臺灣高等法院 臺中分院95年度重上更(一)字第44號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 95 年 07 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　95年度重上更(一)字第44號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十年三月二十八日第一審判決（民國八十七年度訴字第八六九號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一三○三六號、一四三二一號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元折算壹日。扣案之仿冒遊戲光碟片叁仟叁佰片均沒收。
事 實
一、乙○○為彰化縣溪湖鎮○○路○段三七一號千奇玩具店負責人，從事電視遊樂器程式遊戲光碟片交易，明知「ＳＥＧＡ」係日商西雅企業股份有限公司（以下簡稱西雅公司）申請經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得註冊號數第二四九○七○號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、公司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶、磁碟及其他應屬本類之一切商品，專用權期間自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延展至九十三年六月三十日止，「PLAY
STATION」是日商蘇妮股份有限公司申請中央標準局註冊，
取得註冊號數號六七二六六六號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用權期間自八十四年三月一日起至九十四年二月廿八日止，但此商標專用權自八十六年六月十六日起移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司 (以下簡稱新力公司)。「　　」係新力公司申請經
濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊，取得註冊號數第七一○四五四號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁碟、光碟及卡匣等商品，專用權期間自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，其內均有西雅公司及新力公司之名稱、商標、條碼及授權文字，依習慣各足以表示其為西雅公司或新力公司之產品或授權生產之一定用意證明之準私文書。西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片，在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所共知。乙○○竟自八十七年二月間某日起至八十七年六月二十四日止，多次向設於台中市○區○○路一段一號之金泰量販店（實際店名為金泰玩具商行）負責人吳宗吉，以每片新臺幣（下同）三十五至五十元之單價，販入仿冒西雅公司及新力公司所享有商標專用權之電視遊樂器之遊戲光碟片，乙○○明知上開仿冒之遊戲光碟片上均有仿冒之西雅公司及新力公司之名稱、商標及條碼、授權文字，係屬於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商標遊戲光碟片，亦明知買受者一經藉機器或電腦之處理，上開仿冒光碟內容之準文書必當顯現，且就上開仿冒遊戲光碟並未告知客人實係仿冒品，而將上開仿冒光碟內容之準私文書以偽作真之意思置於可能發生文書功能之狀態下而予行使，竟基於販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書之概括犯意，連續將上開仿冒遊戲光碟以以每片六十元之單價，售與不特定之多數人牟利，並據以行使前開仿冒遊戲光碟內附軟體所含上揭準私文書，致消費者有誤信載有偽造私文書之遊戲光碟片，係新力公司及西雅公司出產之光碟片之虞，各足以生損害於新力公司、西雅公司。嗣於八十七年六月二十四日為法務部調查局彰化縣調查站查獲，並扣得仿冒之西雅公司、新力公司之遊戲光碟片共三千三百片。
二、案經告訴人新力公司及西雅公司之代理人，訴由法務部調查局彰化縣調查站移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○，承認於上開時地販賣扣案之遊戲光碟片，惟矢口否認有何行使偽造私文書及違反商標法之犯行，辯稱：不知道販賣之遊戲光碟片係仿冒的，亦不知遊戲光碟片內使用他人之商標云云。惟查：
㈠上開事實業據被告乙○○在彰化縣調查站中供認不諱，核與告訴人新力公司、西雅公司之代理人指訴之情節相符，並有扣案之仿冒遊戲光碟片三千三百片及商標註冊證三紙附卷可證，而扣案之光碟片透過電視遊樂器執行，在顯示器畫面上分別出現新力公司、西雅公司之名稱，及享有專用權之商標、授權文字，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄附卷可證，足證被告在彰化縣調查站之自白與事實相符。
㈡被告雖辯稱，伊出賣之遊戲光碟片、包裝上並無商標，伊不知係仿冒品云云。惟查正版遊戲光碟片，每片價格約千餘元，被告以前開低價購入，且販售予不特定客人之售價，顯然低於正版光碟片價格，其諉稱不知係盜版物品，孰能置信，況被告於彰化縣調查站詢問時，已坦承知係盜版，足證被告之辯解不足採信，其犯行應可認定。
