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臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第310號

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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 95年度上訴字第310號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官 被　　　告　乙○○ 被　　　告　丁○○ 上列2人共同 選任辯護人　蔡本勇　律師 上　訴　人 即　被　告　己○○　男　55歲（民國○○年○月○○日生） 身分證統一編號：Ｚ000000000號 住南投縣魚池鄉○○村○○路123號 選任辯護人　張慶宗　律師 何孟育　律師 上列上訴人因被告等貪污等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第193號中華民國94年12月30日第一審判決（起訴案號：臺 灣南投地方法院檢察署93年度偵字第2453、2621號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷。 乙○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑叄年，褫奪公權伍年。 丁○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年捌月，褫奪公權肆年。 己○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月。犯罪事實 一、乙○○於民國92年間擔任交通部觀光局日月潭國家風景區管理處（下稱日月潭風管處）處長（現已退休），為促進日月潭觀光產業，辦理「重建區振興計畫」，乃預定於同年9月 間辦理「日月潭大型活動計畫」，先於92年1月間以公開招 標方式，在總活動經費新台幣（下同）5千萬元之限制下， 委託專業人員規劃整個活動，經由華采國際顧問有限公司（下稱華采公司）得標而承攬前開規劃案後，將活動名稱定為「2003年日月潭國際水上花火節系列活動」，並規劃活動內容包括「日月潭國際湖畔音樂舞蹈藝術節」（經費約1千3百萬元）、「日月潭國際萬人泳渡嘉年華」（經費約1千2百萬元）及「日月潭國際水上煙火節」（以下簡稱「煙火節活動」，經費約2千5百萬元）等三大主題活動。華采公司當時負責該規劃案之專案經理賴毓佳（原名賴珮如），於92年1月 至同年5月之規劃期間，先後多次與處長乙○○、遊憩課課 長丁○○（當時任企劃課長）及當時日月潭觀光發展協會（下稱發展協會）理事長己○○（當時係風管處為選擇設計廠商所成立之評審委員會委員）開會討論規劃活動等事宜，終於92年5月21日作結案報告，並於同月27日向日月潭風管處 提出完整之計畫書，復於計畫書記載建議由非營利單位之發展協會承辦「煙火節活動」。 二、己○○因知悉日月潭風管處對於上開「煙火節活動」，有 2,500萬元之補助預算，且依該處之補助規定，補助經費不 得逾全部活動經費之百分之50，己○○明知華采公司規劃之「煙火節活動」僅需經費約2,500萬元，因發展協會無自籌 經費之能力，為獲得全額補助以順利辦理該活動，竟基於為發展協會不法所有之意圖，以虛列全部活動金額為5,000萬 元，使該活動可獲得百分之50即2,500萬元之補助，發展協 會即可免予自籌任何經費，乃透過不知情之采辰設計有限公司（下稱采辰公司）專案經理人姚榮林於92年6月6日以發展協會名義，向日月潭風管處提出「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，其活動項目均與華采公司規劃之「煙火節活動」項目相同，惟預算計畫內容則略為：全部金額為5,416萬6千元，發展協會自籌其中2,891萬6千元，行政院研究發展考核委員會補助25萬元，由日月潭風管處補助2,500 萬元，占全部計畫金額之百分之46.15。 三、乙○○、丁○○均為依法令從事於公務之公務員，對辦理上開「2003年日月潭國際水上花火節系列活動」，係其等主管之事務，竟共同基於圖利發展協會之犯意聯絡，均明知依華采公司提出之計畫書，其中「煙火節活動」部分，經費僅需約2500萬元，亦明知依日月潭風管處自頒之「交通部觀光局日月潭國家風景區管理處補助機關（構）、團體辦理觀光活動或計畫實施要點」第3點第3項第2款，以部分補助為原則 ，更明知發展協會並無自籌經費之能力，為使發展協會免予自籌任何經費，俾該活動可獲順利辦理，竟共同基於圖利發展協會之犯意聯絡，於發展協會向日月潭風管處提出活動預算計畫書時，由丁○○依程序簽辦，而於日月潭風管處『補助機關（構）、團體經費審核小組』召開審查會時，乙○○以首長身分列席，丁○○係業務主管單位之課長，以委員之身分出席，其2人均明知使發展協會獲得補助2,500萬元之活動經費係違背法令，卻故不作聲，使其他不知情之審核小組委員未能查悉上情，致為同意補助之決議，終經張昆山以完成之會議記錄，簽報乙○○核准同意補助發展協會活動經費2,500 萬元。 