臺灣高等法院 臺中分院96年度上更(一)字第324號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 12 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 96年度上更(一)字第324號上　訴　人
即　被　告　丙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）
選任辯護人　黃仕勳律師
黃興木律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　賈俊益律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2248號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11169、11300號），提起上訴，本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○（原名陳演榮，綽號演龍）素行不佳，曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度上訴字第792號刑事判決判處有期徒刑6月、1年，並定應執行有期徒
刑1年3月確定；復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以89年度訴字第2621號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定，2案接續執行，於92年1月30日假釋
出監，至92年8月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢
。其又於94年間因販賣第一級毒品海洛因案件，於94年11月23日經本院以94年度上訴字第2097號判決判處有期徒刑12年，現上訴於最高法院審理中。詎其竟猶不知悔改，與甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制
之第一級毒品，未經允許不得持有、販賣，乃意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，由丙○○單獨或與甲○○共同基於販賣之概括犯意聯絡，由丙○○以其所有門號0000000000號之行動電話，供綽號「維瑩」之蘇靜瑜作為毒品交易之聯絡用，待蘇靜瑜來電後，丙○○即親自或指示甲○○前往約定之地點交易，並收取販毒款項，而為下列販賣第一級毒品海洛因之行為。合計自95年2月底某日起至同年5月16日22時21分許止，在臺中市○○路與陜西路口、臺中市○○○○路金麗都酒店前等處，連續販賣予蘇靜瑜每包價值新
臺幣（下同）5,000元之第一級毒品海洛因4次，總計已取得販毒款15,000元：
㈠、於95年2月底某日起至同年5月15日前某時，蘇靜瑜前、後去電向丙○○購買重量不詳每包5,000元之第一級毒品海
洛因2次，並由丙○○先後親自將毒品海洛因送至臺中市
○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，其中收取販毒款5,000元1次，另1次因蘇靜瑜缺錢，言明待以後有錢再行收取。
㈡、於95年5月15日晚上，蘇靜瑜又去電向丙○○表示欲購買5,000 元之第一級毒品海洛因1包，由丙○○指示與其具有共同犯意聯絡之甲○○，將重量不詳之毒品海洛因1包送
至臺中市○○路與陜西路口交予蘇靜瑜，並收取5,000元
之販毒款。
㈢、於95年5月16日17時35分許起，蘇靜瑜即又不斷去電向丙
○○表示要購買5,000元之第一級毒品海洛因1包，丙○○因手上缺貨，乃指示甲○○先至臺中市○○路與陜西路蘇靜瑜住處附近，向蘇靜瑜收取販毒款5,000元，嗣丙○○
向他人購買毒品海洛因後，再與甲○○共同駕駛車號9J-6976號自用小客車，於同日22時21分許，將第一級毒品海
洛因1包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至
臺中市○○○路金麗都酒店前，並以衛生紙包住後，由丙○○親自交付予蘇靜瑜。
二、丙○○、甲○○之前開行為，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海巡署臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局發現，乃加以監控，於95年5月16日17時39分14秒起，發現蘇
靜瑜不斷與丙○○間有購毒之對談，即立即加以跟監，發現丙○○於95年月16日22時21分許，與甲○○共同駕駛車號9J-6976號自用小客車，將第一級毒品海洛因1包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至臺中市○○○○路金麗都酒
