臺灣高等法院 臺中分院95年度金上更㈠字第189號

• 裁判案由: 違反證券交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 04 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 95年度金上更㈠字第189號
上　訴　人
即　被　告　癸○○
（原名黃耿松）
選任辯護人　蔡振修　律師
林欣屏　律師
陳浩華　律師
上　訴　人
即　被　告　己○○
庚○○
（原名林金諒）
上　二　人
指定辯護人　本院公設辯護人　甲○○
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　周平凡　律師
林春榮　律師
上列上訴人因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺中地方法院92年度金易字第3號中華民國93年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第1345號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
癸○○、戊○○共同違反有價證券之募集，不得有足致他人誤信之行為之規定，均累犯，各處有期徒刑壹年陸月。扣案如附表壹所示之物品，均沒收。
己○○、庚○○共同違反有價證券之募集，不得有足致他人誤信之行為之規定，各處有期徒刑壹年，均緩刑叁年。扣案如附表壹所示之物品，均沒收。
事 實
一、癸○○（原姓名黃耿松）、戊○○係舊識，二人曾於民國85年間，共同犯違反電信法案件，經原審法院判處癸○○有期徒刑5月；戊○○有期徒徒6月併科罰金10萬元，癸○○於89年8月11日易科罰金執行完畢；戊○○於89年2月21日執行完畢。癸○○復於91年間，因公共危險案件，經原審法院臺中簡易庭，判處有期徒刑3月，於91年3月25日執行完畢。癸○○係長紘生化科技開發有限公司（以下簡稱長紘公司）之代表人兼總經理；己○○（原姓名李文俊）係癸○○之妻舅，為長紘公司之副總經理；庚○○（案發時之姓名為林金諒，以下仍以「林金諒」稱之）為長紘公司協理。戊○○為凌天航空股份有限公司（以下簡稱凌天航空公司）之實際負責人兼總經理（登記名義代表人為其胞弟李正鈞）。陳慧麗（別名陳昱臻，未據檢察官起訴）為戊○○之妻，任職於凌天航空公司，從事財務管理工作；陳美雲（未據起訴）為陳慧麗之姊姊，並為凌天航空公司的股東。凌天航空公司於91年間為改變公司之資本情況，計劃向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）申辦減少資本銷除普通股11,500千股，並現金增資發行特別股 8,000千股案，為提前籌措財源以因應，竟未待向證期會提出並經核准，即由戊○○、癸○○與陳慧麗、陳美雲共同基於未經主管機關即證期會核准或向證期會申報生效，而為增資特別股之募集，且以足致他人誤信之行為而募集之犯意聯絡與行為分擔，先由戊○○於91年 4月間，以凌天航空公司名義聘請長紘公司為企業管理總顧問，委由癸○○籌劃募集事宜，戊○○負責向證期會提出凌天航空公司增資發行新股申請案，而陳慧麗則負責凌天航空公司與長紘公司之聯繫工作，陳麗雲則提供股票作為對外募集之擔保，並同意以其名義與認購者簽訂協議書，且將其在臺中商業銀行東臺中分行申設之帳號000000000000號帳戶，作為匯入募得股款之用。癸○○乃與己○○、林金諒基於犯意聯絡與行為分擔，自同年 7月間起，擬以直銷方式募集，遂在長紘公司掛牌標示為「航空事業部」「人事總管理處」，並以「航空公司」「凌天航空公司」名義對外刊登徵才的分類廣告，以顯現長紘公司為凌天航空公司的關係機構，以招徠應徵者，而由癸○○、己○○、林金諒對應徵人員施予面試或職前訓練的工作。凡經面試錄用之新進人員，均需自費統一由長紘公司製作印有「凌天航空公司臺中辦事處」字樣的名片，凌天航空公司則配合讓新進人員前往參觀凌天航空公司的直昇機進行高壓電塔礙子清洗作業及搭乘直昇機，並容許凌天航空公司名義舉行佈達晉升典禮，使新進人員誤信將成為凌天航空公司的正式職員。癸○○、己○○、林金諒對新進人員實施為期三天之的職前訓練期間，則以附表壹所示之文件資料，介紹凌天航空公司，講授股票之交易及推銷手法的相關事項，且吹噓凌天航空公司的經營前景看好，將成為航空業的股王云云，並保證凌天航空公司將於92年 7月上櫃輔導期滿，93年間掛牌上櫃等情。癸○○復訂定「正式任用獎勵辦法」及「儲備幹部薪資福利辦法」，要求新進人員需自行認購或對外募集 3張凌天航空公司尚未發行之增資特別股股票，始得成為凌天航空公司的正式人員，於自行認購或對外募集15張凌天航空公司尚未發行之增資特別股股票，即可成為凌天航空公司的儲備主管，致不知情之丙○○、乙○○、辛○○、丁○○等新進人員誤信為真實，而以每股27元至30元不等之價格，自行認購或對外募集凌天航空公司未發行之增資特別股股票。認購股票者依癸○○製作之「新股東入股辦理手續流程」上記載之帳號，將股款直接匯入陳美雲於臺中商業銀行東臺中分行申請開設之帳號000000000000號帳戶。如有疑問則由認購股票者，依前開「新股東入股辦理手續流程」上記載之凌天航空公司股務組專線電號00-00000000號、傳真電話號碼[phone]號電話，與凌天航空公司陳昱臻（陳慧麗別名）聯繫查詢。並由新進人員將認購股票者繳交的身分資料，交由凌天航空公司不知情的櫃檯人員林汝霜傳真至凌天航空公司，再由凌天航空公司派員將作為質押的「凌天航空股份有限公司八十六年增資股股票」（股東姓名陳美雲）及製作完成的「協議書」（記載雙方約定於凌天航空公司增資特別股印製及簽證完成後，即交付增資特別股貳仟股，換回前述擔保之股票）送至長紘公司，由癸○○、己○○、林金諒轉交予認購股票者。其間，凌天航空公司曾於91年9月間，向證期會申報減少資本銷除普通股11,500千股，暨現金增資發行特別股8,000千股，因該次擬發行之特別股除訂有6%之股利率外，且屬「累積參加」，然凌天航空公司於最近3年度之平均稅後損益為虧損，依公司法第269條第 1款規定，不得發行具有優先權利之特別股，該當於發行人募集與發行有價證券處理準則第4條第4款及第7條第9款規定之情形，經證期會於91年9月20日，以台財證一字第091015081 2號函退回全案，未予准許。但因凌天航空公司仍不放棄增資案，是故募集工作仍繼續進行，迄於同年11月 7日始結束。癸○○、戊○○、己○○、林金諒、陳美雲、陳慧麗，自91年7月起迄同年11月7日止，共同藉由上開手法，前後招徠 200餘人參加上開培訓課程，合計募集凌天航空公司未發行增資特別股381張（千股），得款1,075萬元皆匯入陳美雲前開臺中商業銀行東臺中分行帳戶內，再輾轉由凌天航空公司以借貸名義存入凌天航空公司。嗣經法務部調查局臺中市調查站（以下簡稱調查站）於91年11月20日，持原審法院核發之搜索票至長紘公司執行搜索，並扣得癸○○、己○○、林金諒所有，用供募集凌空航空公司股票，如附表壹所示之物品，因而查悉上情。
三、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第 159條之 2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第 629號裁判意旨參照）。被告戊○○之選任辯護人周平凡雖就證人丙○○、辛○○、乙○○於調查站調查員（司法警察）詢問時所為陳述之證據能力為爭執。然查該等證人於調查站受詢問時，皆係就親自經歷之事實而為陳述，並無受外力干擾或介入等不當情形，虛偽陳述之危險性即不高，且證人丙○○、辛○○二人於法院審理中經傳喚到庭結證，並經由被告及其選任辯護人行使詰問及質問權，整體判斷其等二人在調查站與法院所為陳述之內容，二者並不具有實質性差異，至於證人乙○○雖經傳喚未到庭，但已據選任辯護人亦表明捨棄在卷（見本院95金上更㈠ 189號卷第156-157頁），是上開三位證人於調查站之陳述筆錄，當具可信性特別情況，又與證明被告等是否犯罪有關聯性，均具有證據能力。至於其證言是否可據以證明被告犯本案之罪，則屬證明力認定之問題。
