臺灣高等法院 臺中分院96年度上更(一)字第97號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　96年度上更(一)字第97號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　羅豐胤　律師
洪明儒　律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服臺灣南投地方法院中華民國95年6月15日第一審判決（民國95年度訴緝字第8號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國90年度偵字第274號），提起上訴，
判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖獲取不當利益，而以其他之合意，使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑拾月。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）90年間，因背信案經本院判處有期徒刑10月確定，於95年2月10日入監執行，於95年11月26 日行完畢（於本案不構成累犯）。緣88年9月21日凌晨大地震
後，南投縣各項災後重建工程陸續展開，亟需辦理各項測設、檢測樁等工程，縣長彭百顯（現由本院更審中）依行政院緊急命令之相關規定，災後重建公共工程不適用政府採購法招標、決標之規定，而採用限制性招標。甲○○為承攬此項工程，遂透過彭百顯競選縣長時埔里地區之支持者羅朝永（經法院判決無罪確定）代為向南投縣政府推薦，甲○○除交付其經營之六合工程顧問有限公司（下稱六合公司）名單外，並同時提供同業林文杣（未經偵辦）經營之嘉原工程顧問有限公司（下稱　嘉原公司）、洪雅萍（未經偵辦）經營之東宏工程顧問有限公司（下稱東宏公司）等2家工程顧問公
司名單，由羅朝永轉交南投縣政府之約聘規劃師吳政勳（經法院判決無罪確定），期於日後測設工程發包時，其所推薦之工程顧問公司獲參與比價之指定，再合意由甲○○汏定各競標廠商之投標價格，達刑六合公司為得標廠商，其他公司則為陪標廠商之目的，共同基於意圖獲取不當利益之概括犯意，而連續以此合意之方式，使廠商不為價格之競爭，六合公司最後均得以此比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標南投縣政府發包之災後測設、檢測樁等工程。其共同圍標相關測設、檢測樁等工程情形如下：
⑴「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」，由甲○○提供六合、嘉原工程顧問有限公司（下稱嘉原公司）、東宏等3
家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於88年12月22日據以核定為比價廠商，於89年1月5日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之3.2，低於底價百分
之3.3得標。
⑵「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第16鄰巷道災修等2件
工程」，由甲○○提供六合、嘉原2家工程顧問公司名單交
給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯於88年12月27日據以核定為比價廠商，於89年1月4日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之3.15，低於底價百分之3.3得標。
⑶「投63線魚池鄉段道路災修等3件測設工程」，由甲○○提
供六合、東宏2家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳
政勳，再由彭百顯於89年1月15日據以核定為比價廠商，於
89年1月28日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之3.2，同底價得標。
⑷「仁愛鄉○○道路災修等7件測設工程」，由甲○○提供六
合、東宏2家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳
，再由彭百顯於89年2月22日據以核定為比價廠商，於89年3月2日開標結果，由六合公司標價工程預算百分之3.2，低於底價百分之3.3得標。
二、案經法務部調查局中部機動組、南投縣調查站、憲兵司令部南投憲兵隊、內政部警政署刑事警察局第八隊、南投縣警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5定有明文。本件證人羅朝永、林文杣、洪雅萍、邱景賢、何春菊固均曾分別於調查站及檢官偵查時為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前