店前，以衛生紙包住後，由丙○○親自交予蘇靜瑜，並駕車離去；前開專案小組員警，於同日22時30分許，追至臺中市○○路○段991號後側產業道路上，逮捕已遭臺灣臺中地方法
院檢察署執行科通緝之丙○○，及共同前往販毒之甲○○，並於附帶搜索時，在丙○○持有之黑色置物袋內扣得丙○○欲供自己施用毒品所用之第一級毒品海洛因3包含袋重3.05
公克（1包重0.7公克、1包重0.3公克、1包重2.05公克）、
海洛因捲煙1支、第二級毒品安非他命1包含袋重0.4公克、
第二級毒品大麻含袋重0.5公克、第四級毒品FM2藥錠4顆、
毒品分裝袋1批、毒品置物袋1個、毒品分裝器具1批、門號
0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）。嗣又前往臺中市
○○○○路金麗都酒店逮捕蘇靜瑜（業經原審法院判處有期徒
刑1年確定），並扣得甫購自丙○○、甲○○之第一級毒品
海洛因1包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）、蘇
靜瑜購毒用之門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）
。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局豐原分局、海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定
有明文。本案證人蘇靜瑜於偵查中之陳述，業經具結程序，具有相當可信性之擔保；被告丙○○、甲○○於偵查中所為之陳述，係在檢察官依法執行職務時，所為之自由陳述，亦查無何顯具不可信之情況，且被告丙○○及其選任辯護人並未對被告甲○○偵查中之陳述；被告甲○○及其選任辯護人並未對被告丙○○偵查中之陳述，爭執證據能力，依法均具有證據能力，合先敘明。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款
、第2項，及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案被
告丙○○所持用門號0000-000000號行動電話之監聽錄音，
既經臺灣臺中地方法院檢察署核准，派員進駐機房現譯，製有監聽譯文紀錄附卷可參，乃係依法所為之監聽。雖辯護人爭執上開通訊資料未完整保存，該譯文紀錄或許摻入通譯個人主觀認知，是否如實翻譯，有無增、刪、變更有疑義云云；惟被告丙○○於偵查中自承確與證人蘇靜瑜有為譯文中之對話並稱在譯文中確有與別人買毒品之對談等語（見95年度偵字第11169號卷第27、28頁；3079號警卷第82頁）、被告
甲○○於偵查中自承在電話中與其他人有買賣毒品之對談是被告丙○○叫伊說的等語（見3079號警卷第80頁）；證人蘇靜瑜於原審審理時亦證述：譯文內容確係伊與被告丙○○、甲○○之談話內容等語，足認上開譯文紀錄並無辯護人所質疑之情形，是本件並無另行勘驗錄音譯文之必要。況審酌電話監聽侵害被告丙○○、甲○○權益之種類及輕重、對於被告丙○○、甲○○訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承其曾於95年5月16日前之95
年間，單獨親自在臺中市○○路與天津路口交付蘇靜瑜2次
毒品海洛因；於95年5月16日有先收受蘇靜瑜交付之5,000元，嗣與甲○○共同駕車前往臺中市○○○○路金麗都酒店前，
交付蘇靜瑜1包毒品海洛因等事實，但矢口否認涉有上開販
賣毒品之犯行，辯稱：伊與蘇靜瑜係合資購買毒品，伊購買毒品後，再轉交其中一半毒品給蘇靜瑜，並非販毒之行為，否則，當時警察既已在監聽且跟蹤，為何不當場逮捕，卻遲至產業道路附近才逮捕？且95年5月16日係因伊之車輛故障
，才拜託甲○○開車載伊前去金麗都酒店，甲○○並不知悉伊交付之物為毒品海洛因，伊等2人並無販毒之犯意聯絡云
云。訊據上訴人即被告甲○○固坦承於95年5月16日有載丙
○○前往金麗都酒店之事實，然亦矢口否認涉有上開販賣毒品之犯行，辯稱：伊之前與蘇靜瑜並不認識，95年5月15日
係丙○○交付一個信封，託伊前往交付予蘇靜瑜，但不知內裝何物，且未收取任何金錢，95年5月16日當天，因丙○○
要購買毒品的錢不够，故叫伊先向蘇靜瑜拿5,000元交給丙
○○，後來丙○○又叫伊駕車載其外出，丙○○係將毒品海洛因以衛生紙包著交給蘇靜瑜，伊並不知道丙○○交付之物係毒品，與丙○○並無犯意聯絡云云。惟查：
㈠、本院94年度上訴字第2097號販毒案件，係認定被告丙○○於94年1月3日下午基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而販入海洛因，嗣尚未及出售，即為警查獲等情，有前開判決書在卷足憑。故上開案件之犯罪時間，與本案相距1年餘，依客觀情事觀察，其間難認被告係基於同一概
括犯意而為，即無何連續犯之裁判上一罪關係甚明，被告丙○○於原審之選任辯護人辯護意旨認被告本件所為，係與前案構成連續犯裁判上一罪之關係，難認有據。
