之適用，已如前述，被告鄭民崇為上揭行為時，刑法既已刪除牽連犯之規定，即無牽連犯之適用，公訴意旨未及審酌，認應論以牽連犯，亦有誤會，應予敘明）。檢察官移送併辦被告鄭民崇違反醫師法部分，與已起訴之犯罪事實，有繼續犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予裁判。末查，被告鄭民崇、周曉慧違反醫師法執行醫療業務之行為係在96年4月24日之前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應予減輕其刑至二分之一；至被告鄭民崇所犯利用機會性交罪部分，依同條例第3條第15款規定，因此部宣告刑已逾有期徒刑1年6月（量刑理由說明詳後述），自不在減刑之列。又本件公訴意旨認被告鄭民崇所為係犯刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪行，與本院所認之同法第228第1項之利用機會性交罪行，犯罪事實已有減縮，且無礙於被告訴訟上防禦權之行使，自無庸引用刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，均併此敘明。七、原審認被告鄭民崇、周曉慧上開違反醫師法、妨害性自主、妨害自由犯行等部分，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審未及審酌被告鄭民崇上揭檢察官移送併案審理之無合法醫師資格而對吳來傳等人執行醫療業務部分，㈡被告鄭民崇、周曉慧違反醫師法行為時間均係在96年4月24 日前，又所觸犯的罪名並非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所定不予減刑之罪，原審未及依法予以減刑，㈢被告鄭民崇對Ａ女部分所為係犯刑法第228條第1項之利用機會性交罪，原判決認係同法第222條第1項第4款之加重強制性交罪，㈣被告鄭民崇對Ａ女留宿於其住處之作為，並不該當刑法第302條第1項之妨害自由罪等，均有未洽。以上或為被告提起上訴指摘，或為本院職權調查所得，原判決既有如上之瑕疵，即難以維持，被告上訴即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告鄭民崇前有妨害家庭前案紀錄（於本件不構成累犯），詎仍不知悔改，而參諸被告為大學畢業（參被告鄭民崇93年9月23日警詢筆錄，六分局警卷第8頁），前為公營事業機構員工（參中華電信公司臺中區營運處95年5 月9日臺中人字第95A3100076號函，原審卷第46至47頁），應非智慮淺薄之人，理當注意言行舉止，謹守分際，竟未守法治，僅至中國醫藥大學推廣教育中心進修中草藥產業技術學分班習得中草藥課程，並未具備合法醫師資格，即擅自於住所設置相關醫療設施對Ａ女、吳來傳等不特定人士執行侵入性之醫療行為，其所為於Ａ女等人及不特定社會大眾之身體健康均有所損害；再其為逞一己私慾，利用Ａ女誤信其醫療能力之而留宿其住所受其醫療照護之機會，連續對Ａ女為性侵害行為，惡性顯非輕微，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害，其於警首次查獲違反醫療法等犯行後，仍不知悛悔，仍持續對吳來傳等不特定人為違法之醫療行為，而再度為警查獲，且迄今仍未與Ａ女達成和解，犯罪後之態度明顯不佳等一切情狀；另被告周曉慧與被告鄭民崇之關係，其僅係介紹Ａ女至被告鄭民崇住處，由被告鄭民崇為Ａ女診療，犯罪情節較輕，且無前科紀錄，及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後態度等一切情狀；分別就其等各次犯行量處以如主文第2、項所示之刑（違反醫師法部分，均併諭知減得之刑），並就被告周曉慧部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告鄭民崇部分定其應執行之刑。八、扣案如附表一所示之物，均係被告鄭民崇於95年7月17日承前犯意繼續違法執行醫療業務之際，為警查獲之物（此部分係被告鄭民崇首次查獲犯行後，續基於原犯意單獨所犯，核與被告周曉慧無涉）；其中編號1、2、5、6、7、8、14、15、16、17、18、19、20、25、26等物，為被告鄭民崇執行醫療業務所使用之「藥械」，應依醫師法第28條後段之規定沒收之；其他附表一所示之物，雖非藥械，惟係被告鄭民崇所有供執行本件醫療業務所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至於附表二所示之物，其中編號1部分並非藥械，亦無證據證明係被告鄭民崇供執行本件醫療業務所用之物，編號2部分非屬被告鄭民崇所有，爰均不為沒收之諭知。九、本件經比較新舊刑法後，因依修正前刑法第91條之1規定對被告2人較為有利，經本院將被告2人送請行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定，惟被告2人均以其未經論罪無須為強制治療之鑑定而拒絕前往（參本院卷㈡第80頁以下，被告釋憲聲請書，本院卷㈡第122頁背面、第145頁、第164頁背面，各次準備程序筆錄），而經詢之草屯療養院，如對被告2人採以留置鑑定方式可否實施精神鑑定乙節，經覆以精神鑑定之信效度受被鑑定人接受鑑定之動機及意願影響，留置鑑定不盡然會有較確實之結果等語，此有該院99 年9月20日草療精字第5949號覆函可憑（參本院卷㈡第169、17 4、175頁）。