四、己○○因「煙火節活動」實際僅支出29,720,976元，而依上開補助經費不得逾全部活動經費之百分之50規定，最多僅可獲得補助款14,860,488元，惟其為能獲日月潭風管處撥付 2,500萬元補助款，乃以不詳方式多方蒐集如附表所示之不 實發票及憑證，連同真正憑證，共湊足50,142,016元，進而製作不實報表，使形式上日月潭風管處之補助經費仍未超過總活動經費百分之50，己○○明知如附表所示之發票、憑證係偽造之私文書，仍製作內容不實之報表，接續3次持之向 日月潭風管處辦理請款及核銷而行使之，而使該處之會計人員登載於其等職務上所掌之公文書。乙○○及丁○○為遂行其等圖利發展協會之目的，乃對己○○以日月潭觀光發展協會名義所提出之總金額達50,142,016元之報表及單據，僅為形式審核，放任己○○申請前開補助經費得逞，其中第一期625萬元，由丁○○核章；第二期1250萬元，先後由丁○○ 及乙○○核章；第三期625萬元，亦先後由丁○○及乙○○ 核章。己○○以上開詐術，使風管處審核撥付補助經費除丁○○、乙○○以外之不知情人員陷於錯誤，因而先後3次， 共計撥付25,00萬元，發展協會共向日月潭風管處詐領10， 139,512元之補助款，足以生損害於日月潭風管處對煙火節 活動申請補助經費審核之正確性。 五、案經法務部調查局南投縣調查站移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、關於證據能力方面： 一、被告及辯護人對本案事證證據能力之意見： ㈠上訴人即被告（下稱被告）己○○就本案採為判決基礎之證人於審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力。 ㈡被告乙○○、丁○○之選任辯護人對本案事證證據能力之意見： ⑴對證人賴毓佳於調查站詢問時之陳述，爭執其證據能力。 ⑵除上開證人於調查站詢問時之陳述有所爭執外，就其餘本案採為判決基礎之證人於審判外之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。 ㈠被告己○○就本案採為判決基礎之證人於審判外之陳述，即證人即日月潭風管處技正陳宗宏、日月潭風管處會計主任伍漢辰、發展協會會計高玉玲、華采公司專案經理賴毓佳、采宸公司會計姚麗芬、美術學會陳榮可、鉅秀有限公司及嘉晨傳播有限公司負責人甲○○、童顏劇團負責人戊○○、吾亦思餐飲店負責人郭國華、湯易商行負責人柯瓊文、光明行負責人賴光明、采宸公司經理人丙○○、永豐商號負責人陳滄海、繕福小館負責人廖壽勇、辰暘燈飾企業社徐武雄、張振芳商行負責人張振寬、寬裕碾米廠負責人張魏碧卿及蕭庚申於調查局詢問時之陳述，於本院審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，此部分審判外之陳述，對被告己○○均有證據能力。 ㈡被告乙○○、丁○○之選任辯護人就本案採為判決基礎、不爭執其證據能力之證人於審判外所為之陳述，未曾於言詞辯論終結前聲明異議，依照上開說明，均有證據能力。 三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人賴毓佳於調查站詢問時所為陳述，與其於原審審理中之陳述未盡相符（見93年度偵字第2453號卷宗㈢第36頁、卷宗㈣第27頁、原審卷宗㈡第82頁）。經本院綜觀證人賴毓佳陳述之全部情節，與被告乙○○、丁○○供述內容互核結果，認證人賴毓佳於調查站詢問時所為陳述，因距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，因此所為之供述均較為具體明確，該調查站之筆錄亦記載翔實完整，本院認其於調查站詢問時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告乙○○、丁○○犯罪事實存否所必要，是依上揭規定，其於調查站詢問時之陳述自有證據能力。辯護人此部分爭執，並不足取。 四、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告本人以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件被告本人以外之共同被告，於調查站詢問及偵訊中所為之陳述，其中有部分內容係關於共同被告自己所涉犯嫌之事實，本毋庸命具結，而該部分雖與被告本人所涉之犯罪事實相關，仍無從加以分割，且本件被告己○○、乙○○、丁○○於原審審判期日已以證人身分作證，並經交互詰問程序確實保障被告己○○、乙○○、丁○○之訴訟權，本件共同被告之陳述，自得作為認定被告本人犯罪事實之判斷依據，合先敘明。 貳、認定犯罪事實之理由及證據： 一、訊據被告乙○○、丁○○均矢口否認有何圖利犯行，均辯稱其等是依照規定辦理，並無圖利他人之意圖云云；被告己○○固不否認有以不實之發票、憑證，據以申請補助經費之行使偽造私文書及使公務員登載不實之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱伊並沒有詐欺之意圖云云。