臺灣高等法院 臺中分院訴字第1968號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 03 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　羅豐胤律師
蔡素惠律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院86年度訴字第1968號中華民國88年 3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署86年度偵字第8590號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係經濟部商品檢驗局（下稱商檢局）臺中分局臺中港辦事處主任，負責進口植物之檢疫工作，係依據法令從事公務之人員。廖吉彥（業經本院90年度重上更㈠字第 228號判決無罪確定）係商檢局臺中分局臺中港辦事處技士，與被告為負責進口植物檢疫工作之上下屬關係；劉福森（業經本院88年度上訴字第1011號判決無罪確定）為永信種苗有限公司（名義負責人劉福榮，下稱永信公司）、亞森產業有限公司（名義負責人陳秋雄，下稱亞森公司）之實際負責人。緣永信公司、亞森公司分別申請自泰國進口雞蛋花苗木42株、金龜樹高壓苗木3百棵，並於民國85年7月29日運至臺中關，經廖吉彥於翌日檢驗結果，發現雞蛋花苗木有①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根；金龜樹苗木之催生根及催根用介質，亦有莖線蟲，依植物防疫檢疫法第15條第 3款「附著土壤之植物，非經中央主管機關之核准，不得輸入」、中華民國植物檢疫限制輸入規定第 3條「‧‧‧生植物之地下部不能輸入」、商品檢驗法施行細則第89條第 1款「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外不得輸入」之規定，雞蛋花應予退運；另依植物防疫檢疫法第19條「輸入植物經檢疫結果證明有害生物存在，檢驗機關應告知輸入人或其代理人，限期將該植物予以消毒、銷燬或退運」、商品檢驗法施行細則第93條第 1項「輸入植物經檢驗罹有病蟲害者，應行消毒或銷燬」之規定，金龜樹部分，應予消毒、銷燬或退運，而廖吉彥恐金龜樹部分之介質亦受有污染泥土，基於檢疫安全考量，乃於85年8月6日發文通知永信公司及亞森公司，檢驗不合格，並囑其等速洽臺中關稅局辦理退運事宜，劉福森因為另有一批同樣情況之雞蛋花及金龜樹，即將於85年 8月13日進口，為免損失過大，乃於85年 8月12日，經由被告之指導，以前開二公司名義向商檢局臺中分局陳情，改以「進口苗木已感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以萬強殺蟲劑浸泡處理」之方式處理本件進口苗木事宜，被告接獲陳情書，隨即持以催促廖吉彥依所請簽辦，而廖吉彥明知被告之命令違法，卻仍遵從，並與被告、劉福森共同基於圖利永信公司及亞森公司不正利益之概括犯意，連續於85年 8月14日，由廖吉彥開立動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證，供劉福森提領該雞蛋花42株、金龜樹 3百棵，至彰化二水鄉濁水溪畔新生地進行切除及消毒之工作。又永信公司、亞森公司於85年 8月13日，分別再進口之雞蛋花45株、金龜樹3百棵，經檢驗結果與第1批相同，詎被告、廖吉彥、劉福森復於同年 8月16日，仍以同法在同地點進行切除與消毒，嗣因劉福森未完全配合處理，乙○○與廖吉彥亦未完全嚴格監督，致被財政部高雄關稅局機動巡查員鍾承生於85年 8月19日，在彰化縣田尾鄉查獲眾多亞森公司所栽未經切除介質及幼根之金龜樹，而本件進口樹苗因未依規定退運或銷燬，共計圖利永信及亞森公司約新臺幣（下同）1百萬元。因認被告涉有違反85年10月5日修正前之貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌。
二、被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第 2條第 1項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第 1條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據（最高法院94年度台上字第1643號判決參照）。本件被告乙○○行為後，貪污治罪條例業經於85年10月23日及90年11月7日二度修正，其第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件自原定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利」，修正為「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，再修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，貪污治罪條例第 6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，惟依檢察官起訴所指之事實，形式上均該當於前揭修正前、後圖利罪之犯罪構成要件，自無依刑事訴訟法第302條第4款之規定諭知免訴；或本於刑法第 1條罪刑法定主義規定予以無罪諭知之情事，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。再者，公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為，已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於為行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言。又公務員對於不同法令之解釋及適用，因無明確之先例可循，其基於時效，本於確信或誤認為其職權之所在，而為有利於人民之解釋及適用，應認係其依法行政職權之行使，縱其見解事後不為有權之上級機關所採，亦不能謂其於行政行為時有圖利意思而令負圖利罪責。