二、上開事實，訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）癸○○、戊○○、己○○、林金諒於本院審理時，除援用先前之辯解外，復各補充陳述如下：⑴被告癸○○陳稱：伊係私下賣陳美雲之凌天航空公司股票，剛開始賣淩天航空公司之增資特別股，增資案未通過，改賣減資新股，均據實向員工為分析，並無虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，亦無為凌天航空募集資本之情事等語。⑵被告戊○○陳稱：伊對於被告癸○○賣陳美雲股票乙事並不知情，亦未參與等語。⑶被告己○○、林金諒均一致陳述：其等只是單純上班，並無共同犯罪等語。經查：㈠被告癸○○、己○○、林金諒確有以附表壹所示之文件資料，藉招募凌天航空公司人員之方式，向前來應徵，經錄用之丙○○、乙○○、辛○○、丁○○等多人吹噓凌天航空公司的經營前景看好航空業的股王云云，並保證凌天航空公司將於92年 7月上櫃輔導期滿，93年間掛牌上櫃等語，由癸○○訂定「正式任用獎勵辦法」及「儲備幹部薪資福利辦法」，以直銷方式，要求新進人員需自行認購或對外募集 3張凌天航空公司尚未發行之增資特別股股票，始得成為凌天航空公司的正式人員，於自行認購或對外募集15張凌天航空公司尚未發行之增資特別股股票，即可成為凌天航空公司的儲備幹部之手法，誤導丙○○等新進人員在不知凌天航空公司實際經營狀況，即對對凌天航空公司產生憧憬，而認為購買凌天航空公司擬發行之特別股有利可圖，乃自行認購並對外招募客戶購買凌天航空公司未發行之增資特別股，迄至91年11月 7日止，計募集凌天航空公司未發行增資股381張（千股），獲得1,075萬元等情，已據⑴被告癸○○於91年11月21日及同年12月11日調查員詢問時陳稱：「我是於八十九年十二月間以獨資方式，在台中市○○區○○路一段六三一號Ａ棟十一樓之一設立『長紘公司』，我並擔任公司負責人，．．營業項目計有營養食品批發零售、日用品批發、企管顧問等，．．由大舅子己○○擔任副總經理，協助推展商品銷售業務；直到今（九十一）年四月起，我因獲聘擔任『凌天航空股份有限公司』企業顧問，便先後於七月僱用林金諒擔任本公司協理、．．負責本公司教育訓練業務並協助我推展公司業務」、「我擔任『長紘公司』總經理，綜理公司所有業務，由於本公司為便於行銷凌天航空未上市（櫃）股票，所以才使用『長紘事業機構』及『凌天航空事業部』『長紘投資開發有限公司』等機構名義對外營業」、「『長紘公司』銷售凌天航空未上市（櫃）股票，並未與該公司訂立承銷或仲介契約。『長紘公司』係自九十一年七月起與凌天航空公司老股東陳美雲私下進行合作，並由我與陳美雲接洽，對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票，由於該公司原訂發行特別股，但未獲主管機關核准，目前正辦理增資股送審中，所以先由陳美雲以其所認購持有之老股票，作為本公司對外銷售之股票，本公司先以該等股票向投資人作擔保，並以陳美雲名義與投資人簽立『協議書』，約定於『凌天航空股份有限公司增資案新股票（即增資特別股）印製及簽證完成後，即交付增資特別股，換回前述擔保之股票」「『長紘公司』對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票，係以每股新台幣二十七元計價，亦即每張股票售價二萬七千元，但本公司實際以每股二十元向陳美雲購進股票，因此每銷售一張凌天航空未上市（櫃）股票，『長紘公司』便可以賺取七千元差價」「『長紘公司』．．．另以『航空公司』名義在報紙刊登徵才啟事招募儲備主管對外行銷該等股票，由我對應徵人員進行面試，經我核定錄取後，再分別由及己○○、林金諒、．．．等人負責實施教育訓練．．．。依本公司『正式任用獎勵辦法』及『儲備幹部薪資福利辦法』等相關規定，新進人員於一個月之試用期每人須負責銷售三張凌天航空未上市（櫃）股票，經試用考核合格，才能為正式職員，每銷售一張可獲獎金四千元，如欲升任儲備主管，須自應徵後一至二個月內完成銷售十五張股票，則將可成為公司儲備主管，並自四萬元起薪及西裝乙套，如未能達成十五張則底薪為三萬三千元。．．．」「本公司對外銷售凌天航空未上市（櫃）股票後，即將股款匯入陳美雲於台中商銀東台中分行（帳號 000-000000000）之帳戶。每銷售乙張股票可賺取差價七千元，扣除營業人員獎金四千元，其餘三千元則作為公司營業收入」「該六張照片皆為我長紘公司處所現場情形，且該聘書亦懸掛於辦公室內的『凌天航空公司』所發之聘書，因凌天航空公司將增購直昇機，需要資聘員工，戊○○委託由我及『長紘公司』代徵及代訓新進員工，亦因此將辦公司外觀作成『航空事業部』『人事總管理處』的標示，戊○○到探視時即已知情，對此並無反對。另我曾透過凌天航空公司總經理戊○○所安排，約於九、十月間分批由我帶領幹部林金諒、壬○○及新進員工每次各十餘人前往六福村及苗栗附近觀賞凌天航空公司清洗電塔礙子業務並搭乘直昇機，目的係讓新進員工對凌天航空公司業務有所瞭解，進而可以達到販售、促銷股票的目的」、「約於今年四月間於台中市○○路新林餐廳（與戊○○）碰頭時談成此顧問契約，約定顧問費用每年新台幣十萬元，每代訓一名員工以三萬元計價，迄今共完成代訓約三、四人轉介給戊○○，但凌天航空公司皆未進用，．．．在今年七月間公司營運不佳，我即利用招募人員方式，開始對外公開招募凌天航空送審中未上櫃的增資股票」、「（提示新股東入股辦理手續流程，該流程圖明示你將收得股款匯入指定之陳美雲台中商銀東台中分行，帳號0000 -00-0000000帳戶，賣方於收到股款入帳後再將股票及協議書交給長紘公司再轉交客戶收執，該流程表及入股確認書由何人製作？）該新股東入股辦理手續流程係由我於今年七月間所製作，所留賣方電話為凌天航空窗口聯絡人陳昱臻（原名陳慧麗、戊○○之妻、股東陳美雲之妹）專線係為便於員工及客戶向凌天航空公司查詢之用」、「（你前述『新股東入股辦理手續流程』為何要傳真予陳慧麗確認？）因為我要販售凌天航空公司的股票，為了方便投資人查詢凌天航空公司販售股票的情形，以取信投資人，所以才會將前述『新股東入股辦理手續流程』傳真給陳慧麗確認後再傳回本公司」、「協議書是我親自製作，股票係我前往陳美雲住處核對後拿取，原則上每禮拜三、五是公司股票交給客戶的期日，兩者經我確認後，再由營業員轉交予客戶」、「該股價每張二萬元係由陳美雲訂定，凌天航空亦已獲利三年，所以我才會同意陳美雲所定的價格，我迄今共賣出約三百八十七張股票，每張賣二萬七千至三萬元，總金額約一千一百多萬元，其間我自陳美雲處取回三百三十七萬三千元，該款用以支付公司管銷及員工酬金，我個人僅獲利一百十餘萬元，因大部員工皆需按件計酬，所以公司負擔並不重」「（前提示之凌天航空公司財務表、凌天航空公司與台電公司契約資料皆屬內部資料，非由網路下載亦非陳美雲所提供，係長紘公司協理林金諒率幹部前往凌天航空公司索取，詳情為何？）如我前述，該等資料確實係陳美雲及戊○○交給我的，並非林金諒率幹部前往凌天航空公司索取」等語。⑵被告己○○於91年11月28日調查員詢問時陳稱：「（你任職長紘公司副總經理主要負責業務為何？）我於九十一年元月間，剛進入長紘公司時，該公司在輔導業者經營網咖連鎖及販售清潔用品，九十一年七月間，長紘公司就開始對外招募凌天航空公司未上市、上櫃股票，但我只負責人事管理及對新進人員講授人事管理及差勤工作，．．．」