四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等調查站及偵查時之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查站及偵查時之證言自具有證據能力。
貳、違反政府採購法部分：
一、上揭事實，業據被告於本院本審坦白承認，核與證人洪雅萍於調查站調查時證稱：「本公司有參加『投63線魚池鄉段道路等3件災修測設工程』、『仁愛慈峰等7件災修測設工程』比價招標，本公司在接獲前述工程標單，即知是甲○○向縣府介紹，而向甲○○詢問，得知他要承包時，部分由伊填寫標單，部分由甲○○負責填寫標單，向縣府投標工程，本公司參加投標為陪標性質，故均未得標」等語，證人即嘉原公司負責人林文杣於調查站調查時證稱：「有收到『魚池鄉○○村○○○○道路及第十六鄰巷道災修測設工程』空白標單，甲○○要伊將收到的標單蓋妥嘉原工程有限公司印章後交給他，說是要參加該項工程投標用，不清楚總工程款金額及他所填寫的金額，亦未付押標金。」等語屬實，可見東宏公司、嘉原公司參與上述「南投市○○○村○○○號道路工程」、「埔里鎮○○里○鄰道路等4件災修工程」、「魚池鄉
○○村○○○○道路災修及第16鄰巷道災修等2件工程」、
「投63線魚池鄉段道路災修等3件測設工程」、「仁愛鄉○
○道路災修等7件測設工程」，均係應被告之請求，合意參
與投標，其投標價合意由被告決定。此外，並有南投縣九二一公共設施經費核定表在卷可參。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。刑法第56條連續犯之規定，修正公布刪除；同法第28條雖有修正，但無有利與否之情形，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法。復按機關依據政府採購法辦理採購，不論係採限制性招標指定2家以上廠商
比價，或採公開招標公告邀請不特定廠商投標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係利用借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」；而「聯合行為」不論在公平交易法修正前後，均係該法第14條所禁止之行為（「聯合行為」依該法第35條第1項應科以刑罰，嗣該法於89年4月26日修正公布須先為行政處分，未遵行行政處分者始科以刑責），在政府採購法施行後，更以明文列為禁止之行為（諸如：第48 條
第1項第2款、第50條、第59條、第87條至92條、第101條第1款）。機關首長或相關承辦人員事先即與特定人（或廠商）謀定得標施作者，進而共同利用借牌進行圍標，而合意決定商品或服務之價格，僅於形式上符合採購程序，仍當屬「聯合行為」、「圍標」之違法行為，蓋業使採購案失去公平競標之本旨，自應受同法第87條相關罰則之規範。又政府採購法於91年2月6日修正公布，其中第87條增訂第5項「意圖影
響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第5
項未遂規定則改列第6項；而政府採購法以增列條項之方式
對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，並非以修正該法第87條第4項條文之方式為之，雖足徵僅是「單純借牌投標
、陪標」之行為，並非該法第87條第4項所規範之對象，而
屬前揭修正後條文所欲處罰之範疇，自不得因被告等人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第87條第4項論之；惟
如借牌與他人投標之行為有足以認定係經過一定方式（包括契約、協議等方式）之合意而認已屬互相圍標、陪標，因而認與政府採購法第87條第4項之構成要件仍該當時，則仍應
有該項規定之適用。故政府採購法於91年2月6日修正前，雖並未就「借用他人名義或證件投標者者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該當於修正前政府採購法第87條第4項所規定之刑事處罰之行為。亦即「容
許他人借用本人名義或證件參加投標者」必須要能涵蓋在「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」此項客觀行為要件中。第由於後者之行為係以「合意」之方式為之，所以在解釋上涉及之廠商必定為複數以上，蓋必有複數以上主體，才足以達成契約、協議或其他方式之合意，則在此種情形下，所有明知該項工程而參與該契約、協議或其他方式合意之人，即應認皆具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，都應該受政府採購法第87條第4項