㈢按商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，自同年十一月二十八日施行。修正前之商標法規定，商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定；而所謂商標之使用，依修正前商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布」。足見修正前之商標法第六十二條之所謂「使用」非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局於八十七年四月十八日以臺商九八○字第二○五九○二號函釋明確。復觀諸修正後之商標法第六條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之規定自明。又按修正前商標法第六十三條之罪，係以「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者」，為其構成要件。其所稱「前條商品」，即指同法第六十二條第一款所稱「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第二款所稱「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」而言。該條之罪並未以「意圖欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」為其構成要件，故行為人明知係屬同法第六十二條第一款、第二款所規定之商品，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，不論其主觀上有無「欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺騙或誤認係真品，尚難謂不構成該條之罪（最高法院九十四年度台上字第六八六四號刑事判決參照）。經查：上開仿冒之遊戲光碟片，其外觀上雖未標示商標圖樣，但於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、西雅公司之上開商標，前已敘明。本件被告為千奇玩具店之負責人，其主觀上縱無行銷上開仿冒光碟片中所儲存「商標專用權圖樣」之意圖，但其既以銷售上開「仿冒遊戲光碟片」為其目的，且本件查扣仿冒光碟片所儲存之電腦軟體程式中又有新力公司、西雅公司之上開商標專用權圖樣，其標示之型態，已足讓購買之顧客認識其表彰商品之來源，該等商品經由遊戲主機予以執行，於電視螢幕中會顯現新力公司、西雅公司之商標專用權圖樣，仍屬商標之使用無訛。況被告於彰化縣調查站詢問時，已坦承知係盜版等語，其既明知上開商品為仿冒商標商品而加以販賣，依前揭說明，不論被告主觀上有無「欺騙他人」或「使購買者誤認係真品」之意圖，亦不問購買者有無受欺騙或誤認係真品，均仍成立販賣仿冒商標商品罪。㈣次按，光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無告訴人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存告訴人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示告訴人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣﹖有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人﹖為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議決議參照）。經查，上開仿冒遊戲光碟片，經電視遊樂器主機執行時，則於電視螢幕畫面下方會出現「LICENSED BY SONYCOMPUTER ENTERTAINMENT INC.」、或「PRODUCED OR UNDERLICENSE FROM SEGA ENTERPRISES,LTD.」之授權文字乙節，此有原審勘驗筆錄可按，其既用以表彰該等遊戲光碟係由該等公司授權製造之證明，則該等授權文字自屬準私文書無疑。而被告大量販入上開仿冒遊戲光碟片供販賣，且於彰化縣調查站詢問時已供承：迄今共賣出五百左右等語，又於案發時尚有三千三百片為警查扣，被告自無可能對於其所販賣商品之內容毫無所悉，應認被告對於其所販賣上開仿冒光碟片，透過主機處理後，在電視螢幕上有授權文字顯現，知之甚明。又被告並未供承其於販賣上開遊戲光碟時，有標示或昭示該等商品是仿冒品，則被告並未告知客人上開仿冒遊戲光碟實為仿冒品，應係將上開仿冒光碟內容之準私文書以偽作真之意思置於可能發生文書功能之狀態下而予行使，被告擅自行使偽造新力公司、西雅公司名義授權之文書，自足以生損害於各該公司，被告應即成立行使偽造準私文書罪，至買受者是否知該等商品為仿冒品，並非所問。
二、查商標法經總統於九十二年五月二十八日以華總一義字第○九二○○○○九五九九○號令公佈，依該法第九十四條規定，修正後之法律自公佈日起六個月後施行。被告之行為在商標法經修正施行前，依修正後第八十一條第一款規定：未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者」；及第八十二條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。修正前商標法第六十二條第一款則規定：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」，及第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金」。被告違反商標法之犯行，均合於修正前商標法第六十三條、修正後商標法第八十二條之處罰規定；比較新、舊法，新法較之舊法，對被告並無不利之處，依修正後刑法第二條第一項規定，自應適用修正前商標法第六十三條之規定。又查被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年七月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。故核被告所為，係犯修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。被告意圖販賣仿冒商標商品而陳列之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告多次販賣遊戲光碟而違反商標法及行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均基於概括犯意為之，應分別依連續犯之規定以一罪論，並均加重其刑。被告所犯前揭二罪，係一行為觸犯二罪名，應從一重依刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書論處。