「『長紘公司』是在今（九十一）年七月間，本公司總經理癸○○透過管道取得凌天航空公司未上市、上櫃股票，並開始登報招募營業員販售該股票，主要幹部係癸○○、林金諒及我本人，負責對新進人員講授凌天航空現狀、販售技巧及酬金分攤方式，林金諒亦係由應徵人員中升任為協理」、「（長紘公司）透過報紙刊登廣告招募新進人員，經受訓後，由新進員工逕自對不特定投資人招募凌天航空公司未上市（櫃）股票，每張二萬七千元，．．．」等語。⑶被告林金諒於91年12月16日調查員詢問時陳稱：「今年（九十一年）六月間，癸○○主動打電話給我，向我表示渠已設立『長紘公司』，從事環保洗衣粉行銷業務，要我前往該公司該公司擔任協理，協助其推廣業務及找尋經銷商，因此我同意其邀約，前往『長紘公司』任職，我擔任『長紘公司』協理，初期主要業務事項係推廣環保洗衣粉經銷，但由於環保洗衣粉每包單價高達新台幣四、五百元，開發市場不易，因此自今年七月起，癸○○即提議改為從事販售『凌天航空公司』未上市股票牟利，我則負責應徵人員面試及新進人員教育訓練之業務，每月薪資為四萬二千元」、「我在長紘公司擔任協理，負責對新進人員作教育訓練，所講授的課程確有『凌天航空簡介』及『股票分析』等內容，但均僅係法規介紹與股票上市上櫃流程等事項，每年 ESP可達十元等內容，均係總經理癸○○向新進人員講授之資料，該等授課資料均係癸○○所提供」、「長紘公司雖係從事販售凌天航空未上市股票，但為避人耳目及擔心招攬不到業務人員，因此以『凌天航空公司』名義，在報紙刊登徵聘『地勤人員』及『業務公關代表』等項人員，係新進人員前來應徵後，再要求新進人員負責對外販售凌天航空公司未上市股票。總經理癸○○要求每名新進員工於一週試用期間，先以每張二萬七千元價格賣三張『凌天航空』未上市股票。若於當月達銷售十五張『凌天航空』未上市股票業績，則能晉升襄理，且每月薪資三萬三千元並獲西裝一套。我自己則以扣除退佣五仟元後之每張二萬二千元價格，共計承購五張『凌天航空公司』未上市股票，但並未將該等股票對外販售」、「（為何公司門口懸掛『長紘事業機構』『長紘事業有限公司』『凌天航空事業部』目的為何？為何你所印名片有『凌天航空公司－台中辦事處』頭銜及凌天網址？）長紘公司因從事凌天航空公司未上市股票銷售業務，為取信公司員工及投資人，所以才以『長紘事業機構』『長紘事業有限公司』『凌天航空事業部』『凌天航空－台中辦事處』及凌天航空網址等名義作為公司名稱，總經理並要求公司以自費方式統一印製名片」、「（凌天航空總經理戊○○你是否認識？）認識。由於凌天航空總經理戊○○曾多次前來『長紘公司』找總經理癸○○，所以我曾見過他且與他打招呼，稱呼戊○○為『李董』」、「我只見過凌天航空總經理戊○○曾多次前來長紘公司找總經理癸○○，但戊○○都是逕自進入癸○○辦公室，所以我不清楚渠會談內容」、「『長紘公司』販售凌天航空未上市股票業務，並未與凌天航空公司訂定代銷或承銷契約，相關事項均由長紘公司總經理癸○○與凌天航空公司老股東陳美雲相互商議的」、「我擔任長紘公司協理，負責新進人員教育訓練業務，主要授課內容為『凌天航空簡介』及『股票分析』等事項，迄今共已培訓二百餘人，該等新進人員業已共計完成銷售三、四百張之凌天航空未上市增資股票」、「『長紘公司』所銷售之『凌天航空公司』股票，係由業務人員招攬客戶後，由客戶直接或委託業務員，將股票交易之股款匯入『凌天航空』老股東陳美雲台中商銀東台中分行帳戶中」、「『長紘公司』新進人員販售凌天航空公司未上市公司股票，每張股票售價二萬七千元，於試賣十五張之期限內，每銷售一張其本人可獲二千二百元，輔導人員（襄理以上幹部）則『輔導薪』則每人每張可獲一千八百元；若完成銷售十五張之目標，新進人員每人共計獲得三萬三千元及西裝一套，輔導幹部可獲『輔導薪』二萬七千元，若新進人員完成十五張銷售目標，將可晉升為襄理，可負責招攬新進人員進入公司，除對於其實施教育訓練，並可依其所輔導新進人員之股票銷售張數，每張抽取『輔導薪』一千八百元。由於我未負責招攬新進人員進入公司，所以並未分得『輔導薪』，每月僅支領固定薪資四萬二千元」、「『長紘公司』辦公室內懸掛之『茲聘請長紘事業機構為本公司企業管理總顧問』及委請代辦企業管理輔導、後勤支援作業管理輔導等事項之聘書，確係『凌天航空』總經理兼執行長戊○○所發給的，並由總經理癸○○攜回懸掛在公司，作為向員工及投資人展示與『凌天航空』之合作關係」等語。⑷證人陳美雲於91年12月 3日調查員詢問時證稱：「雙方（指被告癸○○與陳美雲間）約定以我在台中商銀東台中分行帳戶，作為處理我與癸○○買賣凌天航空公司股票之專用帳戶，並由癸○○將股款匯前揭帳戶後，我再依匯入款項額度交付凌天航空公司股票」「我係於九十一年七月間，自凌天航空公司之股務代理永昌綜合證券公司處，取回我自己存放集保之五百張記名股票，再依黃某所匯入之股款，憑以核算交付股票」「該帳戶所匯入股款約有八百萬元陸續遭妹婿戊○○以凌天航空公司名義借走，所以目前該帳戶僅剩一百餘萬元」等語；復於92年11月26日原審審理時證稱：「（你賣股票給癸○○所拿到的錢，轉給戊○○的時候，有無拿收據？）有支票的借貸。他開公司的支票給我，沒有開收據」、「（賣給癸○○多少張？）三百八十七張」、「（從何時開始賣？）九十一年七月份開始賣，到十月底」、「（當時你賣給癸○○的股票是什麼股票？）他要跟我買新股」「減資以後的新股」、「（你要賣的時候，增資申請通過了沒有？）已經快要通過了」、「（既然買的新股，為何你交給他的是舊股？）新股還沒有下來，舊股交給他抵押」「（買賣股票的手續，要如何辦理？）錢繳完後，我股票拿給他就可以」、「都沒有（簽署契約書）。就是將來新股下來的時候，再拿舊股回來換」「（當時他有徵求你的同意來刻章？）他（癸○○）說舊股換新股的時候，比較好過，我說如果你有需要去刻壹個。沒有講到其他的，只有限定這種用途」「（你妹妹陳慧麗有無在凌天航空上班？）有」、「我只知道她（陳慧麗）之前在辦理股務」「（知不知道00000000這支電話？）這是之前凌天航空公司股務組的電話」「（000000000 的電話呢？）也是凌天航空公司的電話」等語；⑸證人丙○○於於91年12月 6日調查員詢問時證稱：「我是看到長紘公司所刊登的『直昇機公司徵儲備幹部、行政人員、軍士官退伍可』招人廣告內容後，前往該公司應徵儲備幹部，當時係由該公司副總己○○進行面談，李某除向我介紹『凌天航空』公司概況，並要我九月十六日至公司上班及接受訓練」、「我至『長紘公司』辦到上班後，即自九月十六日起參加為期三天之職前講習，當時係由總經理癸○○、副總己○○、協理林金諒分別向包括我在內的二十餘名新進人員授課，第一、二天授課內容主要係由林金諒介紹『凌天航空』公司概況與營業虧損情形、小港機場航運倉儲、股票常識等事項；第二天上午由林金諒複習前二日講課內容，下午則由己○○主持實務演練、由新進人員分別上台介紹『凌天航空』經營狀況及股票上櫃後之發展前景等事項，最後再由總經理癸○○主持新進人員職前講習結業式，癸○○除表示新進人員依其職級每月薪資二萬八千元、三萬元、三萬三千元及四萬六千元不等，渠並當場宣布由公司提供每名新進人員三張『凌天航空』未上市股票，由新進人員自行對外銷售，每張股票價格二萬七千元，以四至五天之銷售時間作為實務訓練，若達成十五張股票之業績，將可升任主管幹部，癸○○並特別要求公司員工不得向新進人員談論銷售『凌天航空公司』未上市股票事宜」「總經理癸○○要求新進員工實務訓練期間須試賣三張『凌天航空』未上市股票，實務訓練期滿，正式上班每人至少要販售十五張『凌天航空公司』未上市股票，每張股票二萬七千元，若達成銷售十五張股票之業績，則可升襄理，且每月薪資三萬三千元，公司並贈送乙套西裝。