臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第941號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上易字第941號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
國民
選任辯護人　江錫麒律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度易字第774號中華民國96年1月31日第1審判決（起訴案號：臺灣苗栗
地方法院檢察署95年度偵字第723、1265號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同連續竊盜，累犯，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
事 實
一、乙○○前曾於民國（以下同）92年間，因竊盜罪，經臺灣苗栗地方法院於92年8月26日以92年度苗簡字第652號判處有期徒刑6月，92年9月18日確定，93年5月6日易科罰金執行完畢，猶未知悔改。乙○○係「東城企業社」之負責人，「東城企業社」於94年10月1日向「勇盟砂石有限公司」承租坐落
苗栗縣三義鄉○○段第383、391、395等地號上裝設之砂石
碎解設備1套，並在該址經營砂石場業務；再於95年1月1日
向丙○○承租坐落於上揭砂石場旁之同上地段第392、394地號土地2筆。詎乙○○竟意圖為自己不法之所有，基於概括
之犯意，先於95年1月17日以日薪新臺幣（以下同）5千元僱用不知情之詹益金駕駛車牌號碼TH-606號砂石車（車主登記為「逢信交通股份有限公司」）、於95年1月23日僱用知情
與其有共同犯意聯絡姓名年籍不詳綽號「阿泉」之成年男子駕駛小松牌PC410型挖土機、於95年1月24日以日薪5千元僱
用不知情之謝祥敏駕駛車牌號碼TH-592號砂石車（車主亦登記為「逢信交通股份有限公司」）各1部（詹益金、謝祥敏2人另案經臺灣苗栗地方法院以95年度偵字第723號不起訴處
分確定。），共同盜採丙○○所有上揭地段第394地號、及
中華民國所有之三義鄉○○段第393、395-1地號國有土地、三義鄉未登錄國有土地上之土石，面積計5902.8平方公尺、深度約為3公尺（如附圖甲部分所示），而於95年1月24日下午14時30分許，為警查獲詹益金、謝祥敏正駕駛上開砂石車載運砂石，挖土機司機即上述姓名年籍不詳綽號「阿泉」之男子則趁隙逃逸。乙○○為警查獲後，再於95年2月19日、
20日，指示上開砂石場內所僱請姓名年籍不詳不知情之成年員工駕駛挖土機，共同連續盜採同上地段第395、395-1地號國有土地上之土石，面積計1988平方公尺，深度約為3公尺
（如附圖乙部分所示），並將盜採之土石約50立方公尺堆置於上開砂石場內，而於95年2月21日上午11時30分許為臺灣
苗栗地方法院檢察署檢察官會同苗栗縣政府、苗栗縣警察局承辦人員會勘現場時當場查獲。
二、案經苗栗縣警察局移請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對
詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。是證人詹益金、謝祥敏、湯閎予、林鴻泉、丙○○、江鎮志、張國興、黃漢君8人於警詢、偵
查中之陳述內容（95年度偵字第723號偵查卷第25～28、34
～38、44～46、59～61、69～72、120～122、196～201頁、95年度偵字第1265號偵查卷第12～14頁），為被告以外之人於審判外之陳述，而被告暨其辯護人對於該證人8人之上揭
審判外陳述內容於本院言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌該陳述內容製作並無違背程序規定，自應認具有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列
文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特
別情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本件苗栗縣警察局製作、或檢附為警卷內容一部之代保管證明單、出租合約書、苗栗縣政府編號苗商登字第06749200-1號、00000000營利事業登記證、經濟部公司執照、「勇盟砂石有限公司」財產目錄、臺中商業銀行票號HLA0000000、0000000
、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號支票
、出租合約書、土石搬運記錄卡、會勘紀錄各1件、現場相
片21張（95年度偵字第723號偵查卷第13～14、16～23、32
～33、42～43、47～48、51～53頁）、與會勘紀錄1件、現
場相片10張（95年度偵字第1265號偵查卷第15～23頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官履勘現場紀錄、代保管證明單、會勘紀錄、同上地段第392、394地號土地地籍圖、同上地段第392、394地號土地所有權狀、同上地段392、393、394
、395、395-1地號土地登記簿謄本、現場測量圖、車號查詢汽車資料、測量成果圖、苗栗縣政府95年3月6日府建石字第0950027666號函、現場相片42張（95年度偵字第723號偵查
卷第68、79、97～112、136～140、144～149、152～153、
192～193、210～212、214～217頁）等文書證據，均無顯不可信情事，自應具有證據能力。
貳、實體理由：
一、上揭事實已據被告乙○○於原審審理、暨本院審理中自白不諱，核與證人詹益金、謝祥敏、湯閎予、林鴻泉、丙○○、江鎮志、張國興、黃漢君等人分別於警詢、偵查中（95年度偵字第723號偵查卷第25～28、34～38、44～46、59～61、69～72、120～122、196～201頁、95年度偵字第1265號偵查
卷第12～14頁）分別證述之內容相符；並有代保管證明單、出租合約書、苗栗縣政府編號苗商登字第06749200-1號、00000000營利事業登記證、經濟部公司執照、「勇盟砂石有限公司」財產目錄、臺中商業銀行票號HLA0000000、0000000
、0000000、0000000、0000000、0000000、0000000號支票
、出租合約書、土石搬運記錄卡、會勘紀錄各1件、現場相
片21張（95年度偵字第723號偵查卷第13～14、16～23、32
～33、42～43、47～48、51～53頁）、會勘紀錄1件、現場
相片10張（95年度偵字第1265號偵查卷第15～23頁）、臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官履勘現場紀錄、代保管證明單、會勘紀錄、同上地段第392、394地號土地地籍圖、同上地段第392、394地號土地所有權狀、同上地段392、393、394、