四、訊據上訴人即被告乙○○堅決否認有圖利之犯行，辯稱：我所負責之植物檢疫業務，向依「中華民國植物檢疫限制輸入規定」辦理，該規定將植物之輸入分為甲、禁止輸入部分；、乙、有條件輸入部分；丙、應實施隔離栽植檢疫之植物種類等三部分。綜觀該規定，與莖線蟲有關之部分僅記載於乙、有條件輸入部分「19」之病蟲害名稱，而其檢疫要求要項欄，雖載明植物地下部之輸入，應檢附輸出國植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，證明經檢驗未染莖線蟲，或經殺線蟲處理，然該處之國家或地區欄則未列有泰國，泰國既非莖線蟲疫區，輸入植物若非地下部，自不受限制。依本件業者報關時所附泰國政府核發之檢疫證明書，明確記載金龜樹部分為The plants are grafting. Plants are not includedroots,stems.（這些植物係高壓接枝，不含根、莖）；雞蛋花部分則為 Plants are not included roots,stems&soil.（此植物不含根、莖和土壤），即就本案輸入植物非植物之地下部而言，根據前開限制輸入之規定，即非禁止輸入或有條件輸入管制之列，依前開泰國政府所核發之檢疫證明書，本案輸入植物既未含土壤，則更不在植物防疫檢疫法第15條、商品檢驗法施行細則第89條不得輸入之範疇。易言之，依照業者所提供之泰國政府書面資料，依法即可放行准予輸入，我仍要求廖吉彥加強檢驗，所以才檢驗出部分植物帶有莖線蟲，如果我有圖利業者之意思，衡情當無如此詳細檢驗之理。另依植物防疫檢疫法第19條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果，證明有有害生物存在，輸出入植物檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將植物或植物產品連同其包裝、容器予以消毒或銷燬，本案輸入植物除退運外，消毒或銷燬亦在法律規定之可行辦法內，且法律並未限制必須全株銷燬 (按雞蛋花枝幹很長，本可分段處理），就本案植物採取要求業者將感染部分切除銷燬、餘株消毒（以殺線蟲之「VYDATE」稀釋 5百倍浸泡30分鐘）之方式，為法律所准許，並非逾越法律範圍之裁量。況對於不得輸入之物品，若仍輸入，依檢疫實務之作法，仍可以殺蟲劑施行消毒方法而為處理；對於有條件輸入部分，若經檢疫出有病蟲害，依檢疫實務亦多以燻蒸或消毒之方法加以處理而放行。則依檢疫實務，退運並非唯一方法，切除、銷燬、浸泡消毒均為可行，故我就本案之處理方式並無違法，廖吉彥所擬具之簽呈，亦經上級批示，依職務劃分本是分局可以決定的，在商檢局臺中分局85年第 8次業務會報中，就本案提案說明已評定不合格，並通知其退運，是因為我們是第 1次碰到這種情形，採取較嚴格的作法，後來認依照法條的規定，可以以另外的方式處理，開會事先即將提案送出，到13日開會時，我已經請教過學者，也有上簽呈，但開會時簽呈還沒有到局長手裡，所以開會時，我還是以原來的提案報告。再者，本件確為經濟部於81年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定之有條件輸入植物病蟲害以來，臺灣地區首次發現莖線蟲處理案件，以前未有類似之函示要下屬遵循之案例，則在無前例可循之情況下，依實務經驗及學者專業判斷，火燒為消滅有害生物最徹底處理方式。本案採行之處理方式，既已將有害部位切除燒毀，上段餘枝（並無莖線蟲）再浸殺蟲藥劑「VYDATE」，如此有害生物即遭全部殺除。上開處理方式，除符合前述法律規定外，並經證人即中興大學教授蔡東纂證實確屬有效，甚至農委會動植物防疫檢疫局88防檢四第00000000號函，亦表示本案處置方式係依商品檢驗法施行細則第93條第 1項、植物防疫檢疫法第19條等規定辦理，而火燒為銷毀方法之一種，確可達完全消除有害生物之目的。另該局88防檢四第88506048號函，亦認本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依規定監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除連同介質一併燒毀，其餘未感染部分以殺蟲劑處理。本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第19條予以消毒或銷燬或退運之規定並未衝突，至原審判決所引之商檢局85年9月4日檢台五字第16391號函，係我在85年8月14日、16日要求業者依法處理之後，商檢局始表示之意見，並非我為本案處理時即已存在之意見，自不得以此推論我的行為之妥適與否。況該函文係以泰國乃穿孔線蟲分布地區為前提而論述，與本案係莖線蟲係屬二事，自不得以嗣後修正之規定，非難我於修正前依法而為之行為。我就本案之處理行為，係符合法律規定之行為，縱下屬於業者進行燒燬或消毒時監督不週，致莖線蟲流入國內，尚不構成瀆職，至多僅為行政疏失，此亦經調查局中機組85振廉字第1081號發予商檢局政風室之函文，及商檢局檢台85政字第1905號發予台中分局之函文為相同之認定等語。
五、本案經調查局中機組、偵查、歷審調查之事證略述如后：
（一）依卷附經濟部輸入植物檢疫報驗申請書，及商檢局植物檢疫紀錄表影本各 4紙（見偵查卷第41至48頁）之記載內容，可知永信公司及亞森公司申請進口之雞蛋花及金龜樹，分別經85年7月30日及85年8月14日兩批檢疫，檢疫結果如下：
１、85年7月30日檢疫亞森公司申請之金龜樹3百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載：①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載：不合格者為 3百株，5400公斤，其原因為：①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲，②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。
２、85年 7月30日檢疫永信公司申請之雞蛋花42株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載：①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。「檢疫結果」欄記載：不合格者為42株，6300公斤，其原因為：①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。