之規範；該條項法條用語雖稱「使」廠商不為投標或不為價格之競爭者，僅係表示廠商間因契約、協議或其他方式之合意而達成廠商不為投標或不為價格競爭之「結果」而言，非謂犯罪主體僅限定於該使廠商不為投標或不為價格競爭之人。此與同法第87條第3項之規定不同，蓋第3項係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，該無法投標之廠商係因被施以詐術或其他非法之方法致陷於錯誤而聽從施以詐術或其他非法方法之廠商，倘無此詐術或其他非法方法之行為，被施以詐術或其他非法方法之廠商，即不會產生無法投標之結果，故該第3項僅處罰該使廠商無
法投標或開標發生不正確之施以詐術或其他非法方法之人，而未涵蓋被施以詐術或其他非法方法之人。再者，政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參
與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，是本項既係以契約、協議或其他方式之合意達成影響決標價格或獲取不當利益之結果，則各廠商間相互意思即為一致，均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，參與協議之廠商，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，是本項之處罰即不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人，而應認所有參與該協議之廠商，均受政府採購法第87條第4項之規範。又前述借牌之行為，因為借用人與出借
人均為自己之名義，所以從招標之政府機關的角度而言，借用人與出借人之廠商均為不同之權利主體，若借用人同時向兩個以上出借人借牌，出借人彼此間因未必熟識，也未必有犯意上之聯絡，所以只要由借用人廠商單向負責聯繫起所有借牌之出借人廠商，亦足以達成在客觀上借用人「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，此即前述規定中所稱之「其他方式之合意」。此種借牌並影響決標價格或獲取不當利益之行為，即使是在91年2月6日政府採購法公布修正前，也應該納入第87條第4項禁止之範圍，因為本項構成要件之規定
雖未明列借牌之行為，但在解釋上仍得加以涵蓋，並未逾越文字所能理解之範圍。乃若廠商彼此間單純的借牌行為，而未有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，或只向其中某家廠商借牌，除此之外既未自己參與投標亦未再向其他廠商借牌參與者，依其情形則應認並不該當於政府採購法第87條第4項所規定之刑事處罰之行為；亦即91年2月6日
修正前，雖未就「借用他人名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形如主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀行為有以契約、協議或其他方式之合意為手段，使廠商不為投標或不為價格競爭者，即有可能該當於政府採購法第87
條第4項之規定；至修正後將借用他人名義或證件投標者、
或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，以與修正前之涵蓋處罰規定予以區分，就此並非修正前規定無處罰明文，而即得謂修正前對於一切借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者均不應予以處罰。又於政府機關依限制性招標之規定為採購之招標方式時，其獲選為參與比價之廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，如其主觀意思及客觀行為符合上述要件時，固有政府採購法第87條第4項規定之
適用，已如前述；如該獲選為參與比價之廠商，已明知該項工程名稱及細節等，而仍同意出借公司名義或證件予他人參與投標時，應認其主觀上已明知或可得而知借用人將如何填寫參標文件並影響決標價格，而認其具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖；至若僅單純在未知有任何工程可標而出借本人名義或證件時，則尚不能認其主觀上有何意圖影響決標價格或獲取不當利益之故意存在。簡言之，若廠商之間借牌與他人進行工程之投標，而就其後之相關陪標、圍標事項均未曾與焉，仍非依修正前之政府採購法第87條第4項之規
定予以處罰之範疇，乃屬法律修正前未處罰之行為；惟若廠商間之借牌係以合致前述之圍標、陪標情節時則該部分仍屬修正前之政府採購法第87條第4項所予以規範之範疇。又政
府採購法已於91年2月6日修正公布施行，並於同年2月9日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4項規定，其處罰條