本院經參酌草屯療養院上開覆函意旨及所檢附之精神鑑定流程等，因精神鑑定需有精神鑑定會談、心理測驗等需受鑑定人配合作業始得完成，被告2人一再拒絕鑑定，自無法於留置7日之短期內完成此一鑑定作為，爰不再送請鑑定。再本件經綜合審酌被告鄭民崇於本院審理期間表達能力均屬正常，並無明顯精神異常症狀，且其自93年間即曾對多人進行違法醫療行為，迄至本案辯論終結為止，僅查得其對Ａ女1人為前揭利用機會性侵害行為，期間亦未見有他人向檢警單位告訴遭受被告鄭民崇性侵害之事實等情，本件尚並無法證明被告鄭民崇之再犯性犯罪之危險度甚高，認應無對其送請強制治療之必要，爰不予宣告強制治療；至被告周曉慧因妨害性自主部分因無法證明，而不另為無罪之諭知（參下述肆部分），自亦無庸為強制治療之宣告，均併此敘明。十、末查，本件事證已臻明確，被告鄭民崇於原審聲請傳喚證人徐孟通（待證事實：被告鄭民崇所使用之中藥係向徐孟通購得）、向入出境管理局函查Ａ女之入出境資料、向臺中技術學院函查Ａ女之修業情形，於本院審理時聲請調查洗腎病患、糖尿病患及其他心血管老人症候群病患急速增加等數據，以論證「病危」定義，驗證「TPEHM」療法之信度及效度， 93年9月22日晚上8點即20時以前，臺中市政府警察局第六分局打給第二分局王文聰要他來上訴人住處查失蹤人口之公務電話紀錄、Ａ女之母向第六分局報Ａ女協尋人口之三聯單，另陳念華帶同被告2人去臺中醫院驗血之檢體，及請求傳喚證人偵查隊長張國義，本院認均無再予調查必要。至被告鄭民崇於本院聲請調查之Ａ女第一次的調查筆錄（參本院卷㈠密封袋Ａ女警詢筆錄）、Ａ女之母第一次調查筆錄（參六分局警卷第22頁後附正本袋內警詢筆錄）。Ａ女之母向臺中市政府警察局第六分局報Ａ女協尋人口之報案筆錄（按即上揭第一次調查筆錄，其已附卷內，如前述），均已為卷附資料，自無庸再為調閱。又93年9月16日陳念華以中分六刑字 0000000000號公文調閱上訴人通聯之附件二，已因逾保存期限，而查無資料，有臺中市政府警察局第六分局100年3月30日中市警六分字第1000008803號函（參本院卷㈢第251頁），自無法再為調取。末查，張美秀並無證據曾經本案員警製作第二次調查筆錄，核被告上開聲請，自無從准許。肆、不另為無罪諭知部分：公訴意旨另以：被告鄭民崇係利用不明藥劑控制Ａ女，致Ａ女全身無力、精神恍惚，無法離去，而剝奪Ａ女之行動自由，另被告周曉慧就剝奪Ａ女行動自由及加重強制性交Ａ女部分，與被告鄭民崇有犯意聯絡及行為分擔，因認被告鄭民崇另涉刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌，被告周曉慧亦涉有刑法第222條第1項第4款之加重強制性交罪及同法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪嫌等語。按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途逕可尋，法院即應為無罪之判決。再共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院76年臺上字第4986號、19年上字第694號判例意旨參照）。本件訊據被告鄭民崇堅決否認有剝奪Ａ女行動自由之犯行，辯稱係Ａ女自願留宿其住所等語，另被告周曉慧亦堅詞否認有加重強制性交及剝奪他人行動自由犯行，辯稱伊係於93年9月13日晚上至鄭民崇住處才又見到Ａ女，因Ａ女上班公司曾打電話問伊Ａ女行蹤，伊問Ａ女這5、6天去那裡，Ａ女回答住一出國朋友家，9月14 日伊又見到Ａ女，Ａ女才說其住該處，伊不知Ａ女有無與鄭民崇發生性關係等語。經查，公訴意旨所指之被告鄭民崇係利用不明藥劑餵食Ａ女，致Ａ女全身無力、精神恍惚，無法離去，而剝奪Ａ女之行動自由乙節，難以證明，已如前述；又被告周曉慧並未與被告鄭民崇同住臺中市○區○○街15巷15號，此有被告周曉慧年籍資料在卷足憑，且由被害人即證人Ａ女於警訊時指稱被告周曉慧在一旁等候配藥（指93年8 月31日Ａ女至臺中市○區○○街15巷15號就診時），可是一直等不到被告鄭民崇的藥單，所以被告周曉慧就先回住處（臺中市○○街184之1號4Ｄ）等語可知。又被告鄭民崇對Ａ女為性交行為，尚無法證明係以藥劑或其他強制力而違反Ａ女意願為之，其係利用醫療之機會性侵Ａ女等節，亦如前述；而Ａ女於偵查中雖指稱伊住被告鄭民崇住處期間有碰到被告周曉慧，及在原審審理時指稱係由被告鄭民崇、周曉慧提供吃的、穿的等語；然被告周曉慧與被告鄭民崇係夫妻關係，其是否容忍其他女子與被告鄭民崇發生性關係，已非無可疑；況參諸Ａ女在原審審理時亦供陳被告周曉慧只是偶而送東西給伊吃，大部分是被告鄭民崇送東西給伊吃，被告鄭民崇告訴伊，要伊幫忙作神職，並說2人有夫妻之緣時，被告周曉慧不在旁邊，伊住在被告鄭民崇住處期間，偶而見過被告周曉慧，不知被告周曉慧至該處做什麼，被告周曉慧曾問伊身體狀況，被告鄭民崇性侵伊時，被告周曉慧不在場，伊不敢告訴被告周曉慧，伊遭被告鄭民崇性侵，因為覺得很丟臉等語（參原審卷第100至106頁），亦可徵被告周曉慧亦無與被告鄭民崇利用不明藥劑控制Ａ女，剝奪Ａ女行動自由，並利用機會性侵Ａ女之可言。此外，復查無其他積極證據佐證，尚難僅憑Ａ女之指述，遽認被告鄭民崇、周曉慧涉有公訴意旨所指之上揭罪責。惟公訴人認被告2人此部分犯嫌，與其前開有罪部分，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，故均不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，醫師法第28條，刑法第11條前段、第2條第1項、第228條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，判決如主文。