３、85年8月14日檢疫亞森公司申請之金龜樹3百株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載：①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲。「檢疫結果」欄記載：不合格者為 3百株，5400公斤，其原因為：①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②介質及催化後之幼根經檢驗挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。
４、85年 8月14日檢疫永信公司申請之雞蛋花45株部分，「病蟲或其他有害生物名稱及無害情形」欄記載：①介質夾帶莖線蟲，②帶土，③帶地下根。「檢疫結果」欄記載：不合格者為45株，6750公斤，其原因為：①輸出國植物檢疫證未加註未攜帶莖線蟲。②植株帶地下根及帶土，③介質經檢出挾帶莖線蟲。檢疫員為廖吉彥，並經單位主管乙○○核定。
（二）商檢局臺中分局於85年8月6日，分別就金龜樹及雞蛋花，以上開理由通知亞森公司及永信公司，評定檢疫結果不合格，臺中分局之函文除正本分別函送亞森公司及永信公司外，且分別副知財政部台中關稅局、商檢局、商檢局基隆、新竹、高雄、花蓮分局及台中分局第一、五課。其內容：⑴函亞森公司部分：貴公司進口金龜樹高壓苗一批，經檢疫發現催生根及介質皆檢出帶有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部臺中關稅局辦理退運。⑵函永信公司部分：貴公司進口不帶地下根莖部雞蛋花切枝一批，經檢疫發現根部帶土及介質檢出帶有莖線蟲，評定不合格，請速洽財政部臺中關稅局辦理退運等語，有商檢局不合格通知書及商檢局臺中分局函各兩紙附卷可憑（見偵查卷第49、50、87、87-1頁）。嗣亞森公司及永信公司以85年 8月12日收文之陳情書兩紙，向商檢局臺中分局陳情以燒燬方式處理，且均表明「進口苗木感染莖線蟲部分之根莖予以切除、燒燬，同時並以殺線蟲劑萬強VYDATE藥劑浸泡處理，達到全面殺蟲防治效果。本公司願配合燒燬作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物由敝公司負擔處理」字樣，兩封陳情書之筆跡相同，內容格式相仿，有該陳情書可考（見偵查卷第55至58頁）。在接獲上開陳情書後，廖吉彥於85年8 月13日擬具簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第93條及植物防疫法第19條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"VYDATE"稀釋 5百倍，浸泡30分鐘處理，達殺蟲目的後放行」，經被告簽章呈由分局長李俊秀批示：「同意依規定處理」字樣，有該簽呈在卷可考（見偵查卷第61頁）。在上開簽呈後，商檢局臺中分局於85年 8月15日以檢台中分港字第5608號函商檢局，其主旨為：「有關進口苗木二批，報經本分局台中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明，陳請備查」；說明欄第 2項載明：「依商品檢驗法施行細則第92條及植物防疫檢疫法第19條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果，證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易，及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木，概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情，若採退運方式處理，將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所，依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理」，有該函文存卷可查（見偵查卷第95頁）。嗣商檢局於85年9月4日以檢臺五字第 16391號函，回覆內容為：「泰國屬穿孔線蟲分布地區，帶有地下根莖之苗木，依檢疫規定禁止輸入。上項不合格苗木，既分離發現莖線蟲，因莖線蟲係屬土中生物，受莖線蟲污染之苗木及介質，應視同污染土壤，土壤依規定禁止輸入，準此，上項染有莖線蟲之苗木，應予退運或全部銷燬，不宜切除感染部位，浸殺線蟲劑後，予以放行」，有該函文在卷可佐（見偵查卷第69頁）。事實上於商檢局臺中分局接獲前開業者陳情書前之85年8月5日，被告即以電話傳真方式，向商檢局告以如下內容：「發文者：經濟部商品檢驗局臺中分局臺中港辦事處。受文者：商品檢驗局第五組李組長。內容：將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲，及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失，可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以VYDATE稀釋 7百倍浸切除部位30分鐘後放行」，有電話傳真在卷可憑（見偵查卷第62、63頁）。另商檢局臺中分局85年第 8次業務會報中，其會議紀錄第 100號提案記載：「提案內容：永信及亞森公司於85年 7月30日分別申報自泰國進口之不帶地下根莖雞蛋花苗木42株，及高壓金龜樹苗 3百株，經檢疫發現介質及催生根均帶有莖線蟲，評定不合格並通知其退運。決定事項：依規定辦理」，亦有該會議記錄在卷可考（見偵查卷第93、94頁）。