經查： ㈠被告乙○○於92年間擔任日月潭風管處處長，為促進日月 潭觀光產業，辦理「重建區振興計畫」，預定於同年9月間 辦理「日月潭大型活動計畫」，其如何在總活動經費5千萬 元之限制下，委由華采公司承攬規劃「2003年日月潭國際水上花火節系列活動」，並規劃活動內容為三大主題活動，包括經費約1300萬元之「日月潭國際湖畔音樂舞蹈藝術節」、經費約1200萬元之「日月潭國際萬人泳渡嘉年華」，及經費約2500萬元之「煙火節活動」，被告乙○○與當時任企劃課長之被告丁○○及當時係風管處為選擇設計廠商所成立之評審委員會委員之被告己○○，於92年1月至同年5月間，均曾參與華采公司專案經理賴毓佳就討論活動內容所召開之會議，華采公司並於92年5月21日作結案報告，於92年5月27日向日月潭風管處提出計畫書，並於計畫書記載建議由發展協會承辦「煙火節活動」等情，為被告等3人所不爭執，復有開 會通知單、合約書、計畫書在卷可稽（見93年度偵字第2453號卷宗㈠第31至94頁），則被告乙○○擔任日月潭風管處處長，從承辦人員於92年1月20日擬具委辦評選案開始，並於 同年月24日辦理評選，同年3月18日辦理議價，同年月24日 正式簽約，至同年5月21日該規劃案之期中簡報（因成效良 好，會中決議視為期末報告）均全程參與，並批示可決與該規劃案有關之公文；而被告丁○○雖未參與規劃案招標之前段作業，然而亦參與該規劃案之期中簡報，而華采公司亦確實以此金額進行規劃，並於最後完成之計畫書中，概算此部分「煙火節活動」之經費為2500萬元（見該計畫書第24 頁 ）。足認被告乙○○、丁○○、己○○均明知日月潭風管處就「日月潭大型活動計畫」中之「煙火節活動」部分，原本預定之經費為2500萬元，且均知悉華采公司規劃之「煙火節活動」詳細內容與所需經費。 ㈡日月潭風管處編列花火節活動經費來源為90年度九二一震災災後重建特別預算，經費用途為對國內團體及個人之捐助，此有日月潭風管處之辦理活動說明1紙在卷可稽（見93年度 偵字第2621號卷宗㈡第4頁），而依「九十年度九二一震災 災後重建特別預算執行與會計事務處理應行注意事項」、「中央政府各機關單位預算執行要點」等規定，固未明定該特別預算應以如何方式執行，惟該經費用途屬捐助性質，須非營利單位始能獲得補助，且依日月潭風管處自頒之「交通部觀光局日月潭國家風景區管理處補助機關（構）、團體辦理觀光活動或計畫實施要點」第3點第3項第2款規定，補助經 費不逾全部活動經費百分之50，被告乙○○、丁○○分別為日月潭風管處處長、課長，自應詳知此規定，即申請補助之團體辦理活動時，應有自籌全部活動經費款項至少百分之50之能力，否則即不應補助。又依證人賴毓佳於調查站詢問中證稱：風管處編列花火節活動經費為補助項目，華采公司為營利單位沒有資格承攬該活動，必須由非營利單位才能辦理，且申請單位應有自籌配合款，在此項活動規劃書內，在最後定案時建議將發展協會作為活動承辦單位，日月潭風管處及協會人員開會討論均有同意等語（見93年度偵字第2621 號卷宗㈠第27至30頁），且華采公司於92年5月27日向日月 潭風管處提出之計畫書中，確實建議由發展協會承辦「煙火節活動」，已見前述，足認被告乙○○、丁○○、己○○早已知悉發展協會應有自籌全部活動經費款項至少百分之50 之能力，否則無法獲得日月潭風管處之補助。 ㈢被告己○○透過采辰公司專案經理人姚榮林於92年6月6日以發展協會名義，向日月潭風管處提出「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，關於活動預算之金額內容略為：全部金額為54,166,000元，發展協會自籌其中28,916,000元，行政院研究發展考核委員會補助25萬元，而日月潭風管處補助其中2,500萬元，占全部計畫金額之百分之46.15等情，有該企畫書在卷可稽（見93年度偵字第2621號卷宗㈡第36至70 頁）。可知此項關於「煙火節活動」之預算金額，發展 協會向日月潭風管處提出之「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，高於華采公司所規劃之活動需用經費1倍 以上。惟依上開兩件活動企畫書內容觀之，比較兩者之活動詳細內容，除活動場次略有調整外，其餘活動項目完全相同，幾近抄襲，且該「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，僅於「活動預定行程表」說明欄中，簡略記載由澳洲隊、英國隊、台灣隊、中國隊、美國隊施放煙火，又僅載明預定邀請參與團體之背景資料，並未詳細說明每一團體將如何表演、每一場次之需用經費若干，亦未說明預定達成如何之活動內容品質（見93年度偵字第2621號卷宗㈡第43至55頁）。則項目相同之活動，或因費用高，其活動內容執行之規模及品質可能因之較為優良，然而兩者需用經費差距達1 倍以上，此關乎2,500萬元之補助款是否適當使用，自應於 事前就相關活動企畫內容詳加審核，以究明是否可行，被告乙○○、丁○○分別為主管該事務之日月潭風管處處長、課長，自應詳加審核發展協會提出之活動計畫，以決定是否同意補助。 ㈣發展協會會址設在日月潭，係以發展日月潭觀光區為宗旨之人民團體，其固有個人會員及九族文化村股份有限公司、魚池鄉農會、涵碧樓大飯店股份有限公司、哲園名流會館等知名團體會員，惟該協會92年度經費預算表載明，該年度之全年收入僅6萬7千元等情，有立案證書、章程、會員名冊及預算表等影本在卷可稽（見93年度偵字第2453號卷宗㈠第143 至160頁、93年度他字第513號卷宗㈠第85頁），顯見發展協會並無自籌經費之能力，被告乙○○、丁○○分別為日月潭風管處處長、課長，與發展協會關係密切，且發展協會向日月潭風管處提出計畫書申請補助時，均已檢附上開資料，被告乙○○及丁○○2人自不得諉為不知，其2人既均知悉華采公司規劃之「煙火節活動」詳細內容與所需經費，亦知悉發展協會向日月潭風管處提出之「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，預算高於華采公司所規劃之活動需用經費1倍以上，又明知發展協會並無自籌經費之能力，且發展 協會對如何自籌經費均隻字未提，被告乙○○、丁○○對所主管由發展協會辦理上開「煙火節活動」之事務，自不應使發展協會獲得2,500萬元之補助，惟竟仍任由發展協會獲得 該補助，難信被告乙○○及丁○○2人無圖利發展協會之意 圖。 ㈤上揭期中簡報後，華采公司即依會中決議修改部分內容，於同年5月27日提出花火節活動計劃書，並據此請款，翌日（ 即同年月28日）日月潭風管處即以函文（經被告乙○○核稿，被告丁○○會簽）向交通部觀光局提出連同花火節活動等3項大型活動計畫之申請，交通部觀光局亦於2日後（即同年月30日）迅速回文核示同意辦理之事實，有期中簡報會議記議及相關函文可稽（見93年度偵字第2621號卷宗㈡第28至35頁）。則交通部觀光局於92年5月30日回文核示同意辦理上 揭活動後，發展協會即迅速於短短1週後（即同年6月6日） 提出如上所述之「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，顯見被告己○○已即時得知並掌握日月潭風管處辦理「煙火節活動」規劃案之進程及內容，始能立即提出上開活動企畫書，且日月潭風管處已預定由發展協會辦理該「煙火節活動」, 被告己○○因之事先有所準備，始可能在該極短的1週時間內，提出已洽定參與活動表演之國際煙火團隊及 街頭劇團，則被告乙○○、丁○○、己○○均明知發展協會並無自籌經費之能力，竟仍預定由發展協會辦理該「煙火節活動」，並任由日月潭風管處輕易審核通過發展協會提出之「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企畫書，益證被告乙○○及丁○○2人係為使發展協會免予自籌任何經費，其2人有圖利發展協會之意圖甚明。 ㈥雖證人即采辰公司實際負責日月潭觀光發展協會所提出企畫案之丙○○於93年11月12日偵查中具結證稱「我從前年底開始就著手這個計畫案，前後進行了很久，中間有聽己○○提過管理處他們進行的計畫案結案有困難，所以希望我們的計畫書給他們參考」云云（見93年度偵字第2453號卷宗㈢第65頁），惟采辰公司於93年6月6日提出其「2003日月潭國際水上花火嘉年華」活動企劃書，係受發展協會個別委託，未經任何會議討論；而華采公司係經公開招標程序得標承攬該企畫案，並歷經多次會議討論、修改活動內容，始於92年5 月27日提出花火節活動計劃書，並據以請款，已見前述，則華采公司歷經多次會議討論、規劃活動內容，並提出計劃書在前，采辰公司提出企劃書在後，華采公司自不可能參考采辰公司之企劃書，反較似采辰公司抄襲華采公司之規畫內容，證人丙○○此部分陳述，難信屬實，尚難採為有利於被告等人之認定。 ㈦末依日月潭風管處補助機關（構）、團體辦理觀光活動或計畫實施要點第4點規定：「申請補助金額達十萬元以上者， 應提本處『補助機關（構）、團體經費審核小組』（以下簡稱本小組）審查通過，並簽報核定後執行。本小組由下列人員組成：⒈召集人：由副處長擔任。⒉委員：由本處秘書及各課室主管組成之。本處審查申請補助機關（構）、團體經費由召集人召集委員開會審議之。本小組必須過半數委員出席始能召開會議；會議採多數決方式。本小組會議由業務主管單位簽請發送會議通知，並完成會議記錄後簽報首長」（見93年度他字第513號卷宗㈠第81至84頁），即日 月潭風管處對申請補助金額達十萬元以上者，設有審核小組加以審查，而丁○○為風管處遊憩課課長，為審核小組之委員，自有參與審查會進行實質審查之權責；被告乙○○為風管處處長，雖非審核小組成員，惟就審查結果有最終核定之權限，此觀諸日月潭風管處召開發展協會辦理「2003日月潭國際水上花火節」活動補助經費審查會簽到簿、申請表、遊憩課92年6月27日簽呈等資料自明（見93年度偵字第2621號 卷宗㈡第79至85頁）。雖證人即彼時擔任風管處補助機關（構）、團體經費審核小組之成員張振乾、吳得鑫、王銘山、馮孝民、陳宗宏於原審審理中到庭具結後均證稱：被告乙○○、丁○○並無任何指示，其等均同意該補助費用之申請等語，並各自陳述其同意申請之理由等語（見原審卷宗二第51頁），惟被告乙○○、丁○○2人均明知發展協會不應獲得 補助，仍任由日月潭風管處輕易審核通過該補助案，其2人 固無影響上開審核小組決議之積極舉措，惟其2人故不對審 核小組其他委員說明上揭不應同意補助之事由，使不知情之其他委員未能查知其情，故上開證人之陳述，仍無從執為有利被告乙○○、丁○○之認定。