我於『長紘公司』任職期間，共計為公司販售五張『凌天航空公司』未上市股票，其中除我自己承購三張，另二張則分別以二萬七千元價格售予學弟邱泰山及友人廖世全，並曾介紹學妹辛○○加入會員，渠再向公司購買二張『凌天航空』未上市股票，我依長紘公司販售凌天航空未上市股票作業規定，先要邱泰山及廖世全分別填寫『基本資料』等文件後，將『基本資料』及股款交由秘書林如霜，林汝霜再將之傳真至凌天航空公司股務部核檔，之後由『凌天航空』股務部人員於週三及週五固定之作業時間，親自將該公司股票及已製作完成與印妥甲乙雙方姓名、協議內容之『協議書』等文件送達『長紘公司』總經理癸○○，再由癸○○於翌日召開『夕會』時，將『凌天航空』未上市股票及『協議書』交給我，再由我將該文件轉交給承購人邱泰山及廖世全。販售『凌天航空公司』未上市股票之獲利計算方式，每銷售乙張股票可獲利四千元，若每介紹乙名新進人員則可獲得八千元，但我購買三張及銷售二張凌天航空未上市股票，另介紹辛○○進入公司服務，卻只獲得一萬四千元」、「我前往長紘公司應徵儲備幹部時，看到前述招牌後，誤以為公司係『凌天航空』所屬機構，且總經理癸○○及副總己○○等人於新進人員授課時，亦曾出示『凌天航空』總經理戊○○具銜之『企業管理總顧問』聘書，並一再介紹凌天航空營業狀況，使我一直誤信長紘公司即為凌天航空所屬機構，直到我離職前於十月十五日至『長紘公司』領取薪資時，只領得一萬四千餘元，並未如癸○○所言最低薪資二萬八千元，且任職期間只是外出行銷凌天航空公司未上市股票，因此我才知道『長紘公司』根本不是『凌天航空』所屬機構，『長紘公司』係專門銷售『凌天航空』未上市股票之業務」等語；復於原審審理時證稱：伊當初購買的是凌天航空公司的增資特別股，伊離開公司前，公司對外銷售的都是凌天航空公司的增資特別股。被告癸○○、林金諒、己○○在上課時都有提到凌天航空公司的股票遠景看好，上看三百元，將是未來的股王，即將在九十二年上櫃輔導期滿，九十三年可以上櫃。伊自己購買三張凌天航空公司增資特別股股票，總共賣出二張，分別賣給朋友邱泰山及廖世全，且也有轉述凌天航空公司股價上看三百元，將是未來的股王，即將在九十三年上櫃等情節給客戶。「（在公司期間有無辦理升職典禮？）有」「（你有無參加？）就是壬○○升副理，還有一個女生洪小晏，還有其他一個新進的人員」、「（是否用凌天航空公司名義來辦升職典禮？）應該是」、「（為何應該是？）因為那邊是臺中辦事處，所以升職的人員應該是以凌天公司來升職」、「（當時應徵經過？）是己○○給我面談的，問我面試資料，跟我講說公司是凌天航空。應徵後在長紘公司任職，他們說是凌天航空公司的臺中辦事處」、「（你本身有無購買凌天的股票？什麼樣的股票？）有。我買了三張，是增資特別股。剛開始我購買的是增資股的股票，後來通知我換回普通股，那張協議書就不見了，換回的普通股還是別人的名字等語。⑹證人辛○○於91年10月29日調查員詢問時證稱：「我是經由任職『長紘事業有限公司』之友人丙○○介紹，而於九十一年九月二十六日前往該公司應徵辦公職員，當時因時間急迫並未面試，而自九月二十六日起開始接受三天訓練課程，由總經理、李副總、協理、經理、副理等幹部負責授課，講授販售『凌天航空公司』未上市股票技巧、投資獲利情形及公司簡介等內容。同期訓練者尚有乙○○、吳芸湘等二十餘人。訓練期間總經理曾向我表示試用期間一個月，在試用期間必須對外招攬『凌天航空股份有限公司』未上市股票，底薪二萬八千元，且每賣出乙張股票可獲利四千元，我認為公司待遇良好而開始上班迄今，我在『長紘事業有限公司』任職期間，於實務訓練期間（共計一週）須對外招攬客戶承購『凌天航空公司』未上市股票，實務訓練期滿後則需完成銷售十五張股票，但至今我均未賣出任何股票」「總經理癸○○要求應徵員工於正式上班後必須售出『凌天航空公司』未上市股票十五張，否則即不用再來上班，而我因相信公司一再保證『凌天航空公司』一定會於九十三年上櫃，且保證『凌天航空公司』已於九十一年九月底前發營行的特別股，將依股票面額保障年利率百分之六之股息三年，於是我自己買了二張『凌天航空公司』未上市、上櫃特別股股票作為業績，每張二萬七千元，並將股款共五萬四千元交給丙○○，真正交易的詳情要問丙○○才清楚」等語。復於原審審理時證稱：長紘公司係販賣凌天航空公司未上市、上櫃的特別股股票，伊是向被告林金諒購買凌天航空公司的股票，錢也是交給被告林金諒。伊到長紘公司是由被告林金諒面試，並由被告林金諒指派伊去推銷凌天航空公司的股票。職前訓練為期三天，由被告癸○○、己○○、林金諒上課，上課內容有介紹凌天航空公司要增資、上市、上櫃。上市、上櫃後股票就會很好，可能是將來的股王；其在協議書上蓋的印章是連同股票拿回來，由林金諒將印章交給伊。「（就你的認知，你是凌天航空的員工還是長紘公司的員工？）凌天航空公司的員工；我後來有問林金諒，我到底是凌天還是長紘的員工，林金諒回答我說，他們是代替凌天航空公司培訓我們，我們還是屬於凌天航空公司的員工」等語。⑺證人乙○○91年10月14日調查員詢問時證稱：「我是經由任職『長紘事業有限公司』之友人李宜芳介紹，而於九十一年九月二十六日前往該公司應徵辦公職員，當時係由一位李姓副總出面進行面談，並向我表示，該公司試用期為一個月，在試用期間須對外招募『凌天航空公司』之未上市股票，底薪二萬八，我同意後，便自九月二十六日起開始接受三天訓練課程，由總經理、李副總、協理、經理、副理等幹部負責授課，講授販售『凌天航空公司』未上市股票技巧、投資獲利情形及公司簡介等內容。但我上班後，因感到販售『凌天航空公司』未上市股票有違法之虞，經向證期會查詢確認係非法行為後，而在十月二日辭職，我在『長紘事業有限公司』任職期間，大多在公司研閱資料，並未對外招募客戶承購『凌天航空公司』未上市股票，亦未向公司領取任何報酬及承購凌天航空公司未上市股票」「『長紘事業有限公司』總經理等人係透過職員對外販售『凌天航空公司』未上市股票，並要求職員向客戶表示『凌天航空公司』即將於九十三年獲准上櫃交易，未來上櫃後每股股價將漲到三百元，且每年EPS 至少十元以上，獲利相當可觀。客戶係以每股二十七元承購，但由於我並未招攬客戶購買『凌天航空公司』未上市股票，所以有關開戶、匯款及股票交割等情形，我並不清楚」等語。⑻證人吳仁傑、蔡世馨、沈泰霖、黃資雅等四人於92年11月26日原審審理時亦一致證稱：係賣凌天航空公司的之增資股票等語明確在卷明確在卷。㈡揆之被告癸○○、己○○、林金諒三人上開陳述與證人丙○○等人之證詞，就癸○○、己○○、林金諒三人在長紘公司以替凌天航空公司職員之名義，招用人員以直銷方式，由應徵者自行認購及對外招攬認購凌天航空公司擬發行之增資特別股乙節，已相吻合，再稽之卷附由被告癸○○以陳美雲名義與認購者簽訂之協議書內容載明：陳美雲將其持有凌天航空公司（股票編號）之股票二千股擔保於ＯＯＯ（認購者），雙方約定於凌天航空公司增資案新股票（即增資特別股）印製及簽證完成後，即交付特別股二千股，換回擔保之股票等字樣，且其上之約定事項亦載稱：一、「前述增資特別股依面額保障年利率6%之股息三年」等語，顯見對外募集之標的係凌天航空公司尚未經核准發行之增資特別股，而以陳美雲現持有之股票作為擔保甚明。㈢再凌天航空公司於91年 9月間，向證期會申報減少資本銷除普通股11,500千股，每股面額10元，總金額1億1千500萬元，暨現金增資發行特別股8,000千股，每股面額10元，總金額8千萬元，因本次擬發行之特別股除訂有 6%之股利率外，且屬「累積參加」，而該公司於最近 3年度之平均稅後損益狀況為虧損，依公司法第269條第1款規定，不得發行具有優先權利之特別股，核有發行人募集與發行有價證券處理準則第4條第4款及第7條第9款規定情事，經證期會於91年 9月20日以台財證一字第0910150812號函全案予以退回。