㈡、本件上開犯罪事實，業據證人蘇靜瑜於偵查中具結證稱：「從95年2月底開始，都是丙○○送毒品給我，甲○○是
我本月（95年5月）15日才第一次看到他，最後一次向丙
○○買毒品是16日晚上10點多時，我打丙○○手機[phone]的電話，買5,000元‧‧‧昨天（95年5月16日）是由他（丙○○）親自送給我。我總共買了4、5次，固定都買5,000元，其中有2次的錢給了，地點在天津路與陝西路口」、「（問：甲○○送過幾次毒品給你？）1次，就是15
日那次。大概在晚餐前的時候，甲○○給我1包毒品，我
給他5,000元，我先打電話給丙○○，我都買海洛因」、
「（問：扣案的海洛因是跟誰拿的？）向丙○○買的，是16日那天一買完就被查獲了」等語（見3079號警卷第84頁）；復於原審審理時到庭具結證述：「（問：你被警查獲當天為何會看到甲○○？）出事當天下午我在天津路與陝西路那邊拿錢給甲○○」、「我拿錢給甲○○，要他拿給丙○○，要丙○○一起去拿毒品」、「（問：你拿錢給甲○○時，在場還有何人？）沒有」、「（問：你如何確定甲○○就是，丙○○所說的要來拿錢的人？）他到的時候，有打電話說，我到了，然後他就下車來拿錢」等語綦詳。復參諸被告甲○○於偵查中亦供承在電話中與其他人有買賣毒品之對談，是被告丙○○叫其說的（見95年度偵字第11300號偵查卷第8頁），及電話譯文中其與蘇靜瑜95年5月16日之對話內容，蘇靜瑜去電催促毒品交易時，被告
甲○○談及「現在還在等東西，有的話馬上打給你」、「老大艱苦躺在身邊沒辦法聽」、「我先過去跟你拿錢」等情（見3079警卷第56、57頁），足認被告甲○○對於被告丙○○販毒予蘇靜瑜乙情知之甚詳。且被告甲○○既參與交付毒品及收取販毒款項之行為，與被告丙○○間具有販毒之犯意聯絡及行為分擔無疑。再佐以販毒乃屬重罪，一般販毒者無不謹慎小心行事，唯恐他人知悉，衡情茍被告洪振維與丙○○間無犯意聯絡，被告丙○○焉有可能不避諱被告甲○○知情，反要求被告甲○○代送毒品、收取金錢，此顯與常理有違。又參以被告丙○○於原審審理時亦自承：95年5月16日有先向蘇靜瑜收取5,000元，甲○○載伊去東山路跟別人買海洛因時，就知道伊在買海洛因，伊沒跟甲○○說與蘇靜瑜合資購買毒品，他看就知道等情，足認被告甲○○與丙○○間具有販毒之犯意聯絡及行為分擔，極為明確。再者，被告甲○○於原審行準備程序及本院審理中均坦承，95年5月15日有受被告丙○○指示，將
一包用信封包著的東西，拿到天津路與陝西路口，交給蘇靜瑜等語，益徵被告甲○○確於95年5月15日有交付毒品
予蘇靜瑜。佐以蘇靜瑜上揭證述情節，堪認被告甲○○確有於95年5月15日依被告丙○○之指示，交付海洛因1包予蘇靜瑜，並收取販毒款5,000元之行為；復於95年5月16日下午某時，先至臺中市○○路與陝西路口向蘇靜瑜收取購毒款5,000元，嗣於同日晚間，又與被告丙○○共同駕車
至金麗都酒店前交付海洛因1包予蘇靜瑜甚明。而被告丙
○○則除上開兩次販毒之行為外，另有於95年2月底至95
年5月15日前之間某不詳時間，自行販毒兩次予蘇靜瑜，
並至少收過販毒款5,000元1次亦臻明確。
㈢、被告丙○○雖以與蘇靜瑜係合資購買毒品云云置辯，而蘇靜瑜於原審及本院前審審理時到庭具結證述時，亦附和其說詞，改稱：是與丙○○合資購買毒品云云。但其所證非僅顯然與上開偵查中之證詞迥異，且參酌原審交互詰問時，蘇靜瑜證稱：「（問：你所謂的合資購買毒品，「合資」是指何意？）我就是交錢給丙○○，他無論如何都會去拿毒品來給我，他有說要去跟人家拿，我不知道是不是說可以說，一起去拿」、「（問：你與丙○○合資購買毒品，你出多少錢？）我每次交五千元給丙○○。至於丙○○要出多少錢，我不知道」、「（問：你跟丙○○合資購買毒品，有無告訴丙○○要購買多少數量的毒品？）沒有」、「（問：丙○○交毒品給你時，你如何確認你收到的毒品即是你與丙○○合資購買毒品的一部分或數量？）我不管，反正他有交毒品給我」、「（問：丙○○交毒品的時候，是否會拿兩包毒品給你看，說這包是你的，這包是我的？）他沒有這樣說，只是他車上有另外一包毒品，我看起來那包毒品的數量跟我那包毒品的數量差不多」、「（問：你如何跟丙○○說合資購買海洛因？）我跟丙○○第一次認識的時候，丙○○跟朋友拿毒品，我看到了，從此以後，我就叫他跟他朋友拿毒品」、「（問：你與丙○○合資購買毒品數量如何分？）就他拿給我多少，我就拿多少」、「（問：丙○○每次給你海洛因的時候，數量是否符合市場的行情？）我不知道」、「我都是拿錢給丙○○，丙○○就去跟別人拿毒品給我。那天，丙○○叫甲○○來拿錢，拿錢之後，我就去上班，還打電話叫丙○○趕快拿毒品給我，我毒癮發作，丙○○就趕快拿毒品來金麗都酒店給我，實際上就是我拿錢給丙○○，丙○○也要去跟別人買，我那天拿錢給丙○○，他晚上才拿毒品給我，中間隔很久，因為我認為丙○○也是去向別人拿毒品，而且丙○○自己也有買來施用，所以我才認為是合資」」等語，顯見證人蘇靜瑜與被告丙○○間根本未談及合資購買之數量、金錢分攤等事宜，其僅係因被告丙○○須轉向他人購買毒品，即主觀上認為或許可稱之為「合資」。惟被告丙○○僅係販毒者，並非製毒者，須先向他人販入毒品再出售，本屬販毒常態，自難以此認定係合資購買，其理至明。至證人蘇靜瑜於本院前審結證情節，其證稱與被告丙○○合買毒品2、30次，不僅與偵查、原審中證述相違，