至證人即上開審查小組成員吳得鑫、溤孝民、陳宗宏於原審審理中證稱：沒有發生過處長不同意之情況，處長應該不會不同意，如果審查會不通過，程序上處長不可以單獨決定要補助等語（見原審卷宗二第38、44、48頁），固可知被告乙○○對審查小組決議後完成會議紀錄所簽報之事項，從未有不同意之情況，惟依上揭實施要點及風管處之行政作業流程，被告乙○○身為日月潭風管處處長，對審查小組議決之事項，本應加以實質審核是否可行，其僅形式上審核，除有失當外，仍難藉辭卸免圖利罪責。 ㈧被告己○○明知煙火節活動僅需經費約2,500萬元，為使發 展協會獲得日月潭風管處全額補助，以免發展協會須自籌款項，乃虛增全部活動金額達5,000萬元，使該活動可獲得百 分之50即2,500萬元之補助，發展協會即可免予自籌款項等 情，有下列事證可資證明： ⑴被告己○○於檢察官偵訊中自承「（問：2003年日月潭國際水上花火節活動，如何由觀光協會主辦？）這筆經費是九二一重建委員會年度計畫性經費，本來就是2,500萬元，在設 計階段的時候，選擇設計廠商時，風管處先成立評審委員會，伊也是受邀委員之一，當時是先有2,500萬元的經費為前 提，要求華采公司依照這個經費幅度來進行設計，設計好了以後，不知何故，華采公司並未承攬，案件一直拖到去年6 月丁○○擔任課長，他才對我表示，希望協會來承辦這個案件，並且風管處以補助2,500萬的方式協辦」，「（問：你 自始就知道本項活動經費就是2,500萬，何以提出的計畫變 成5,400多萬？）我擔任發展協會理事長3年，前兩年就有主辦過較小的計畫，所以知道風管處的補助不能超過百分之50，所以必須修改計畫，將整個活動的總經費增加到5千多萬 ，但實質上仍以2500萬元為規模」，「（問：虛增的部分單據如何來？）一開始的時候，我認為補助款2,500萬的部分 必須有發票，超出的部分則不需要，後來風管處告訴我，其餘的2,900多萬元也需要發票，我已經騎虎難下，只好請求 協力廠商，開設虛增部分之領據」等語（見93年度他字第 513號卷宗㈡第3、4頁）。 ⑵被告己○○所述上情，核與下列證人於調查站詢問時之陳述相符： ①證人姚麗芬即采宸設計有限公司會計證稱「本公司共提供發票收據金額539萬元，但實際上只領到253萬元，其中差額 286萬元之領據，係充作該協會自籌款報帳使用」，「其中 差額286萬元，係我本人以開立領據乙紙給己○○，當作該 協會自籌款之本項花火節活動費的核銷使用，實際上未領到款項」等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第33頁）。 ②證人甲○○即鉅秀有限公司、嘉晨傳播有限公司實際負責人證稱「本2公司於92年9月曾受日月潭觀光發展協會理事長己○○委託，主要承攬日月潭國際水上花火節之國煙火施放隊邀請、煙火施放、水舞及水幕等活動，約定屬本2公司承攬 費用710萬元，另屬本公司代為處理應支付國外煙火隊邀請 費用2,523,599元」，「我所有之兩公司，領取之費用 5,941,901元，全部以兩家公司名義開發票具領」，「另該 協會自籌款中有本2公司開立領據2紙，實際上未領取之金額共計1310萬元」，「我是於92年10月間活動結束後，應日月潭觀光發展協會理事長己○○之要求，配合開立未領的費用收據給該協會」等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第61至63頁）。 ③證人戊○○即童顏劇團負責人證稱「92年10月本劇團開立之300萬元的收據，係理事長己○○在活動期間，允諾支付本 公司招募志工、義工、青少年服務人員等之費用，在我同意下，本劇團並未向該協會收取前述300萬元之費用，我當時 並向理事長己○○要回該300萬元的收據，然理事長己○○ 向我表示該收據只會作為內部核銷之用」等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第72頁背面）。 ④證人陳榮可即南投縣美術學會總幹事證稱「本學會提供發票收據之金額共1,692,340元，而日月潭觀光發展協會僅支付 本學會僅100萬元，差額692,340元」，「日月潭觀光發展協會委託本學會辦理活動之費用全部為100萬元」，「於92年 11月間，我拿核銷之發票收據憑證給理事長己○○時，在己○○家裏，他表示發票收據必須挑選適合核銷之項目，故本學會才會提供超過100萬元之發票收據憑證供他挑選使用以 便核銷經費」，「本學會提供發票收據之金額共1,692,340 元，而日月潭觀光發展協會僅支付本學會僅100萬元，差額 692,340元」等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第43背面、 第51頁）。 ⑶至證人姚麗芬於偵查及原審證稱采辰公司所提供之免費廣告應有286萬元之市場價值，而事實上沒有辦法衡量其價值云 云；證人甲○○於偵查中證稱伊個人所贊助此活動之價值應符合所開具之領據金額，即1310萬元；於本院審理中證稱該活動的費用已經全部結清，但不包括贊助之1千餘萬元云云 ；證人戊○○於偵查中證稱300萬係代表活動進行中之額外 費用，以及他個人、配偶及員工之薪資，而這些費用並不含在合約內容中；於本院審理中證稱實際未領到的部分是當作贊助云云。