（三）財政部高雄關稅局以88年 1月11日高普興字第88200009號函及所附相片兩紙、業者具結書影本、該局簽註文影本等資料，說明該局就本案之處理情形，其內容如下：⑴85年 8月19日該局機動巡查隊接獲密報，指稱彰化縣田尾鄉亞森公司自泰國進口帶有莖線蟲之金龜樹苗，非法提領種植，危害台灣植物生態甚鉅。隨即指派鍾承生、翁耀南前往處理，經檢舉人帶往現場，果然發現有數名工人正種植金龜樹，尚未種植之樹苗堆置一旁，均含催生幼根及介質。鍾榮祐前隊長即責令業者停止種植，由貨主具結保管，保證涉案貨物在未依規定處理完畢，經海關完成通關手續（海關係驗憑檢驗局核發之檢疫合格證放行），絕不種植或買賣，再以電話通知轄區財政部台中關稅局。⑵經查該公司向台中關稅局申報自泰國進口2批金龜樹苗及雞蛋花樹苗，共計6百株，第1批3百株，經商檢局台中分局檢疫結果，來貨之催生幼根及介質帶有莖線蟲，評定「不合格」，應予退運或銷燬，貨主向商檢局陳情，獲准將感染莖線蟲部分之根莖切除銷燬後消毒殺蟲處理，第 2批援例處理。惟於現場所發現已種植及未種植之樹苗，仍留存幼根及介質。未種植之樹苗幼根及介質部位，仍以塑膠布包裹。⑶涉案貨物係由商檢局台中分局向海關以「動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證」（即偵查卷第59、60頁）提貨出倉辦理切除消毒處理，惟貨主未依檢疫規定處理即予種植，顯然違法。⑷附件一相片：圖一部分：後方為已種植之金龜樹，前方為 4株尚未種植之金龜樹，查緝單位註明「後方為已種植之金龜樹，前方為正待種植之金龜樹（含幼根及介質）」。圖二部分係堆放未種植之金龜樹，依查緝單位之文字說明「堆放未種植之金龜樹苗（幼根及介質仍以塑膠布包裹著），其中 2根為剛切開查看，清楚包裹介質及幼根，相片右邊（鏡頭外）為已種植之金龜樹（圖一）」等情，有該函文及附件在卷可稽（見原審卷第285至293頁）。
（四）法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）於85年12月14日以振廉字第1081號函覆商檢局政風室，說明調查廖吉彥、魏義平之結果：本組復於85年10月4 日赴現場查勘，金龜樹已全數栽植完畢，除約20餘株未發芽外，均已發芽存活，雞蛋花則約有3分之2發芽存活。在調查訊問過程中，廖吉彥、魏義平兩人堅稱，確有全程監督切除、消毒、燒燬等工作；劉福森則坦承85年 8月14日僅切除、燒燬感染莖線蟲樹苗10餘株、消毒不足1百株，8月16日僅切除、燒燬感染莖線蟲樹苗20餘株、消毒不足2百株，並認廖吉彥、魏義平2人未確實全程督導，造成莖線蟲實際流入污染，構成嚴重行政疏失，惟尚未構成瀆職罪責等語，有該函文附卷可憑（見原審卷第319至322頁）。
（五）商檢局85年4月5日檢台五字第5982號函之受文者為永信公司，旨在函覆永信公司於85年 3月27日申請自泰國進口不帶地下根莖部之雞蛋花切枝，除不得附有泥土外，應檢附該輸出國政府植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，進口時逕向該局轄區分局或辦事處申報檢疫，並說明：⑴該輸出國（指泰國）為穿孔線蟲分布地區，進口之植物如附有地下根莖部或泥土者，依檢疫規定屬禁止輸入植物範圍，不得輸入。⑵應檢附該國農部植物檢疫機構簽發之植物檢疫證明書，並確實證明該植物未有地下根莖部及未附有泥土。經進口檢疫發現未符合上述要求者，依規定應予退運或燒燬處理，請注意辦理輸入等語，有該函文在卷可憑（見偵查卷第39頁）。又上開函文係當時商檢局回復業者申請輸入植物或植物產品之檢疫條件函，該類文件均未以副本發送其所屬各分局或辦事處，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局96年2月9日防檢四字第0961404503號函附卷可佐（見本院更㈤卷第243頁）。
（六）廖吉彥於85年11月18日在調查局中機組供稱：「本件係由我檢驗出介質及幼根含有莖線蟲，並簽發不合格通知書，我另函業者退運及陳報總局，並副知本局各港口、分局，此期間，台中港辦事處主任乙○○曾向我表示，除了『退運』方式外，可以建議總局予以消毒、浸藥、銷燬之其他方式處理，但我仍堅持必須『退運』。我在8月間請1週喪假，銷假上班後，乙○○主任拿貨主亞森公司提出之陳情書要我處理，並依渠指示『已請教國立中興大學農業專家之先予割除幼根及介質予以銷燬，而樹幹部分則浸泡消毒藥水30分鐘後准予放行』，由我簽文辦理，經台中分局核示：『同意依規定辦理』，並陳報總局核備，我乃開具『動植物檢疫物品出倉消毒臨時憑證』予廠商向台中關稅局提貨，並由我與魏義平、乙○○於85年 8月14日、16日兩天進行鉛封、監焚、消毒」「依規定，廠商必須將有莖線蟲之金龜樹、雞蛋花之介質及幼根先予以切除，並將切除之介質及幼根以火銷燬，而切除後之樹幹必須另予浸泡藥水30分鐘」「8 月14日當天，由我及乙○○主任會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花42株，依規定均將該42株先切除再銷燬介質及幼根，而樹幹部分原本應依規定浸泡藥水30分鐘，但現場工人並未依規定浸泡30分鐘，我曾出面制止，但乙○○表示，只要樹幹有浸藥水後，置放卡車上，即可達到消毒之效果，並不用一定浸泡30分鐘」等語（見偵查卷第12、13頁）；另於86年 3月17日在調查局中機組供稱：「檢驗結果，永信公司申請進口之雞蛋花除帶土外，另催根用介質帶有莖線蟲；亞森公司進口之金龜樹高壓苗，除催根用介質帶有莖線蟲外，催生根亦帶莖線蟲。依據‧‧‧規定，上開植物經個人判定不合格‧‧‧通知業者退運」「‧‧‧乙○○基於業者陳情書之要求，指示個人依商品檢驗法施行細則第93條規定來簽辦‧‧‧由於個人發現永信及亞森二家公司所提出之陳情書筆跡相同，且建請消毒、銷燬之方法和所用藥劑，均與乙○○主任指示之方法、藥劑完全相同，個人以為不妥，遂建請乙○○主任是否先行向總局報准後再處理。然乙○○主任稱其已用電話請示過總局第五組李組長，另亦請教過中興大學專家蔡東纂等人，皆認可行，因此要求個人依商品檢驗法施行細則第93條及植物防疫法第19條規定，將檢疫不合格之上開二家業者申請進口之植物改依消毒、銷燬方式，另行簽報上級，並於奉准後，於業者提供之場所行消毒、銷燬工作」「個人雖曾力陳此等處置方式之不妥，堅持應將該批經檢疫不合格之植物退運，或奉總局指示後再行處理，惟乙○○主任以前開理由，堅稱可行，要求我依渠指示以簽呈改變處理方式」等語（見偵查卷第26至28頁）。