更與被告丙○○供述情形相左，顯見其證述內容，係故意誇大與被告丙○○間關係密切，而有多次合購毒品情事，自難以採信。況證人蘇靜瑜如前所述，於偵查中已證稱係向被告丙○○「購買毒品」明確，其事後於原審及本院前審上開證言，顯係有意迴護而故為模糊之詞（其於原審證述係與被告丙○○合購毒品後，且轉頭目視被告丙○○，狀似取得被告之認同），自難為有利於被告等之認定。至被告等於原審雖又舉簡敏鵑為證，欲證明被告丙○○與證人蘇靜瑜有合資購買之情；然被告丙○○先前於警詢中均未提及所謂合資購買、在車上分毒品及簡敏鵑知悉乙情，於原審始提及簡敏鵑，是否杜撰委屬可疑，而證人簡敏鵑經交互詰問後，對於丙○○與蘇靜瑜在車上交錢之目的，分毒品等節又證稱均係依其主觀之猜測，足徵其證言不可採。況證人蘇靜瑜於原審審理時，已到庭具結明白證述其不認識簡敏鵑等語，更無在車上與被告丙○○分毒品等情節，益見證人簡敏鵑之證詞，係事後配合被告辯解而為不實陳述，自不足為有利於被告等之認定。
㈣、又參酌證人蘇靜瑜於偵查中證稱：至少向丙○○買過4、5次等語，及被告丙○○自承95年5月15日前其曾親自交付2次毒品給蘇靜瑜、95年5月16日與被告甲○○共同駕車前
往上開金麗都酒店係交付1包毒品給蘇靜瑜，及如同前述
，被告甲○○於95年5月15日亦曾依被告丙○○之指示交
付過毒品給蘇靜瑜1次，依罪疑唯輕之原則，採對被告等
最有利之認定，本院因認被告丙○○共販毒予蘇靜瑜4次
，其中95年5月15日及5月16日這2次與被告洪振維為共犯
關係。至究竟收取過幾次購毒款，本院參酌證人蘇靜瑜於偵查中證述在95年5月16日前有交付過兩次5,000元，於原審審理時證稱：95年5月16日有先交付被告甲○○5,000元購毒款明確之事實，及被告丙○○於原審審理時，亦自承：「蘇靜瑜每次都出5,000元，有1次她沒錢，我先幫她出」，95年5月16日有收取蘇靜瑜5,000元等情，本院因認被告等於95年5月15日前曾收款1次、95年5月15日及95年5月16日亦各收款1次，合計已收販毒款3次，每次均5,000元
。
㈤、此外，依警方監聽被告丙○○所使用之0000000000號電話結果，被告丙○○於95年5月16日多次與蘇靜瑜聯繫購買
毒品之過程中，均無人提及出資比例、購買數量等關於合購之數字，被告丙○○並於蘇靜瑜電話要求購買毒品前，即先以電話向廖益信（綽號「廖俊」）詢問劉昌寧（綽號「昌哥」）電話，談及有購買者「都在等」等語，囑其儘速聯絡購入毒品等事，有監聽譯文附卷可稽，益見本件並非蘇靜瑜決意與被告丙○○合購後，被告丙○○始積極對外尋覓毒品來源。而被告等於95年5月16日22時21分許，
交付蘇靜瑜，並於同年月17日零時30分許被查獲之扣案白粉1包（驗後淨重0.59公克，空包裝重0.29公克），送鑑
驗結果，確係毒品海洛因屬實，亦有法務部調查局95年7
月7日調科壹字第120018159號鑑定通知書在卷可憑。徵之蘇靜瑜於偵查中結證稱，該包毒品係其一買完就被查獲；於95年5月17日凌晨4時12分許應警訊時，就本身施用毒品犯行供稱，其最近一次施用毒品海洛因，是於昨（16）日凌晨5、6時許，堪認蘇靜瑜最後一次購入毒品海洛因後，尚未及施用即為警查獲。另觀之被告丙○○於警詢中供稱，其當日被查獲之毒品，係於95年5月16日20時許，在臺
中市○○○○○路與復興路口，向一位綽號「阿正」之男子，以1萬元購得的。於原審審理中亦稱查獲當天，所購
入之毒品包括其被查獲之毒品與交付給蘇靜瑜之毒品。被告丙○○為警查獲之白粉3包，經法務部調查局依該局「
海洛因檢驗業務標準作業程序」，因該送驗檢品經依化學呈色法檢驗，均含海洛因成分（被告丙○○於事後辯稱3
包白粉中1包為海洛因，1包為糖粉，另1包為殘渣，與鑑
定結果事證不符，應係卸責之詞，不足採信），且持有人相同、總淨重2.48公克（空包裝總重1. 35公克），已超
過1公克，乃將各包檢品混合後，取樣進行定量分析，而
鑑定出純度25.89%，純質淨重0.64公克，有該局95年7月
10日調科壹字第120018158號鑑定通知書（見95年度偵字
第11169號卷第32頁），及95年10月5日調科壹字第09522213750號函（見原審卷㈠第104頁）在卷足憑，顯見被告丙○○交付與蘇靜瑜之毒品份量（驗後淨重0.59公克，考量被告係直接將所購入之上開毒品取一部分交付蘇靜瑜，衡諸常情，其自不可能交付100%純質之毒品，故該包毒品純質淨重，以相同純度25.89%計算，應僅有0.153公克而已