395、395-1地號土地登記簿謄本、現場測量圖、車號查詢汽車資料、測量成果圖、苗栗縣政府95年3月6日府建石字第
0950027666號函、現場相片42張（95年度偵字第723號偵查
卷第68、79、97～112、136～140、144～149、152～153、
192～193、210～212、214～217頁）等文書證據附卷可資佐證，足認被告上述自白情節非虛，堪認與事實相符，足以採信。是本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、新舊法比較：
被告於行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案
應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠、刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡、刑法第28條有關共同正犯之規定，僅作文字修正，對於狹義共同正犯（指有犯意聯絡及行為分擔之數行為人）之認定，不生任何影響，不論依修正前、後之規定，均應論以共同正犯，是於本案新舊法對被告而言並無有利或不利之情形，直接適用修正後第28條規定。
㈢、修正前刑法第56條關於連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議第5點第4項第1款參照）。按連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，則經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，最有利於被告。㈣、被告不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是於本案新舊法對被告而言
並無有利或不利之情形，逕依修正後累犯規定論處。
三、是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告與姓名年籍不詳綽號「阿泉」之成年男子，就盜採如附圖甲部分之砂石，彼此間有犯意之聯絡，行為之分擔，為共同正犯；再被告上開2次竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯
係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論，並加重其刑。再被告前曾於92年間，因竊盜罪，經臺灣苗栗地方法院於92年8月26日以92年度苗簡字
第652號判處有期徒刑6月，92年9月18日確定，93年5月6日
易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙在卷可據，其於有期徒刑之執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1
項規定遞加重其刑。爰審酌被告前已有竊盜前科紀錄，素行欠佳，再連續盜採本件砂石販售牟利，惡性菲淺，原應予以重懲，惟念其於犯後坦承犯行，態度良好，又已將盜採之砂石回填，深具悔意等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，資以懲儆。次查，中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日
由立法院三讀通過，經總統於96年7月4日以華總一義字第
09600083761號令公告至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規定96年4月24日減刑基準日前所犯，合
於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列
減刑規定，爰減輕其刑為有期徒刑7月。末按交由被告保管
之小松牌PC410型之挖土機1部係被告向「勇盟砂石有限公司」所租得、其餘查獲後承辦警員責由證人詹益金、謝祥敏2
人保管之車牌號碼TH-606、TH-592號砂石車均登記為「逢信交通股份有限公司」所有，雖供本件犯罪使用，惟既非被告所有，自不另為沒收之宣告，附此敘明。
四、原審以被告連續犯竊盜罪，事證明確，並依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項、第2項、刑法第2條第1項前段、第320條第1項、修正前刑法第28條、第56條、第47條，刑法施行法第1條之1第1項
、第2項前段規定予以論科，並審酌被告雖坦承犯行，惟其
前有麻藥及竊盜前科，品行並非良好，又先前已犯竊盜罪，經法院判處有期徒刑6月執行完畢，構成累犯，顯未記取前
次教訓，刑罰反應力薄弱，有從重量刑之必要、被告此次連續竊盜犯行竊取土石數量非少、且被告所為本件連續竊盜犯行，於第1次竊盜犯行，已經警方查獲，仍再犯第2次竊盜犯行，足見其經第1次為警查獲，仍然欠缺警惕、暨被害人之1之丙○○對於被告本件所犯，並無追究之意，僅要求回復原狀，而事後被告亦有進行回填砂石以回復原狀、另被告已因本案同時經苗栗縣政府處以新臺幣100萬元罰鍰等一切情狀
，量處有期徒刑1年2月等語，固非無見。惟查：㈠、中華民國96年罪犯減刑條例已於96年6月15日由立法院三讀通過，
經總統於96年7月4日以華總一義字第09600083761號令公告
至96年7月16日生效施行，本件被告犯罪係於該減刑條例規
定96年4月24日減刑基準日前所犯，合於該減刑條例之第2條第1項第3款、第3條第1項第15款所列減刑規定，原審未及審酌、㈡、就本竊盜案查獲時承辦警員責由被告保管之小松牌PC410型之挖土機1部、責由證人詹益金、謝祥敏2人所保管
之車牌號碼TH-606、TH-592號砂石車，為供本件犯罪使用之物，應否沒收，原審未予以說明、㈢、於新舊法比較部分，關於刑法第28條、第47條第1項部分應直接適用修正後規定
，原審以應適用修正前刑法第28條、第47條第1項規定論處
、㈣、被告與姓名年籍不詳綽號「阿泉」之成年男子具有共犯犯意聯絡而屬盜採何部分土石，原判決亦未加以認定等均有未洽。被告以原判決量刑過重為由提起上訴並無理由，檢察官以被告本件犯罪有將近710萬元犯罪所得，又為累犯，
原審僅量處有期徒刑1年2月，顯屬輕縱等由據以上訴，惟本件被告已將所挖取上揭地號土地上土石予以回填，被告顯無檢察官所指高達710萬元之犯罪所得，是檢察官之上訴理由
亦非有據，惟原判決既有上開疏誤之處，自應由本院將原判決予以撤銷，另為適當之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第56
條、第320條第1項、第47條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條
例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 蔡 紹 良
法　官 梁 堯 銘
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8 　　月　　9 　　日