（七）劉福森於85年11月18日在調查局中機組供稱：「我自退伍後即在家協助大哥劉福榮之永信種苗有限公司從事種苗買賣業務迄今。75年間，以我內弟陳秋雄名義申請成立亞森產業有限公司，由我擔任總經理職務，負責實際業務」「85年7、8月間，以永信公司、亞森公司名義，自泰國進口雞蛋花、金龜樹共兩批，第1批為2貨櫃，金龜樹3百株，雞蛋花42株，第2批為3貨櫃，金龜樹3百株，雞蛋花45株，預計培植兩年後，販售於業者」「第一批雞蛋花、金龜樹高壓苗均經商檢局台中分局驗出介質及幼根含莖線蟲，按規定應予消毒、銷燬或退運，經我考慮後，認為無利可圖，遂依海關要求，簽立放棄書，表明貨物檢疫不合格，本公司願放棄本批植物，對本批貨物後續的處理方式，本公司決無異議」「惟本公司尚有第二批已自泰國起航，情形與此批相同，被處不合格已損失極大，再退運則不僅無法自賣方求償（泰國賣方不願收回已出售之貨物），又需負擔退運費用，遂向商檢局台中分局台中港辦事處陳情，以不退運而切除銷燬帶莖線蟲之介質及催生根部分，而未帶線蟲部分，以殺線蟲藥劑處理後，重新催根種植之方式處理，不致使財物損失蕩然無存。商檢局遂於85年 8月14日及16日分別‧‧‧同意永信公司及亞森公司向台中關稅局提領上述二批貨物，並由商檢局派員鉛封貨櫃後，隨同貨櫃車赴彰化縣二水鄉做前述高壓苗之切除、銷燬、消毒之現場監督」「兩次商檢局人員離開時，我等並未將前述樹苗全數切除、銷燬、消毒，商檢局技士廖吉彥兩次均向我表示隔天需繼續施作，渠將前來督導，惟廖吉彥兩次之隔日均未前來督導施作。兩次商檢局人員離開後，我即將前述樹苗原車載運至田尾鄉亞森公司之承租空曠農地堆放，並於隔日僱用臨時工栽植。曾於85年 8月19日，遭高雄海關機動巡查隊人員質問現場堆放及種植之金龜樹，並未經切除，仍有介質及幼根，要求我不得再種植及買賣，等候通知行事‧‧‧惟該時金龜樹已栽植約全數之3分之2，雞蛋花則已全數植完，因我靜候一個禮拜後未接獲通知，我乃再傭工全部種完」「85年 8月14日我要求工人依規定切除、銷燬之數量約10餘支，8 月16日依規定切除、銷燬約20餘支。消毒之數量，8 月14日不足1百支，8 月16日不足2百支」等語（見偵查卷第18至21頁）；於86年 3月17日在調查局中機組供稱：「第一批金龜樹、雞蛋花自判定不合格後，本公司原同意依判定結果予以退運，惟經我聯繫泰國方面，本公司第二批金龜樹、雞蛋花已自泰國裝櫃啟程，若第二批檢驗情形與此批相同．而再被處以不合格退運，對公司造成極大的損失，我遂逕向商檢局台中分局台中港辦事處主任乙○○口頭陳情，以不退運而切除銷燬帶線蟲之介質及催生根部分，而未帶線蟲部分以殺線蟲劑處理後，重新催根種植之方式處理‧‧‧經乙○○告之本人需以陳情書方式書面陳情」「乙○○主任告之我於陳情書內寫使用『萬強』（即VYDATE）等殺蟲藥劑及公司願配合作業，一切費用、人力、物力、機械、場地、藥物，均由公司負擔等重點」「我在向乙○○主任口頭陳情時，乙○○曾帶我去找承辦人廖吉彥，詢問判定不合格原因，廖吉彥曾當面向乙○○及我表示，該批進口植物帶有莖線蟲，另雞蛋花因根部切除太低，含地下根及部分土壤」等語（見偵查卷第31、32頁）；再於86年 5月23日於臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查時供稱：我接到不合格通知書後，報關行通知我該批苗木無法領取，我去找乙○○，他表示該苗木有蟲，正在化驗中，要我準備退運，我即指示報關行寫一份放棄書交給海關，嗣與泰國方面聯絡結果，表示第二批苗木已經出來，因損失過大，於85年8月8日再去找乙○○陳情，乙○○表示他請教專家結果，可以用一種叫做萬強的藥來處理，我請教是那一種廠牌，他叫我去市面上購買，並說口頭向他陳情沒有用，需要寫陳情書，他會幫忙轉上去，後來有依照那方式處理，但大部分沒有切割去銷燬等語（見偵查卷第173、174頁）。
（八）證人蔡東纂於86年 2月24日在調查局中機組證稱：79年退伍後，即至中興大學植物病理系任教，曾參與商檢局委託中興大學植物病理系進口植物病原檢測開發計劃，負責植物病原線蟲部分，商檢局遇有檢測困難之檢體即委託送檢或向本人徵詢植物病原線蟲相關問題。乙○○為我中興大學植物病理系前期學長，因工作關係，乙○○對於有關植物病原線蟲問題，亦會打電話詢問我。乙○○於85年 8月初，打電話向我徵詢雞蛋花、金龜樹二種植物含莖線蟲乙事，我曾表示，若感染部分予以切除，餘株浸以殺線蟲劑，確可達到殺死莖線蟲之目的，依商檢局頒布之「進口植物病原線蟲檢疫處理方法』內述殺蟲藥劑種類及稀釋倍數浸泡時間即可，但我建議因切除感染部分餘株浸泡藥水，若殺蟲藥水太過強烈、刺激，恐將傷害植物本體，造成植物死亡，故本人建議使用VYDATE及 NEMACUR之藥劑均可。乙○○並未提及如果夾帶土壤部分可否比照辦理，目前全世界各國，除荷蘭有條件允許土壤輸入外，其餘國家均不允許攜帶土壤之植物進入其國土，因恐土壤內含不明之微生物進入其國內，將造成生態影響，臺灣亦不例外。植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的等語（見偵查卷第23、24頁）；另於87年12月11日在原審法院證稱：乙○○向我徵詢時稱，有一批金龜樹、雞蛋花以高壓方式長根進口，發現有莖線蟲，打算將根部剪斷、浸藥是否可行？我表示可將長根部分剪掉、燒燬，剩下樹幹部分浸藥。我當時有建議，可使用VYDATE藥劑或芬滅松。在學理上，莖線蟲寄生於根部，頂多附著於樹幹及莖部外面，因此將帶根部分切除銷燬，餘樹幹部分則以浸藥方式殺除。當時僅討論殺線蟲之技術問題，並未討論帶土問題，不管有無帶土、帶根，將根部切掉、燒燬，餘浸藥即可。至於在調查局供述「植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的」之原因，係因我並無把握，數年前，我受臺灣省政府農林廳之委託，就草莓苗以「芬滅松」稀釋，每株200㏄，浸泡1個小時後，其根部仍有莖線蟲，未能全部殺滅，因此對該方式，我答覆為無把握。莖線蟲之寄生方式有多種，就本案之植物而言，是寄生在根部，應該不會寄生在植物之幹部或葉部，若因其他因素致線蟲彈射至幹葉部，亦無法存活，且在台灣亞熱帶之氣候，並不太適合生存，故將金龜樹、雞蛋花之根部（不論帶土與否）切除燒燬，莖部再以VYDATE藥劑稀釋 5百倍，浸泡處理，是可以徹底殺死莖線蟲，只要有浸泡即可徹底殺死，浸泡時間長短不論等語（見原審卷第198至201頁）；復於本院前審證稱：乙○○是請教消毒問題，沒有請教切根問題；如果沒有切除而是整根浸藥，根上含有水草、纖維，效果雖然比較不好，但因藥劑會留在介質上之時間會超過30分鐘，甚至 1個鐘頭以上，故只要浸一下，應該就可以等語（見本院上訴卷第 135、225、226頁）。