惟按公益性活動並非不得以廠商贊助之方式完成，然仍必須有相當之憑證以證明廠商所贊助或所捐助之服務或商品內容確實有此市場價值，又所得稅法第17條第1項第2款第1目之捐贈扣抵，實務上向以成本入帳，證人姚麗芬於 偵查中所述，並無相當之憑證以證明廠商所贊助或所捐助之服務或商品內容確實有其巿場價值，況證人甲○○於調查站詢問中證述其承辦其他個案關於單一外國煙火團隊所收取之服務費為80萬元，本件其公司承攬代為邀請國外煙火隊之費用共2,523,599元等語，縱證人甲○○此部分陳述屬實，其 就單一外國煙火團隊所收取之服務費為80萬元，惟本活動所邀請之外國煙火團隊為5個，亦無從估算出高達1310萬元之 服務費用。另依社會上一般交易常情，承攬契約係著重在一定工作之完成，若在工作進行中所發生之不能預期之成本，本應由承攬人自行吸收，而關於員工薪資等一般成本，除於契約中另行約定，否則於議約時應已計入承攬契約之定作費用之中，鮮有於承攬契約之報酬外，再就員工薪資另向定作人請求之情事。足認證人姚麗芬、甲○○、戊○○事後於偵查中或審判中之陳述，與事實不符，顯係迴護被告己○○之詞，不足採信。 ⑷再依下列證人於調查站詢問或偵查中時之陳述，亦足認被告己○○確有蒐集不實內容之發票及收據憑證等行為： ①證人即鴻易商行負責人柯瓊文證稱未開立2張共25000元免開統一發票收據予觀光協會等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第83至84頁）。 ②證人即光明行負責人賴光明證稱未開立5張共3萬元免開統一發票收據予觀光協會等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第90 至91頁、93年度偵字第2453號卷宗㈢第26至28頁）。 ③證人即吾亦思餐飲店負責人郭國華證稱未開立4張共182,700元免開統一發票收據予觀光協會等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第79、80頁）。 ④證人即永豐商號負責人陳滄海證稱未開立3張共26,000元免 開統一發票收據予觀光協會等語（見93年度偵字第2621 號 卷宗㈠第86、87頁、93年度偵字第2453號卷宗㈢第31、32頁）。 ⑤證人即繕福小館負責人廖壽勇證稱觀光協會未向伊採購，伊未 向觀光協會領取32,340元之款項，惟伊友人「秀枝」曾拿其收據數張，並表示要給協會作為訂便當收據等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第95、96頁）。 ⑥證人即辰暘燈飾企業社負責人徐武雄證稱觀光協會未向伊採購，伊未向觀光協會領取180,000元之款項，惟該發票確實 其開立，但係交給鑫鑫水電行負責人許坤鑫等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第99、100頁、93年度偵字第2453號卷 宗㈢第59至60頁）。 ⑦證人即張振芳商行負責人張振寬證稱觀光協會未向伊採購，伊未向觀光協會領取5,000元之款項，惟該收據係伊女兒填 寫後，未記載抬頭，即交給客人等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第104、105頁）。 ⑧證人即寬裕碾米廠負責人張魏碧卿證稱伊不確定協會有無向其採購，惟寬裕碾米廠免用統一發票收據是伊的，收據內容並非伊填寫，若有客人向伊買米並要收據時，伊皆給予空白收據等語（見93年度偵字第2621號卷宗㈠第106、107頁）。⑸此外復有如附表所示之發票、憑證附卷可證，堪信被告己○○上揭陳述與事實相符，堪予採信。 ㈨被告己○○既明知風管處所得補助之經費，不得超過總經費百分之50，承辦活動需自籌備百分之50以上之經費，且「煙火節活動」實際支出費用確僅29,720,976元，其最多僅可獲得補助款14,860,488元，惟為能獲日月潭風管處撥付2,500 萬元補助款，卻以虛偽不實之發票、憑證，連同真正憑證，共湊足50,142,016元，進而申請補助經費，縱其非為自己不法所得，仍有為發展協會不法所有之詐欺意圖，被告己○○所執前揭辯詞，顯無理由。此外復有規劃案之委託合約書、2003日月潭國際水上花火嘉年華活動企畫書（見93年度偵字第2621號卷宗第37至78頁）、委辦評選案之簽呈、評選當日、議價日、正式簽約日及該規劃案之期中簡報會議紀錄、發展協會所提出之花火節活動計畫書、風管處92年7月4日觀潭游字第092000 2822號同意補助發展協會函、簽及審查會簽 到單、受理團體與政府機構補助經費申請表、補助計畫總經費及分攤表、補助款領據、簽、函及所附發票、憑證等文件附卷可稽。 ㈩綜上所述，被告乙○○、丁○○圖利之犯行、被告己○○行使偽造私文書、使公務員登載不實及詐欺取財等犯行，均事證明確，其等犯行洵堪認定。 叄、論罪科刑理由： 一、被告等行為後，其行為時之刑法，業於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，經比較新舊法之適用如下： ㈠貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利罪 ，其法定刑得併科新臺幣3000萬元以下之罰金。