凌天航空公司復於91年12月間，向證期會申報減少資本銷除普通股 11,500千股，每股面額10元，總金額1億1千500萬元，暨現金增資發行普通股8,000千股，每股面額10元，總金額8千萬元，經證期會於91年12月17日以台財證一字第0910165567號函同意申報生效，就上開現金增資部分，但該公司因未於法定期限內募足並收足股款，經證期會於92年 3月19日以台財證一字第0920109851號函廢止在案等情，業據證期會於93年 3月26日以台財證一字第0930105925號函覆原審在卷（見原審卷㈠第385頁），並有證期會於91年9月20日以台財證一字第0910150812號函、91年12月17日以台財證一字第0910165567號函及92年 3月19日以台財證一字第0920109851號函影本在卷可稽（見原審卷㈢第 185-187頁）。是凌空航空公司自91年7月間迄同年11月7日止，並未經證期會核准對外募集有價證券，要屬無疑。㈣觀之前開協議書所約定之凌天航空公司增資特別股依面額保障「年利率6%」之股息，與凌天航空公司於91年 9月間，向證期會提出現金增資發行特別股案，申報將來擬發行之特別股股利率訂為6%，彼此相符，且凌天航空公司於被告癸○○自91年 7月開始對外募集後，旋即於同年 9月向提出向證期會申報現金增資發行特別股案，其時間亦相銜接，堪認被告癸○○係經與戊○○謀議後，始著手實施募集無訛。㈤參之長紘公司於其營業所掛牌標示為「長紘事業機構」「航空事業部」「人事總管理處」，並於公司佈告欄張貼「凌天航空活動花絮」「新聞報導」「網站資料」及凌天航空公司網址。被告癸○○復以「航空公司」「凌天航空公司」名義，在報紙上對外刊登徵才的分類廣告，載有「航空公司人事徵聘公告」「地勤人員」「業務公關」「代表」等字樣。經被告癸○○、己○○、林金諒面試通過的新進人員，均需自費統一由長紘公司製作印有「凌天航空公司臺中辦事處」字樣的名片等情，有分類廣告影本及分類廣告收據（調查卷宗第8-13頁）、長紘公司製作印有「凌天航空公司臺中辦事處」字樣的名片、長紘事業機構航空事業部（人事總管理處）招牌外觀照片（見調查卷宗第25頁）附卷可稽。而「長紘事業機構凌天航空公司─台中辦事處─十月份晉升典禮」流程表更載明：「凌天航空公司人事令91建字第 169號人事升級令」「自91年10月起」「洪小宴職階正式調升為凌天航空公司台中人事總管理─管理部儲備副理」「丁○○職階正式調升為凌天航空公司台中人事總管理─業務部經理」「壬○○職階正式調升為凌天航空公司台中人事總管理─管理部經理」等字樣。又「凌天航空股份有限公司股票上櫃程序表」記載：「⒈召開股東會決議辦理公司資本減資及增資案，時間91、06、26」「⒉送證期會減資及增資案，時間91、07、25」「⒊增資募款作業，時間91、06─91、09」「⒋完成增資及減資作業程序，時間 91、10、31 」「⒌洽承銷商輔導，估計自91年 8月開始申報上櫃輔導，時間91、06─91、10」「⒍評估報備股票上櫃事宜，普通股可以上櫃掛牌，特別股無法掛牌上櫃，時間91、11─91、12」「⒎上櫃輔導期滿，時間92、07」「⒏送上櫃案件，時間91、09」「⒐掛牌上櫃，時間93、02」等字樣。新股東入股辦理手續流程表其印載：凌天航空公司窗口為陳昱臻小姐（即被告戊○○之配偶陳慧麗之別名），專線電話 [phone]，傳真 [phone]，長紘公司窗口為林小姐。處理程序為：①長紘公司通知凌天航空公司，並傳真入股張數、新股東姓名及身分證影本。②凌天航空公司準備提供為保證、相同張數之老股票、印製入股確認書、代刻新股東印章、通知老股票持股股東之銀行帳號。③長紘公司於接獲通知銀行帳號後，即匯入款項並通知凌天航空公司。④凌天航空公司接獲銀行通知匯款到位後，立即以電話轉帳方式將差額匯給長紘公司指定帳號。⑤凌天航空公司紀錄此筆作業情形後，將保證用老股票、入股確認書、新股東印章寄交給長紘公司。並載有凌天航空公司收款銀行帳號為陳美雲台中商業銀行東台中分行000000000000及凌天航空公司地址為台中市○○路100號等內容。又據證人陳麗慧於94年1月19日本院前審審理時亦陳承：其擔任凌天航空公司之財務主管，上揭長紘公司所製作之「新股東入股辦理手續流程表」上所載「窗口：陳昱臻小姐」即其本人，經其看過後，有回傳真至長紘公司，並曾多次親自或請凌天航空公司員工郭雅苓將陳美雲之股票送至長紘公司等語在卷，且證人亦證述其確有依其主管陳麗慧之指示送股票（指供作擔保之陳美雲名義之股票）至長紘公司交予被告癸○○約5、6次等情無訛。此外，癸○○自91年7月18日迄91年11月7日止，所募集凌天航空公司未發行增資特別股381張（千股），共計1,075萬元，皆匯入台中商業銀行東台中分行戶名：陳美雲、帳號：000000000000號帳戶內，再輾轉以借貸名義將其中約 800萬元存入凌天航空公司之帳戶內，亦據被告癸○○及被告戊○○供明在卷，並有陳美雲前開帳戶自91年7月18日迄91年11月7日止之交易明細表影本可稽。由此顯見被告戊○○早已計劃向證期會申辦現金增資發行特別股8,00 0千股案，並擬定該特別股之股利率為6%，於未經證期會核准，即與癸○○、陳慧麗、陳美雲共商募集策略，由陳美雲提供股票供作募集增資特別股之擔保品，陳慧麗擔任凌天航空公司與長紘公司間之辦理募集事宜之聯絡人，而委由癸○○籌劃實施等情，堪予認定。㈤綜上事證情況，足認被告癸○○辯解：伊係私下賣陳美雲之凌天航空公司股票，剛開始賣淩天航空公司之增資特別股，增資案未通過，改賣減資新股，亦無為凌天航空募集資本云云；被告戊○○辯稱：凌天航空公司與長紘公司間係單純委託代徵代訓員工的關係，伊對於被告癸○○賣陳美雲股票乙事並不知情，亦未參與云云；被告己○○、林金諒二人辯稱：其等只是單純上班云云，核屬卸責之詞，委難採取。證人陳美雲所證：被告癸○○係向伊購買股票云云，明顯與事證不符，無從憑信屬實。
三、查凌天航空公司於91年 7月間至同年11月間，並未經證期會核准或向證期會申報生效，自不得對外為凌天航空公司增資特別股股票之募集，已如前述，再凌天航空公司於86年11月18日透過華南永昌證券公司向櫃檯買賣中心函報凌天航空公司股票上櫃輔導。87年8月6日凌天航空公司函請華南永昌證券公司停止上櫃輔導。87年 8月10日華南永昌證券公司函請櫃檯買賣中心停止凌天航空公司上櫃輔導。92年 9月間華南永昌證券公司與凌天航空公司重訂上櫃輔導合約。惟因尚未向櫃檯買賣中心函報上櫃輔導，因此迄無正式之輔導計劃及進度表等情，亦有華南永昌證券公司93年 2月26日（93）永承字第0186號函在卷足憑（見原審卷㈠第 342頁頁），而凌天航空公司並未曾向櫃檯買賣中心提出上櫃或興櫃之申請等情，亦有卷附櫃檯買賣中心93年 2月23日（93）證櫃上字第03639號函可憑（見原審券㈠第307頁）。亦即長紘公司自91年 7月至同年11月間為凌天航空公司募集增資特別股票期間，凌天航空公司未與華南永昌證券公司簽訂上櫃輔導合約，亦未向櫃檯買賣中心提出任何上櫃的申請，並無任何上櫃的計劃存在，乃被告癸○○、己○○、林金諒等人卻向應徵者宣稱凌天航空公司將於92年間申請股票上櫃，並於93年間上櫃交易云云，並印製「凌天航空股份有限公司股票上櫃程序表」明確記載凌天航空公司上櫃流程，載稱該公司於91年 6月至10月洽承銷商輔導，估計自91年 8月開始申報上櫃輔導，92年7月上櫃輔導期滿，93年2月掛牌上櫃等字樣，並對錄用之新進人員吹噓凌天航空公司的經營前景看好，將成為航空業的股王云云，並保證凌天航空公司將於92年 7月上櫃輔導期滿，93年間掛牌上櫃云云，已產生誤導認購股票者誤信投資凌天航空公司將獲利甚豐之效果，而以每股27元至30元不等之價格，認購尚未發行之增資特別股股票（每股面額10元），核其所為，難謂非屬使人誤信之行為。
四、綜上所述，本案被告癸○○、戊○○、己○○、林金諒、戊○○上開犯行事證明確，足以認定，自應依法論科。