（九）證人鍾承生於85年10月29日在調查局中機組證稱：「85年 8月19日奉高雄關稅局機動巡查隊隊長鍾榮祐指示，會同翁耀南赴彰化縣田尾鄉查緝非法栽植之進口活植物‧‧‧發現工人正在栽植金龜樹中，尚有不足一半之金龜樹尚未種植，雞蛋花樹則已種植完畢‧‧‧現場正在栽植金龜樹仍有介質及幼根，並未切除銷燬處理‧‧‧劉福森遂同意簽立具結書，表示因金龜樹涉及部分根莖感染莖線蟲，應將感染部分切除，並予殺蟲防治後辦理放行手續‧‧‧在海關尚未完成正式提領手續前，絕不種植或買賣」等語（見原審卷第297至298頁）。
六、經查：
（一）商檢局85年4月5日檢台五字第5982號函係回復業者永信公司申請輸入植物或植物產品之檢疫條件，該類文件既均未以副本發送其所屬各分局或辦事處，則被告自無從經由其任職之機關，取得該函文。又偵查卷第39頁所附該函文影本，雖有被告之職銜章，惟其上之手寫文字，乃係法規名稱，並非一般公文之簽辦核定，則被告辯稱該函文係永信公司報關時所提出，其在調查局中機組調查時，因調查人員要求提供相關資料，其為證明該文件係其所提出，方在其上蓋章等語，應屬可信。又上開函文性質上乃機關對人民之行政指導，僅述其大要，有關進口植物如附有地下根莖部或泥土，有無其他處理方式可供行政裁量等事項，並未詳加敘明，則在本案情形，如承辦商品檢驗之公務人員除予以退運或燒燬外，尚有其他合法之處理方式可供裁量，自難執該函文，認承辦公務人員以其他合法方式處置之裁量，係圖利業者之行為。查被告處理本案之過程中，先於85年8月5日以電話傳真方式，請示商檢局第五組李組長，其內容為：「將雞蛋花催根用介質帶有莖線蟲、帶土及金龜樹催根用介質帶有莖線蟲，及催生根亦帶莖線蟲等檢疫結果及判定不合格，通知業者退運之處理情形。並附註：學者建議為減輕業者損失，可切除催根部分退運，取所餘未帶根之枝幹，以VYDATE稀釋 7百倍浸切除部位30分鐘後放行」；繼於同年 8月13日由廖吉彥擬具簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第93條及植物防疫法第19條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"VYDATE"稀釋5 百倍，浸泡30分鐘處理，達殺蟲目的後放行」，經被告簽章呈由分局長李俊秀批示：「同意依規定處理」字樣；再由商檢局臺中分局於85年 8月15日以檢台中分港字第5608號函商檢局，其主旨為：「有關進口苗木二批，報經本分局台中港口辦事處檢疫不合格，「擬予銷燬處理如說明，陳請備查」；說明欄第 2項載明：「依商品檢驗法施行細則第92條及植物防疫檢疫法第19條規定，輸入植物或植物產品經檢疫結果，證明有有害生物者，應限期予以消毒銷燬或退運。前因銷燬場地之取得不易，及業者無法配合，故對檢疫不合格之苗木，概以退運方式處理，惟前述兩公司來函陳情，若採退運方式處理，將因運費而增加損失，可謂雪上加霜，為體恤商艱，擬同意在其提供之適當場所，依規定監督其燒燬及藥劑殺蟲處理」。則被告處理本案之方式，係由廖吉彥擬具簽呈，經單位首長即商檢局臺中分局局長李俊秀批示後，據以執行，且由上開函文所稱「陳請備查」，可知依職務劃分，此項處置乃商檢局臺中分局局長可依權責核定後函報總局備查，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局88年7月26日防檢四第00000000號、91年6月25日防檢四第0911411055號函在卷可證（見本院上訴卷第171、172頁、更㈠卷第24頁）。又本件確為經濟部於81年將莖線蟲列入中華民國植物檢疫限制輸入規定，有條件輸入植物病蟲害以來，台灣地區首次發現莖線蟲處理案件，因此以前未有類似之函示要下屬遵循之案例，有行政院農業委員會動植物防疫檢驗局87年10月12日防檢四字第87101750號函、88年9月7日防檢四字第88506048號函可稽（見原審卷第 162頁、本院上訴卷第181、182頁）。則在無前例可循之情況下，被告依實務經驗及學者蔡東纂之專業判斷，亦即將金龜樹、雞蛋花根部（不論帶土與否）切除銷燬，莖部再以VYDATE藥劑稀釋 5百倍，浸泡處理，可以徹底殺死莖線蟲，並呈由分局長核可後，進行處理，尚無擅自決定處理方式之情事，其程序上應符合行政規範。況本案之苗木經發現帶有莖線蟲，若依規定監督燒毀及以殺蟲劑處理時，應將感染部位根系全部切除，連同介質一併燒毀，其餘未感染部分以殺蟲劑處理；本案苗木所發現之莖線蟲，並非屬禁止輸入植物之檢疫病蟲類，因此本案苗木可適用上述消毒之規定，與植物防疫檢疫法第19條「‧‧‧予以消毒、銷燬或退運‧‧‧」之規定並未衝突，有行政院農業委員會動植物防疫檢疫局88年9月7日防檢四字第88506048號函在卷可證（見本院上訴卷第181、182頁），益見本件金龜樹、雞蛋花並非僅有退運或燒燬，尚可以切除銷燬及消毒方式處理，則商檢局臺中分局採感染部分切除銷燬，餘株消毒等方式處理，應屬合法之行政裁量，尚難指被告有違法圖利亞森公司、永信公司。至商檢局85年 9月4日檢台五字第16391號函，係被告依上開方式處理之後，商檢局始表示之意見，並非被告為本案處理時即已存在之行政命令，自僅得作為以後相類案件之處理依據，尚不得以此溯及推論被告有故意圖利亞森公司、永信公司之行為。
（二）本案 2份陳情書之筆跡相同，格式相仿，實係因永信公司、亞森公司實際負責人均為劉福森之故，業經劉福森於調查局中機組供證明確，尚無從以永信公司及亞森公司 2份陳情書之筆跡相同，格式相仿，而為不利於被告之認定。另就劉福森方面而言，其係本件行政處分之相對人，因所經營公司申請進口之植物，被公務人員判定不合格，遭受退運之處分，而面臨數以百萬元之損失，則劉福森無論係口頭或書面陳情，請求變更處分，均係人民合法權利之行使，被告縱有告知劉福森應以書面陳情之方式為之，亦非屬不法圖利之行為。