依被告乙○○、丁○○行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最 低額為銀元1元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例 第2條折算為新臺幣之結果，前揭對於主管或監督事務圖利 罪，其法定罰金刑最低度為銀元1元即新臺幣3元，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以 百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣1000元以上，比較修正前、後之刑罰法律，自以修正前刑法總則篇第33條第5款之規定較有利於被告乙○○、丁○○。 ㈡刑法第55條牽連犯之規定，亦經修正刪除，被告己○○之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，被告所犯之數罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；而依修正後之刑法，既刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，自以適用被告之行為時法律即舊法論以牽連犯，對被告己○○較為有利。 ㈢依貪污治罪條例第17條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，僅褫奪公權之期間適用刑法之規定而已，茲刑法有關褫奪公權之期間並未變更，自不生新舊法比較問題，合先敘明。 二、核被告乙○○、丁○○所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督事務圖利罪；被告己○○所為，係犯 刑法第216條、第210條之行使偽造私文書、同法第214條使 公務員登載不實、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告己○○偽造私文書後進而行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告己○○先後3次申請撥付 補助款項之行為，係基於同一詐欺犯意下之接續行為，僅侵害1個法益，為接續犯，只論以1罪。其所犯上開3罪間，有 方法結果之牽連關係，依修正前刑法第55條規定，應從較重之行使偽造私文書罪處斷。再被告乙○○、丁○○2人所犯 圖利罪，目的係促進日月潭之觀光產業，為使無能力自籌經費之發展協會免予自籌款項，以順利辦理活動，所得款項均非供個人花用，倘予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，其2人犯罪情狀均尚有可憫之處 ，爰均依刑法第59條之規定，均酌量減輕其刑。 三、原審對被告己○○論罪科刑，固非無見，惟被告己○○持如附表所示不實之發票、憑證，接續3次向風管處辦理請款及 核銷，因之向風管處詐領所得之金額為10,139,512元，已詳見前述，原審卻認為係20,421,040元，顯有未洽；又被告乙○○、丁○○所犯圖利罪，事證明確，詳見前述，原審未予詳查，遽為無罪之諭知，殊有未洽，檢察官對被告乙○○、丁○○提起上訴，指摘原判決不當，此部分自有理由。而被告己○○上訴仍執前詞否認詐欺犯行，為無理由，檢察官對被告己○○提起上訴，認被告己○○詐領補助款金額高達2 千餘萬元，情節重大，指摘原判決量刑太輕等語，因被告己○○詐領之補助款係一千餘萬元非二千餘萬元, 且非供個人花用故原審量處有期徒刑十月, 尚無過輕, 檢察官此部分上訴即無理由，惟原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○、丁○○、己○○犯罪之動機、目的係促進日月潭之觀光產業，為使無能力自籌經費之發展協會免予自籌款項，順利辦理活動，因而一時失慮致罹法網，乙○○、丁○○圖利發展協會、及己○○詐取補助款達10,139,512元，數額非少，惟所得款項並非供個人花用，其等惡性尚非重大，且上開活動，對日月潭之觀光發展確有助益，此觀諸該活動成果報告自明（見93年度偵字第2453號卷宗㈡全卷），且被告己○○犯罪後尚能坦承部分犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，被告乙○○、丁○○部分，並應依貪污治罪條例第17條規定，分別宣告褫奪公權，以示懲儆。 據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、修正前刑法第55條、刑法第59條、第216條、第210條、第214條、第339條第1項，第37條 第2項，判決如主文。 