五、按證券交易法第 171條規定先後於93年4月28日、95年5月30日修正，其中第 1項法定刑由「七年以下有期徒刑、得併科新台幣三百萬元以下罰金」，修正為「處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以二億元以下罰金」，經比較新舊法之規定，自應依刑法第2條第1項前段規定，應適用以被告等人行為時即89年 7月19日修正施行之規定，較有利於被告等人。再被告等行為後，刑法第28條共同正犯之規定雖業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，然僅將修正前原規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，此文字上之修正對於被告刑罰權之範圍乃至法定本刑之輕重均不生任何影響，自無新舊法比較之問題而與刑法第 2條第1項之規定無涉。又修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪在外國法院受裁判者，不適用之。」，與修正前刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正前刑法第49條規定「累犯之規定，於前所犯罪依軍法或於外國法院受裁判者，不適用之。」不同。且修正後刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪以故意犯為限，始構成累犯，惟如前案係依軍法審判者，亦應論以累犯。修正前刑法關於累犯之規定，其 5年以內再犯之罪，以有期徒刑以上之罪（不分故意犯或過失犯），均應論以累犯，惟如前案係依軍法審判者，則不應論以累犯。本案被告行為後，原刑法第47條累犯之規定，雖經修正，但無論適用修正前、後關於累犯之規定，對被告並無有利或不利之情形，依最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議意旨，應適用裁判時之法律即現行刑法第47條條第 1項之規定。次按有價證券之募集、發行或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，證券交易法第20條第 1項定有明文。所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指詐欺、虛偽以外，其他陳述內容有缺漏或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果而言。再依同法第22條第 1項規定，有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之。又所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，亦為同法第7條第1項所明定。又證券交易法第20條於77年 1月12日修正施行前，係規定為：「募集、發行或買賣有價證券者，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。」，但為虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為之主體，不限於「募集、發行或買賣有價證券者」，尚包括雙方當事人及第三人，乃修正為「有價證券之募集、發行或買賣」，俾資涵蓋第三人，此稽之77年 1月12日證券交易法第20條之修正理由可明。故證券交易法第 171條規定之犯罪主體，並非以發行公司為限。核被告癸○○、戊○○、己○○、林金諒上開所為，係同時違反證券交易法第20條第 1項「有價證券之募集，不得有足致他人誤信之行為」及同法第22條第 1項「有價證券之募集，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之」之規定，而犯89年 7月19日修正施行之同法第171條第1款之有價證券募集有足致他人誤信之行為罪及同法第 175條規定之非向主管機關申報生效，而為有價證券之募集罪。本案係凌天航空公司對外募集未發行之增資股票，而被告戊○○係該公司之實際負責人，故應依證券交易法第 179條之規定論處。被告等以同一行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之上揭有價證券募集有足致他人誤信之行為罪（89年 7月19日修正施行之證券交易法第171條第1款之規定）處斷。又有價證券之募集行為本含有反覆為同一行為之性質，被告等人自91 年7月間起迄同年11月間止之募集行為，並無修正前刑法第56條規定連續犯之適用。按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（司法院大法官會議釋字第 109號解釋參照、最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。揆之本案乃凌天航空公司為對外募集增資特別股，而由被告等人謀議後，委由被告癸○○夥同被告己○○、林金諒實施之，而由陳慧麗擔任凌天航空公司與長紘公司間募集新股之聯繫工作，陳麗雲則提供股票作為對外募集之擔保，並同意以其名義與認購者簽訂協議書，且將其在臺中商業銀行東臺中分行申設之帳號000000000000號帳戶，作為匯入募得股款之用，顯認其等彼此間，有犯意之聯絡及行為之分擔，自係共同正犯，應對於全部行為所發生之結果，負其責任。被告癸○○等人利用不知情之員工對外募集之行為，係屬間接正犯。公訴人就被告等人違反證券交易法第20條第1項規定，而觸犯修正前同法第171條第 1款規定之犯罪事實，雖未經起訴論列，然因此部分事實與前開經起訴認定有罪之同法第 175條規定之非向主管機關申報生效，而為有價證券之募集罪部分，屬想像競合犯，具有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又查被告癸○○、戊○○曾於85年間，因共同違反電信法案件，被告癸○○經原審法院判處有期徒刑5月確定，於89年8月11日易科罰金執行完畢；被告戊○○經判處有期徒刑 6月，併科罰金10萬元，於89年 2月21日執行完畢。被告癸○○於91年間，因公共危險案件，經法院判處有期徒刑3月，於91年3月25日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其等二人前受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均依修正後刑法第47條第 1項之規定加重其刑。