件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，無新舊法比較之情形。
三、核被告所為，係違反政府採購法第87條第4項之以其他之合
意，使廠商不為價格之競爭罪。檢察官於原審補充論告意旨認被告係犯同條例第87條第3項之罪嫌（見原審卷第七宗第
59頁），依前述說明，尚有未合，惟基本社會事實相同，應由本院變更起訴法條。被告與上揭陪標廠商林文杣、洪雅萍之間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；公訴人認被告與彭百顯、羅朝永、吳政勳之間，亦係共同正犯，則有誤會（詳如後述）。被告關於違反政府採購法部分罪明確，原審未審及此，此部分遽為被告無罪判決之諭知，自難謂洽，檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知無罪為不當，關於被告違反政府購法部分為有理由；至於檢察官上訴旨指被告另犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌云云，則為無理由（
詳如後述）。原判決既有上述可議之處，自屬無法維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告提供為比價之廠商，而以其負責之行號為得標廠商者，籠斷公用工程利益，及其分工程度、犯罪手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑示懲。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：⑴「南投市○○○村○○○號道路工程」，委託測設費用為工程預算百分之2.8，由被告甲○○提供六
合、東宏工程顧問有限公司（下稱東宏公司）2家工程顧問
公司名單交給羅朝永，羅朝永並配合提供力炬工程顧問有限公司（下稱力炬公司）名單，一併轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於88年12月8日開標結果由六合公司
得標。⑵　「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」，委託測設費用為工程預算百分之3.3，由被告甲○○提供六合
公司名單交給羅朝永，羅朝永並配合提供群碩工程顧問有限公司（下稱群碩公司）名單，一併交給吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年3月10日開標結果由六合公司
得標。因認被告另有此部分違反修正前政府採購法第87條第3項之罪嫌。經查，被告此部分得標之測設工程中，由其提
供或借用之廠商有六合、東宏等2廠商，另外參與比價者有
群碩、力炬公司，而力炬、群碩公司，係由邱景賢委由羅朝永推薦，邱景賢與與被告間就前述投標事宜並無任何協議，另何春菊不認識甲○○等情，業據其等於調查時供述明確（見偵字第3816號偵查卷第147、156頁），則證人邱景賢、何春菊如何與被告以合意或協議方式圍標，已有疑問。證人何春菊於原審證稱：「我們對標單的填寫是有一定的比例，正常的比例是3.5，我們填4.0是因為我們不想施做。本件我們不想做，仍寄標單是基於以後希望還有機會做縣府工程」。證人邱景賢於原審調查時證稱：「（就南投市○○○村○○○號道路，你的公司為何未得標？）因為本件我沒有承做意願，所以我是填3.5以上，詳細數字，我不記得了，我會如
此填寫，是因我沒有承做意願。」、「在調查站，我是說地緣關係不適合的話，我不會投標，我大部分都在埔里地區施作，南投市我未施做，我的意思是在收到標單後，才知道工程地點，沒有人針對特定地點與我聯繫。」，力炬、群碩公司為積極參與前述工程之競標，各有該公司考量之因素，並非因與被告有何協議而投標，致影響開標之正確性。此外，本院復查無積極確切證據可資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，因此部分與起分訴論罪部分，有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、公訴意旨另略以：被告甲○○於前述測設工程發包時，與同案被告彭百顯、吳政勳、羅朝永共同基於概括犯意之聯絡，達成由其提供廠商名單供縣長彭百顯指定參與前述測設工程比價，惟各其須於下屆南投縣長選舉時，以捐助政治獻金或提供人力等方式支持彭百顯參選，嗣於縣府職員郵寄工程標單予指定比價之廠商，再由被告甲○○各自與配合圍標之廠商談妥投標之總價，由配合圍標之廠商以較高之總價參加投標之套招方式，使六合公司最後均得以此虛偽之形式比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標上開南投縣政府發包之各項災後測設、檢測樁等工程，因認被告另對於違背職務之行為，期約不正利益，而有貪污治罪條例第5條第1項第3款之罪嫌云云。按犯罪事實應