本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。中華民國 100 年 4 月 26 日刑事第二庭審判長法官邱顯祥法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官詹雅婷中華民國 100 年 4 月 26 日附表一： ┌──┬──────────────────────┬───────┐ │編號│扣押物品 │備註 │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │1 │中藥藥瓶388瓶 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │2 │磨藥器1組 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │3 │天枰3臺 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │4 │砝碼3盒 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │5 │放血器1盒 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │6 │針灸盒1盒 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │7 │拋棄式灸針1盒 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │8 │分藥機1臺 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │9 │電腦主機（內有病患資料）1臺 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │10 │電腦螢幕1臺 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │11 │鍵盤1個 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │12 │滑鼠1個 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │13 │夾鍊袋3包 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │14 │灌腸器（含注射針筒、注射管路）1組 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │15 │膠質手套1雙 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │16 │灌腸器8支 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │17 │凡士林1瓶 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │18 │空藥袋（具有病患姓名）10個 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │19 │藥包（具有病患姓名）16包 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │20 │艾條2支 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │21 │病患處方簽13張 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │22 │空白宅配單59張 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │23 │吳來傳處方簽8張 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │24 │宅配單43張 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │25 │吳來傳服用藥品3包 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │26 │吳來傳灌腸藥劑1瓶 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │27 │進貨單55張 │ │ └──┴──────────────────────┴───────┘ 附表二： ┌──┬──────────────────────┬───────┐ │編號│扣押物品 │備註 │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │1 │記事簿2本 │ │ ├──┼──────────────────────┼───────┤ │2 │吳來傳檢驗單3張 │ │ └──┴──────────────────────┴───────┘

臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第2475號

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