（三）泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外，不得輸入；附著土壤之植物，非經中央主管機關之核准，不得輸入，商品檢驗法施行細則第89條第 1款、植物防疫檢疫法第15條第 3款分別定有明文。又輸入植物經檢疫結果證明有有害生物存在，檢驗機關應通知輸入人或其代理人，限期將該植物予以消毒、銷燬或退運；輸入植物經檢驗罹有病蟲害者，應行消毒或銷燬，植物防疫檢疫法第19條、商品檢驗法施行細則第93條第 1項亦分別有明文。依上開規定，參酌前揭商檢局85年 4月 5日檢台五字第5982號函及證人蔡東纂之證詞，固可認定：⑴任何帶土之植物，均不得輸入，此不特為法令之明文規定且為世界各國之通例，對於輸入之帶土植物只有退運或銷燬二途。⑵輸入之植物經檢驗有有害生物存在者，主管機關可視其情況，決定為消毒、銷燬或退運。超過上開法令規定範圍之行政裁量方屬違法。本件被告、廖吉彥、劉福森於調查局中機組及偵查中固供稱雞蛋花經檢驗結果有帶土、帶地下根等語（見偵查卷第26、30、35、170、171頁），並有植物檢疫記錄表、不合格通知書在卷可憑（見偵查卷第46、48、50頁）。惟廖吉彥於原審86年12月18日證稱：「我檢驗時發現帶土之數量不多，他們切掉根部時，殘餘根帶了一些殘土」等語（見原審卷第66頁）；另證人即商檢局臺中分局臺中辦事處技士魏義平於原審證稱：「我看到的雞蛋花之底部是平面切除的，並無帶根」「因為切除之部位比較低，所以帶了些粉狀的土，或是沾過泥水而乾了之後，基部才帶土，雞蛋花有部分帶根是以介質催根的，並無基部帶根」等語（見原審卷第 255頁）；劉福森於原審供稱：「我都是合法處理，原來沒有帶土，是鋸下來後才帶土」等語（見原審卷第 119頁）；證人即商檢局於86年 3月間進行善後處理之技士汪守信於本院前審證稱：「（問：雞蛋花有帶土？帶地下根？）當時我們用吊車吊起來，是低接苗，並非種苗」等語（見本院上訴卷第 368頁）。是前開供證所言不一，究以何者為是，當應依相關照片為斷。查財政部高雄關稅局查緝人員鍾承生於85年8月19日於現場所拍攝之照片（見原審卷第302-1至 304頁），顯示苗木之底部確係平切，距底部上方約樹幹粗之距離方有介質及催生根，並非原生根。又證人汪守信提出其於86年3月至5月間進行善後處理經過之照片5冊又3張（見本院上訴卷證物袋及外放資料密封袋），在雞蛋花等苗木種植 7個月後，經拔起進行銷燬時，仍可見底部有平切狀，其中枯死未存活之苗木，其底部之平切狀更為清晰。足見廖吉彥、魏義平、劉福森汪守信於原審及本院所為之供證，較符真實可採，則本件雞蛋花既非種苗，即無所謂地下根莖部，是被告辯稱雞蛋花係沾土而非帶地下根帶土，應可採信。又廖吉彥於85年 8月13日擬具之簽呈，其內容為：「一、依商品檢驗法施行細則第93條及植物防疫法第19條規定，檢疫不合格應予消毒、銷燬、退運，今業者以退運加重其損失為由，要求於其提供之場所銷燬處理，於法有據。二、擬押運該批貨品至業者提供之地點，監督其切除感染部分燒燬，餘株則以殺線蟲"VYDATE"稀釋 5百倍，浸泡30分鐘處理，達殺蟲目的後放行」，經被告乙○○簽章呈轉分局長李俊秀批示「同意依規定處理」，亦即被告對於有沾土之植物亦於簽呈中表示應予銷燬，尚無從認定有超越行政裁量之情事。嗣劉福森固未依規定為銷燬，然此並非乙○○所故意圖利所致，此觀廖吉彥於調查局中機組供稱：「8 月14日當天，由我及乙○○主任會同廠商提貨後，至彰化縣二水鄉處理兩個貨櫃中之雞蛋花42株，依規定均將該42株先切除再銷燬介質及幼根，而樹幹部分原本應依規定浸泡藥水30分鐘，但現場工人並未依規定浸泡30分鐘，我曾出面制止，但乙○○表示，只要樹幹有浸藥水後，置放卡車上，即可達到消毒之效果，並不用一定浸泡30分鐘」等語（見偵查卷第12、13頁）；另證人即負責監督銷燬之魏義平於原審亦證稱：「有全部都切除，將切除的部分放在一旁至一定數量，我們就將之燒燬」等語（見原審卷第 256頁）。足證被告確亦認就沾土部分之植物應予切除銷燬，且亦有實施切除銷燬。至被告就浸泡30分鐘部分與廖吉彥之意見不同，惟證人蔡東纂既證述「雞蛋花之根部（不論帶土與否）切除燒燬，莖部再以VYDATE藥劑稀釋 5百倍，浸泡處理，是可以徹底殺死莖線蟲，只要有浸泡即可徹底殺死，浸泡時間長短不論」等語（見原審卷第 201頁）；「乙○○是請教消毒問題，沒有請教切根問題；如果沒有切除而是整根浸藥，根上含有水草、纖維，效果雖然比較不好，但因藥劑會留在介質上之時間會超過30分鐘，甚至 1個鐘頭以上，故只要浸一下，應該就可以等語（見本院上訴卷第 135、225、226頁），則被告向廖吉彥稱：「只要樹幹有浸藥水後，置放卡車上，即可達到消毒之效果，並不用一定浸泡30分鐘」等語，並非無據，且仍可徹底殺死莖線蟲，即無違反簽呈所指「達殺蟲目的後放行」之行政要求，自尚難以被告有該指示，即謂被告逾越法定權限而有圖利之犯意及行為。雖證人蔡東纂於調查局中機組證稱：「植物含莖線蟲，若切除感染部分直接浸泡藥水，無法達到殺死莖線蟲之目的等語（見偵查卷第24頁），然其已說明該項陳述係其受臺灣省政府農林廳之委託，以「芬滅松」稀釋浸泡之經驗（見原審卷第199至200頁），則本件係以VYDATE為藥劑，與使用「芬滅松」藥劑之經驗無關，故尚難認證人蔡東纂前揭有關使用VYDATE藥劑浸泡時間與效果之證言，有何不實可言。況此係關於浸泡藥劑時間之爭論，被告並無指示廖吉彥不需切除銷燬，是被告就帶土植物顯有依規定為切除銷燬之指示，應堪認定，當已符合就帶土植物為切除銷燬之行政作為，亦難認定被告有圖利亞森公司、永信公司之犯行。
（四）85年 8月14日進行切除、銷燬及消毒工作時，據業者劉福森於調查局中機組供稱：執行切除、銷燬、消毒之工作時間約自下午2時至下午5時30分，是乙○○、廖吉彥負責督導，乙○○停留至下午 4時許離開，商檢局人員離去後，我即將苗木載運至田尾鄉亞森公司承租之空曠農地，並於隔日僱用臨時工栽植等語（見偵查卷第20、21頁）。檢察官因此以被告既負責85年 8月14日執行切除、銷燬及消毒工作之督導，竟未全程在場督導而提早離去，致予劉福森可乘之機，將尚未執行切除、銷燬及消毒之苗木運離栽種，認被告此種行為，無疑係故意放水，幫劉福森解套圖利云云。惟查，被告任職商檢局臺中分局臺中港口辦事處，其職務為技正兼主任，工作項目為：⑴綜理港口動植物、農畜、水產、工、礦等產品檢驗業務60%⑵所屬員工工作之分配、督導及考核20%⑶檢驗技術之研究及指導15%⑷其他臨時交辦事項 5%，有商檢局令及職務說明書在卷可證（本院更㈣卷第73、74頁），由上開職務說明可知，督導所屬員工之工作僅占職務工作項目之小部分，被告身為技正兼主任，尚有其他業務需負責，當無可能全程在場督導每一所屬員工之工作，且所謂督導，自係就某項工作做出原則指示，交由所屬承辦人員執行，而無由主管全程在場之理，被告於85年 8月14日督導所屬廖吉彥執行本案植物之切除、銷燬、消毒等工作，雖未全程在場，但被告離去時，廖吉彥仍於現場執行，此由廖吉彥供稱「8 月14我與乙○○前往監督辦理，於下午2時近3時抵達現場，乙○○先行於5時多離去，我則在8時30分左右才離去」等語即明（見偵查卷第13頁）；廖吉彥並稱：「‧‧‧我在主任乙○○之監督下確實有督導業者聘雇之現場工人切除雞蛋花之根部予以銷燬，餘株則浸泡藥水消毒後放行」等語（見偵查卷第28頁），足證被告確有督導廖吉彥執行任務，並無放任、包庇不執行切除、銷燬及消毒之情事。至於被告先行離去後，廖吉彥是否未徹底執行任務，致予業者可趁之機，而將尚未切除、消毒之苗木載運離去，應係廖吉彥怠乎職守之行為，並無證據顯示被告有何指示廖吉彥故意放水，以圖利亞森公司、永信公司之犯行。