原審疏未詳查，對於被告遽為無罪之諭知，尚有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、所生危害等一切情狀，量處以有期徒刑三月，又刑法第四十一條曾於九十年一月四日修正，同年月十日公布，犯最重本刑為五年以內有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得准易科罰金，比較九十年一月十日修正施行前後之新舊法結果，以九十年一月十日修正施行之規定有利於被告，原應依九十年一月十日之規定諭知易科罰金之折算標準；惟於九十五年七月一日罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準業已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事實之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就九十五年七月一日修正施行前後之新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以九十年一月十日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段規定較有利於被告，是應適用九十年一月十日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知以銀元三百元折算一日易科罰金之折算標準。
三、末按「沒收為從刑之一種，且與主刑有從屬關係。倘行為後法律有變更，而修正前與修正後之刑度相同；或修正後之新法有利於行為人；或僅修正從刑未修正主刑時，因沒收部分不生比較新舊法問題，則主刑依從新原則後，從刑亦應適用修正後之法律。若主刑、從刑均已修正，主刑依刑法第二條第一項但書規定，應適用最有利於行為人之舊法時，依從刑從屬於主刑原則，不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律」，最高法院著有八十七年度台上字第三三九七號及九十年度台上字第一七三一號判決可資參照。有關仿冒商標商品之沒收規定，修正前商標法係規定於第六十四條，其規定為「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之」；修正後係規定於第八十三條，其規定為「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」，經比較新、舊法，新法較之舊法，對被告並無不利之處，且本件主刑係適用修正前商標法第六十三條之規定，據上開說明，依從刑從屬於主刑原則，應一律適用修正前之法律。本件扣案之遊戲光碟片三千三百片，均屬侵害商標之仿冒品，係被告犯明知為侵害商標專用權之商品，而販賣，所販賣之商品，已如前述，自應依修正前商標法第六十四條之規定宣告沒收。
四、又公訴人認被告販賣上開仿冒遊戲光碟片，同時違反公平交易法第二十條第一項第三款之規定，應依同法第三十五條規定處罰云云。查被告行為後，公平交易法已於八十八年二月三日公布施行，並於同年月五日生效，比較修正前第三十五條之規定：違反第二十條之規定，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百萬元以下罰金；修正後第三十五條則規定：違反第二十條第一項第三款之情形，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑拘役或科或併科新臺幣一億元以下罰金。按修正後該條雖提高罰金刑，但對該條構成要件之規定，已增加課處行為人刑責之前，應經中央主管機關即行政院公平交易委員會依同法第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者之要件；參酌該條修正說明：基於比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段，且公平交易法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最適切之管理。原條文對於虛偽不實記載或廣告逕以處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，學者專家亦多次建議經濟秩序行為之管理，宜以行政處理為優先，且本法存有若干不確定法律概念，尤須先有行政介入以為預警。爰基於比例原則及先期預警等由，並參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責，即改採「先行政後司法」之處理原則。故綜合該條修正前後之全部意旨而為比較，自以修正後之法律有利於行為人。故本案應依刑法第二條第一項之規定，適用修正後之新法為論罪依據。是依被告行為後，因涉嫌觸犯上開罪名，即經法務部調查局台中縣調查站報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，之前被告尚無經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施之情形發生，縱認被告所為有違反公平交易法第二十一條第一項第三款之情形，惟既無先經主管機關為行政處理而無效果之情形，自與同法第三十五條所規定之構成要件不合，自無構成該條刑責之可言。因公訴人認此部分與前述有罪部分為裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前商標法第六十三條、第六十四條，刑法第二條第一項、第十一條前段、九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第五十六條、刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第一項、第二百十條、第五十五條、九十年一月十日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　27 日刑事第七庭　審判長法 官 林　榮　龍
法 官 江 錫 麟
法 官 許 秀 芬
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 凃 瑞 芳
中　　華　　民　　國　　95　　年　　7　　月　　30 日附錄論罪科刑法條：
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百二十條第二項：
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
Ａ