），遠較自己以1萬元購入之半數（蘇靜瑜以5,000元購買）為少，益證被告丙○○確有從中牟取利益。況按我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重刑，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；從而，販賣之利得，除被告就價量俱臻明確供述外，委難察得交易實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為乃意圖營利則屬同一。蓋苟無利潤可圖，焉有可能甘冒重典之處罰而為之？是以，因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，委無疑義，足認被告等上開販毒之行為，顯有賺取差價牟利甚明。綜上所述，本件事證明確，被告2人之犯行，均堪予認定，應依法論科
。
二、論罪科刑部分：
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之
第一級毒品，不得持有及販賣，是核被告等所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告等持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間，就犯罪事實欄一之㈡、
㈢部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。刑法第28條共犯之規定，於被告等行為後，雖有修正，惟本件被告等所為前開共同販賣第一級毒品之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，無論依修正前、後之規定，被告等均成立共同正犯，是此項修正之結果，對於本件被告等不生有利或不利之情形，應逕行適用裁判時之刑法第28條論擬（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄可資參照）。
㈡、又被告丙○○上開4次販賣第一級毒品海洛因之犯行；被
告甲○○上開2次販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時
間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正刪除前刑法第56條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，均應依法加重其刑（罰金刑部分，修正後刑法第33條第5款，已將罰金刑之最低額提
高為新臺幣1千元以上，較修正前不利於被告等，應依修
正前之規定論處）。被告等行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告等之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢、被告丙○○前曾於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度上訴字第792號刑事判決判處有期徒刑6
月、1年、定應執行有期徒刑1年3月確定，復於89年間違
反毒品危害防制條例案件，經原審法院以89年度訴字第2621號刑事判決判處應執行有期徒刑1年確定，2案接續執行，於92年1月30日假釋出監，並於92年8月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯
本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法遞加重其刑。又刑法第47條累犯之規定，於被告丙○○行為後，雖有修正，惟本件被告丙○○所為係因故意再犯本件販毒犯行，則無論依修正前、後之規定，被告丙○○均構成累犯，是此項修正之結果，對於本件被告丙○○不生有利或不利之情形，應逕行適用裁判時之刑法第47條第1項之規定論處。
㈣、原審法院因認被告等罪證明確，參酌被告等所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，但被告等販賣毒品之對象僅有蘇靜瑜1人，販賣次數非多，數量
非鉅，獲利有限，足見其等非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，故而衡其犯罪情狀，認被告等若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。且以被告等所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，而修正前刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年
以上有期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑減輕者，
為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第64條第2項規定「死刑減輕者，為無期徒刑」，第65條第2項規定「無期徒刑