（五）本件進口之雞蛋花介質發現有莖線蟲、帶土及帶地下根，經廖吉彥依前開法令規定，判定為不合格，此項判定且獲上級長官即被告之核定，並於業務會報中，經會議確定，商檢局臺中分局且以公文函請業者辦理退運；另被告於偵查中以書狀陳稱：「此二批苗木無論是否消毒或銷燬，因銷燬係用火燒，藥劑殺蟲又需調劑藥物之場所、器材及人力，基於港區安全及本局台中港辦事處之人力器材均無法執行，因此在發現莖線蟲後又基於公務員之避嫌，不得主動與業者接觸，在不知也不必知業者有無要求處理之情況下，又依過去經驗，業者多無法配合處理，故概以退運辦理，因而依一般程序填發不合格通知書，並函業者退運」等語（見偵查卷第96頁），足證被告於案發之初僅依廖吉彥之判定，而為形式上之審查，而未實際調查雞蛋花是否低切根沾土或確實帶地下根帶土至明，嗣因業者劉福森為前述之口頭陳情，被告發現確有陳情等事項後，且係臺灣地區首宗案例，乃請教植物病蟲害專家蔡東纂有關殺滅莖線蟲方法，因而變更退運之決定，而為帶土部分切除銷燬，未帶土部分消毒之處置，並呈由單位首長核可後執行，其行政作為，除第一次未為實際調查，遽予全數為不合格通知之處理，容有行政疏失外，尚無從認定其嗣後之行政處理有何逾越法定權限而圖利亞森公司、永信公司之情事。
（六）本院就商品檢驗法施行細則第89條第 1款規定「泥土、砂礫或帶有泥土之植物，除專供學術研究之用者外，不得輸入」，向行政院農業委員會動植物防疫檢疫局查詢：所謂帶有泥土之植物、涵義如何？係指種苗移植時為提高存活率之連根帶土植物？或係指未帶根但因切除部位較低而帶有土粉或因沾染泥土乾涸後留下土屑之植物？在檢疫實務上，該局對帶土之植物如何處理？據該局函覆稱：相關法令並無明確之定義，為提高存活率，連根帶土之植物屬之，至於切枝較低而帶有土粉或因沾有泥土乾涸後留下之土屑者，其具體情形，由現場檢疫人員在不失檢疫目的情況下判定，本局對帶土植物之處理，以往因檢疫人員觀點及認知之不同，而有執行上之差異，造成現場檢疫人員之困擾，甚至有因而涉訟者，為此本局於89年7月10日，本局第7次動植物檢疫業務檢討會中決議，原商品檢驗局發布之檢疫行政命令，如符合植物防疫檢疫法立法之意旨者，仍可沿用，但有新規定者，從新規定。另在檢疫實務上，為使同仁對檢疫工作之執行具一致性，以避免爭議，目前對類似帶土案件之處理，不分帶土程度之差異均不得輸入，此有該局93年3 月29日防檢四字第0931407746號函附卷可證（見本院更㈢卷第58、59頁）。則於89年7月10日第7次動植物檢疫業務檢討會前，對於帶有土粉或土屑之植物是否禁止輸入，相關法令並無明確之定義，由現場檢疫人員，在不失檢疫目的之情況下判定，本案之植物檢疫，由廖吉彥書寫簽呈經被告核轉分局長批示：「同意依規定處理」，而證人即分局長李俊秀於本院前審結證：廖吉彥所擬的公文，就處理的方法是可以的（合法的），之前沒有碰過類似的案件，在我們的認知裡，我們認為可以等語（見本院更㈠卷第51頁），更足證被告對於本案之檢疫係依規定行使，並無圖利之情事。
（七）有關金龜樹部分之檢疫結果，雖有①介質夾帶莖線蟲，②催化後之幼根挾帶莖線蟲，但金龜樹並未帶泥土、沙礫，非屬商品檢驗法施行細則第89條第 1款所規定泥土、砂礫或帶有泥土之植物，不得輸入之情形，是被告就此部分依商品檢驗法施行細則第93條及植物防疫法第19條規定，予以切除、銷燬及消毒之處理，並未違反法令之規定，應無圖利他人之行為。另本件之善後經商檢局臺中分局派員處理結果，在現場第 1次栽植區取樣檢測結果，於114件樣品中發現有11件疑似莖線蟲感染；第2次栽植區取樣檢測結果，在118件樣品中發現有7件疑似莖線蟲感染等情，有該分局86年 5月24日檢台中分一字第0761號函附卷可查（見外放善後處理資料）。又證人鍾承生於85年10月29日在調查局中機組雖證稱：「85年8 月19日奉高雄關稅局機動巡查隊隊長鍾榮祐指示，會同翁耀南赴彰化縣田尾鄉查緝非法栽植之進口活植物‧‧‧發現工人正在栽植金龜樹中，尚有不足一半之金龜樹尚未種植，雞蛋花樹則已種植完畢‧‧‧現場正在栽植金龜樹仍有介質及幼根，並未切除銷燬處理‧‧‧劉福森遂同意簽立具結書，表示因金龜樹涉及部分根莖感染莖線蟲，應將感染部分切除，並予殺蟲防治後辦理放行手續‧‧‧在海關尚未完成正式提領手續前，絕不種植或買賣」等語（見原審卷第297至298頁）。惟據證人即商檢局臺中分局指派善後處理之汪守信於本院前審證稱：「我們拔除前抽樣，第1次取樣114件中，有11件少量疑似莖線蟲；第2次是118件，有 7件少量疑似莖線蟲，最後有監控調查，裡面也沒有線蟲等語（見本院上訴卷第 368頁），是本案劉福森雖有未認真執行切除介質及催生根之情事，惟據上開善後之處理經過，最初雖發現少量疑似莖線蟲，然最後監控調查結果，未有莖線蟲之情形，可見被告乙○○應有依規定令劉福森進行浸泡藥劑消毒，且已達消毒之效果，自難認被告有圖利之犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所舉之證據，未達一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有圖利亞森公司、永信公司之真實程度，無從說服本院以形成被告有罪之心證。且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告確有公訴意旨所指之圖利犯行。是本件要屬不能證明被告犯罪，原審疏未詳查，對於被告遽為論罪科刑，尚有未洽。被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分撤銷改判，並依法為無罪之諭知。八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3 　　月　　21　　日刑事第六庭 審判長法　官 李 文 雄
法　官 邱 顯 祥
法　官 張 恩 賜
上開正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳　如　慧
中　　華　　民　　國　　96　　年　　3　　月　　 22　　日