六、公訴意旨雖認被告等上開犯行，尚觸犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，且被告等人明知經營證券事業應經主管機關之核准；有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；非證券商不得經營證券業務，且明知長紘公司未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核准經營證券業務，且凌天航空公司有價證券之發行，未經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會核准或向其申報生效，竟共同基於犯意聯絡，由長紘公司的業務員銷售凌天公司未上市（櫃）的股票，因認被告癸○○、戊○○、己○○、林金諒共同違反證券交易法第18條第 1項經營證券事業應經主管機關之核准；同法第22條第 1項有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；同法第44條第 1項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第 175條規定處罰云云。然查：㈠被告癸○○、己○○、林金諒固有向認購者誇稱凌天航空公司即將發行之增資特別股之價值，已產生誤導認購股票者，誤信投資凌天航空公司將獲利甚豐之效果等情事，因依社會客觀經驗以論，有健全意思能力之人投資股票，全繫於本身對該股票之價值判斷，尚不得因出賣人隱瞞其出賣標的之實際價值，而有賤值貴賣之情形，即謂其施予詐術，且投資股票將來可否獲利，買受人必本於其自己之評估始謹慎行事，自不能因事後未達預期之效益，即認定係受詐欺而受損害。況本案依據證人即長紘公司招募之員工吳仁傑、蔡世馨、沈泰霖、黃資雅於92年11月26日原審審理時結證陳稱：認購股票者皆可隨時退股，並全額返還股款等情在卷（見原審卷㈠第162頁、第164頁、第183頁、第203頁、第 224-225頁），而證人辛○○於原審93年5月3日及本院95年9月7日審理時亦證稱：伊有買過股票，也賣還給公司，由林金諒買回的，且當初買多少錢，就是賣多少錢，僅扣除當初已領取之業績獎金等語在卷（見原審卷㈡第19頁、本院95年度金上更㈠字189號卷宗第一宗第157頁）。是被告等人既允許認購者隨時退回所認購之股票，並返還認購時所繳納之同額股款，尤難認被告等人有意圖為自己不法所有，施詐騙財之犯行，更無常業詐欺可言。㈡按證券交易法第18條規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。」。而行政院依證券交易法第18條第 2項規定之授權，亦分別定有證券投資信託事業管理規則、證券金融事業管理規則、證券投資顧問事業管理規則、證券集中保管事業管理規則、信用評等事業管理規則。依證券投資信託事業管理規則第 2條規定，所謂「證券投資信託事業」，係指經營：⑴發行受益憑證募集證券投資信託基金；⑵運用證券投資信託基金從事證券及其相關商品之投資；⑶接受客戶全權委託投資業務；⑷其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券金融事業管理規則第2條、第5條規定，所謂「證券金融事業」，係指依該規則規定予證券投資人、證券商或其他證券金融事業融通資金或證券之事業，包括：⑴有價證券買賣之融資融券；⑵對證券商或其他證券金融事業之轉融通；⑶現金增資及承銷認股之融資；⑷對證券商辦理承銷之融資；⑸其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券投資顧問事業管理規則第2條、第5條規定，所謂「證券投資顧問事業」，係指為獲取報酬、經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議、或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者，得經營下列業務：⑴接受委任，對證券投資有關事項提供研究分析意見或推介建議；⑵接受客戶全權委託投資業務；⑶發行有關證券投資之出版品；⑷舉辦有關證券投資之講習；⑸其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依證券集中保管事業管理規則第2條、第5條規定，所謂「證券集中保管事業」，係指經營有價證券之保管、帳簿劃撥及無實體有價證券登錄之事業，得經營下列業務：⑴有價證券之保管；⑵有價證券買賣交割或設質交付之帳簿劃撥；⑶有價證券帳簿劃撥事務之電腦處理；⑷有價證券帳簿劃撥配發作業之處理；⑸有價證券無實體發行之登錄；⑹其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。依信用評等事業管理規則第2條、第7條規定，所謂「信用評等事業」，指依獨立、客觀、公正之精神，對於評等標的之信用風險程度或績效進行評等之事業，得經營下列業務：⑴從事信用風險程度或績效之評等；⑵提供與評等相關之諮詢服務；⑶進行與評等業務相關之出版事宜；⑷其他經財政部證券暨期貨管理委員會核准之有關業務。查被告癸○○等人上揭募集行為，並非屬於前開證券交易法第18條規定之證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或信用評等事業，自無違反證券交易法第18條之情形。再被告癸○○等人之行為，僅止於募集行為階段，尚未至製作並交付或以帳簿劃撥方式交付增資特別股股票之發行行為階段，亦不該當於證券交易法第22條第 1項之規定之發行要件。又依證券交易法第44條第 1項、第15條、第16條之規定，「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」；「依本法經營之證券業務，其種類如左：一、有價證券之承銷及其他經主管機關核准之相關業務。二、有價證券之自行買賣及其他經主管機關核准之相關業務。三、有價證券買賣之行紀、居間、代理及其他經主管機關核准之相關業務。」；「經營前條各款業務之一者為證券商，並依左列各款定其種類：一、經營前條第一款規定之業務者，為證券承銷商。二、經營前條第二款規定之業務者，為證券自營商。三、經營前條第三款規定之業務者，為證券經紀商。」，所謂「證券承銷商」係指從事證券承銷行為者，而依證券交易法第10條之規定，承銷乃謂依約定包銷或代銷發行人發行有價證券之行為。被告癸○○等人既僅止於募集凌天航空公司增資特別股，並未至發行階段，自非屬包銷或代銷發行人發行有價證券之情形，無從認有經營有價證券之承銷及相關業務行為，亦不合於經營有價證券自行買賣及相關業務，或經營有價證券買賣之行紀、居間、代理及相關業務。㈢綜述之，依卷內證據資料，本案被告等人之行為，難認該當於刑法第339條第1項之詐欺取財罪構成要件，亦查無違反證券交易法第18條第 1項經營證券事業應經主管機關之核准；同法第22條第 1項有價證券之發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；同法第44條第 1項非證券商不得經營證券業務之規定情形，自無從依同法第 175條規定處罰，而公訴人復未能舉證以證明之，則被告癸○○等人此部分被訴罪嫌，自屬不能證明，本應諭知無罪之判決，因公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
七、原審認被告等人犯行事證明確，應予論罪科刑，固非無見，惟㈠被告等人上開犯行，並不構成刑法第 339條規定之詐欺罪或修正前刑法第 340條規定之常業詐欺罪，已如前述，原審論以被告等人犯修正前刑法第 340條之常業詐欺罪，容有未洽。㈡本案被告等係以凌天航空公司名義對外募集未發行之增資股票，而被告戊○○係凌天航空公司之實際負責人，原審疏未適用證券交易法第 179條論處，亦有違誤。是以本案被告等人就上開有罪部分，否認犯罪部分，雖不能採取，但關於原審判決論以常業詐欺罪部分，自難謂無理由，原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告等人未經准許，即對外募集有價證券，已擾亂證券交易市場秩序，其行為之危害不容輕忽，及被告等人共犯之分擔情節、犯罪所得利益，暨被告等人之素行、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。另查被告己○○、林金諒前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，因一時失慮，致罹刑章，就本案非居於主導角色，經此教訓，當知所警惕，應均無再犯之虞，本院認對該被告二人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑三年，期其自新。扣案如附表壹所示之物品，係被告等人共同備置，用以募集凌天航空公司增資特別股，係被告等所有，供犯罪所用之物已如前述，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於扣案如附表貳所示之物品，並無積極證據證明與本案犯罪有關，自無從併於本案諭知沒收。