減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，經比較新舊法結果，以舊法較有利被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用較有利於被告之行為時法律，即修正前刑法第64條第2項、第65條第2項規定減輕之。被告等之刑同時有加重事由及減輕事由，應依法先加重後減輕之。並審酌被告等明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利；被告丙○○前曾因於94年間販賣毒品案件，於94年11月23日經本院判處有期徒刑12年（尚未確定），竟再犯本案販賣4次，被告甲○○僅販賣2次，惟念及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物有限，被告等犯罪後否認犯行等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11
條、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第56條
規定，分別量處被告丙○○有期徒刑13年，被告甲○○有期徒刑9年。又敍明毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決
可資參照）。故被告丙○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得15,000元（含其中10,000元係與被告甲○○共同販賣第一級毒品海洛因所得之財物），雖未扣案，然應依同條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收。又扣案
之門號0000-000000號行動電話1支，為被告丙○○所有，供其販賣第一級毒品聯絡所用，業據被告丙○○供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
再按依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必
須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度臺上字第5106號刑事判決參照）。上開行動電話既已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨，僅就未扣案之犯罪所得部分，諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另行動電話SIM卡
則為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權應仍保留於電信公司，而非被告丙○○所有，自無從依上開規定予以沒收。又以毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之毒品，係指經有罪判
決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227、5984號刑事判決參照）。查本案為警同時查扣之第一級毒品海洛因3包（驗後淨重2.48公克）、海
洛因捲煙１支、第二級毒品安非他命1包含袋重0.4公克、第二級毒品大麻含袋重0.5公克、第四級毒品ＦＭ２藥錠4顆、毒品分裝袋1批、毒品置物袋1個、毒品分裝器具1批
，業據被告丙○○供稱：上開物品係供其自己施用毒品所用之物等語，而被告丙○○亦確實有施用第一、二級毒品之犯行，經原審法院以95年度訴字第629號判處有期徒刑1年10月，業於95年8月7日確定，有該案判決書及上開前案紀錄表可按，故上開扣案物核與本件被告等販賣第一級毒品犯行無涉，尚難認與本案販賣之犯罪事實有關，即無併予沒收之餘地。另扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨
重0.59公克，空包裝重0.29公克），業已交付蘇靜瑜，屬蘇靜瑜所有，及蘇靜瑜所有之門號0000-000000號行動電
話１支（含SIM卡），均非屬被告等所有，自均不得予以
宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。被告等上訴意旨均否認犯行，並執陳詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　27　　日刑事第六庭　審判長法　官　李　文　雄
法　官　張 恩　賜
法　官　邱　顯　祥
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 陳　桂 芬
中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　27 　日