本案經檢察官庚○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　17　　日刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍 法　官　張　惠　立 法　官　鄭 永 玉 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官　凃　瑞 芳 中　　華　　民　　國　　96　　年　　5　　月　　17 　　日附 表： ┌──┬───────────┬─────┬────────────┬────────┐ │編號│收據或發票名稱及數量 │ 記載金額 │來源及發展協會支付詳情 │ 備 註 │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │1 │采宸公司開立之領據1張 │ 286萬元 │采宸公司會計姚麗芬提供 │見93年度偵字第26│ │ │ │ │(發展協會未支付286萬元) │21號卷㈠第41頁 │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │2 │嘉晨公司開立之領據1張 │ 450萬元 │鉅秀公司、嘉晨傳播公司 │ 見同上卷第69頁 │ ├──┼───────────┼─────┤負責人甲○○提供 ├────────┤ │3 │鉅秀公司開立之領據1張 │ 860萬元 │(發展協會未支付1310萬元)│ 見同上卷第70頁 │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │4 │童顏劇團開立之領據1張 │ 300萬元 │童顏劇團負責人戊○○提供│ 見同上卷第78頁 │ │ │ │ │(發展協會未支付300萬元) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │5 │印刷人雜誌社有限公司 │ 93200元 │南投縣美術學會總幹事 │見同上卷第44頁至│ │ │發票2 張 │ │陳榮可提供 │第49頁 │ │ │ │ │(左列金額共計0000000萬元│ │ ├──┼───────────┼─────┤ 發展協會僅支付100萬元) │ │ │6 │印刷出版社發票3 張 │ 727300元 │ │ │ ├──┼───────────┼─────┤ │ │ │7 │明家工作坊收據4 張 │ 225000元 │ │ │ ├──┼───────────┼─────┤ │ │ │8 │文冠書局收據13 張 │ 646840元 │ │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │9 │鴻易商行免開統一發票 │ 25000 │鴻易商行負責人柯瓊文開立│見同上卷第85頁 │ │ │收據2張 │ │(發展協會以不詳方式取得 │ │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │10 │光明行免開統一發票 │ 3萬元 │光明行負責人賴光明開立 │見同上卷第92頁至│ │ │收據5張 │ │ (發展協會以不詳方式取得│第94頁 │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │11 │吾亦思餐飲店免開統一 │ 182700元 │吾亦思餐飲店負責人郭國華│見同上卷第81頁至│ │ │發票收據4張 │ │開立 │第82頁 │ │ │ │ │ (發展協會以不詳方式取得│ │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │12 │永豐商號免用統一發票 │ 26000元 │永豐商號負責人陳滄海開立│見同上卷第88頁至│ │ │收據3張 │ │(發展協會以不詳方式取得 │第89頁 │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │13 │繕福小館收據3 張 │ 32340元 │繕福小館負責人廖壽勇開立│見同上卷第97頁 │ │ │ │ │(透過「秀枝」交付發展協 │第98頁 │ │ │ │ │ 會，實際並未受領該金額)│ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │14 │辰暘燈飾企業社統一發 │180000元 │辰暘燈飾企業社負責人 │見同上卷第101頁 │ │ │票1 張 │ │徐武雄開立 │ │ │ │ │ │(交付鑫鑫水電行負責 │ │ │ │ │ │ 人許坤鑫，實際並未受 │ │ │ │ │ │ 領該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │15 │張振芳商行免用統一發 │ 5000元 │張振芳商行負責人張振寬女│見同上卷第92頁 │ │ │票收據1張 │ │兒開立 │ │ │ │ │ │(發展協會以不詳方式取得 │ │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ ├──┼───────────┼─────┼────────────┼────────┤ │16 │寬裕碾米廠免用統一發 │6000元 │寬裕碾米廠負責人張魏碧卿│ 見同上卷第108頁│ │ │票收據1張 │ │開立空白收據予購米之顧客│ │ │ │ │ │(發展協會以不詳方式取得 │ │ │ │ │ │ ，實際並未支付該金額) │ │ └──┴───────────┴─────┴────────────┴────────┘