八、本案共同正犯除上開被告四人，尚有陳慧麗、陳美雲二人，已如前述，因未據檢察官提起公訴，本院無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前（89年7月19日）證券交易法第171條第1項第1款、證券交易法第175條、第179條，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條、修正前刑法第55條、第74條第1款、第38 條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官子○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　24　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 廖 柏 基
法　官 蔡 紹 良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 巫 丞 晏
中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　27　　日附錄論罪科刑法條：
證券交易法第20條第1項
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
證券交易法第22條第1項
有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。
修正前證券交易法第171條第1項
有左列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
附表壹：
┌──┬─────────────────┬──┬─────┐
│編號│扣 押 物 品 名 稱 │數量│扣押物編號│
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│ 一 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－１ │
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│ 二 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－２ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 三 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－３ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 四 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－４ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 五 │凌天航空股份有限公司資料 │壹份│壹－５ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 六 │長紘生物科技開發有限公司營運企劃書│壹份│壹－６ │
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│ 七 │凌天航空股份有限公司資料 │壹份│壹－７ │
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│ 八 │股票操作解套救命及賺錢祕笈 │壹份│壹－８ │
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│ 九 │凌天航空股份有限公司簡介 │壹份│壹－９ │
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│ 十 │職前訓練資料 │壹份│壹－１０ │
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│十一│長紘事業機構凌天航空公司臺中辦事處│壹份│貳－３ │
│ │十月份晉升典禮程序表 │ │ │
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│十二│正式任用獎勵辦法 │壹份│附於貳－５│
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│十三│儲備幹部薪資福利辦法 │壹份│附於貳－５│
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│十四│凌天航空股份有限公司 │壹份│叁－１ │
│ │九十一年增資計劃書 │ │ │
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│十五│凌天航空股份有限公司 │壹份│叁－２ │
│ │九十一年增資計劃書 │ │ │
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│十六│凌天航空股份有限公司財務資料 │壹份│叁－３ │
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│十七│凌天航空股份有限公司契約資料 │壹份│肆 │
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附表貳：
┌──┬─────────────────┬──┬─────┐
│編號│扣 押 物 品 名 稱 │數量│扣押物編號│
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│ 一 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－１ │
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│ 二 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－２ │
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│ 三 │輔導名冊 │壹份│貳－４ │
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│ 四 │長紘事業機構應徵人員履歷表 │壹份│貳－５ │
│ │（不含正式任用獎勵辦法、儲 │ │ │
│ │ 備幹部薪資福利辦法） │ │ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 五 │印領清冊 │壹份│貳－６ │
├──┼─────────────────┼──┼─────┤
│ 六 │經銷商申請書及協議書 │壹份│伍 │
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