依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條分別定有明文。訊之被告堅決否認有
何貪污之犯行。經查：
㈠本件公訴人認定被告與共同被告羅朝永、吳政勳、彭百顯共同涉犯職務上期約不正利益罪，係以被告及共同被告羅朝永之供述為主要論據，茲將公訴人認定犯罪事實之共同被告羅朝永及被告之供述先臚列如下：
⑴被告化名「阿盛」於89年11月16日偵查時供稱：「（羅、吳2人找你圍標之經過？）先由羅朝永介紹吳政勳跟我認識，
是88年10月間，私下羅某說若我要作測設工程，他可以幫我引介，介紹後，羅朝永在88年10月間，我即將我六合公司執照影本及營利事業登記證影本交給他，我想他應有將資料交給吳某，後來羅某即告訴我在家等有無縣府標單，我就陸續收到上述標單，均在各工程比價前1星期至3、4天前左右有
收到標單，收到後，我會與羅某聯絡、確認工程是否由我來作，而我在收到標單前，羅某會主動與我聯絡要我再找另一家測設公司，大部分均我找，有1、2件是他找的，找到後，再將資料交給他，所以陪標之測設公司幾乎是我自己找的，其中力炬、及群碩公司此2家是羅某幫我找的。」等語（見
偵字第3816號偵查卷第106頁）。
⑵同案被告羅朝永於調查局中機組供述：「我是透過埔里鎮副主席黃溫成與六合工程顧問公司認識，因黃副主席對我非常照顧，我才向六合公司負責人甲○○告知前述測設工程發包之事，甲○○即提供六合、東宏、唐莊、群碩及力炬等能掌握公司之名單，由我轉交給吳政勳，至於工程如何分配給這些廠商，我亦不清楚。」「在我分批將前述廠商名單交給吳政勳時，吳政勳均會註記為我推薦，且那些廠商由何人掌握提供，吳政勳均知情。」「（據本站查證：包括力炬公司、六合公司、三森公司、三宇公司等在尚未收到南投縣政府通知比價之標函前，你已事先得知將有工程標函將郵寄給前述公司，並要前述公司記得前往縣府投標，請問你為何會知道縣府工程將由渠等比價？）南投縣政府承辦單位在辦理測設工程發包前，將公文送至縣長辦公室時，若有適合我推薦廠商之工程，吳政勳均會先向我告知將指定由我推薦之廠商來投標，因此在廠商未收到工程標函前，我已事先知道那些廠商參與比價，但吳政勳並未講明工程名稱，僅以南投市、仁愛鄉或鹿谷鄉等有工程指定給我推薦之特定2家廠商，要我
通知該廠商注意收取標單並投標，亦即我會將事先從吳政勳處得知之部分有關測設工程即將招標發包之情形，即通知張鼎明、甲○○等特定廠商。（見偵字第3816號偵查卷第180
頁）、「（吳政勳向你要求提供廠商名單用意、目的及過程為何？）88年九二一地震後，我於同年11月間（詳細時間記不清楚）接獲吳政勳電話告知，因緊急命令發布重建急迫，縣政府有測設等工程亟待發包，要我至南投縣政府臨時體育場辦公大樓洽談，於是吳政勳在體育場大門前與我會面並表示，縣長彭百顯為鞏固下任票源，擬將前述縣府發包之測設等工程交由自己人承作，同時要我先行過濾廠商名單，並交代我轉告該等廠商，要求渠等於得標施作工程時，應先聯繫攏絡好地方人士及村里長，如渠等反映有災修及農路等小型工程需求時，則由村里長書寫陳情書再由我陪同村里長，至縣府親交縣長彭百顯（若縣長不在時則送交行政助理吳政勳轉交給縣長）。透過此種部署以拓展新的人脈佈樁，以利縣長彭百顯競選下任縣長。我受命後即積極進行，並過濾後提供多家廠商名單予吳政勳列管。」、「（你提供多家廠商之名稱為何？你與渠等廠商作何約定？）我記憶所及，有六合工程顧問有限公司、力炬工程顧問有限公司、三宇工程顧問有限公司、三森工程顧問有限公司及台灣鑽基工程有限公司等數家廠商（尚有些廠商已記不清楚），我與該等廠商約定內容則係轉述吳政勳交代，要求渠等至地方聯繫攏絡村里長及地方仕紳以拓展新的人脈及挖掘新的重要樁腳，同時允諾該等村里長或新的重要樁腳，若有意出來競選村里長時將給予支持。」、「（你推薦上述廠商名單給吳政勳，渠等工程施作範圍如何分配？）我推薦上述廠商名單給吳政勳時，已經載明該等廠商之主要人脈及施作能力、範圍如何，如六合負責埔里鎮、魚池鄉及仁愛鄉，力炬負責仁愛鄉、埔里鎮、竹山鎮，三宇（三森）負責國姓鄉、草屯鎮、中寮鄉及南投市，台灣鑽基負責南投市等，其餘詳細廠商及負責地區我已不復記憶。」
⑶依上述被告與共同被告羅朝永於偵查中之供述，公訴人認前述六項測設工程之圍標之過程如下：⒈吳政勳於88年11月間，在南投縣政府設於體育場之臨時辦公處所門口，告知縣府發包之測設等工程交由指定之廠商承作，受指定之廠商須於下屆南投縣長選舉時，以捐助政治獻金或提供人力等方式支持彭百顯參選，並要求羅朝永覓商參加各項災後測設工程，羅朝永即覓得六合公司負責人即被告配合。⒉被告即提供六合公司、東宏公司、嘉原公司等名單供羅朝永轉交給吳政勳，另羅朝永並替其覓得2家力炬、群碩之陪標廠商。⒊吳政
勳於工程若指定羅朝永推薦之廠商時，均會告知羅朝永，羅朝永並轉知被告注意收取標單，參與投標。然而，本件共同被告彭百顯、吳政勳自偵查中，即均否認有何期約不正利益而違背職務之行為，則上述被告與共同被告羅朝永之偵查中之供述是否為真實，即應詳查。
㈡被告供述由其或羅朝永各提供配合之廠商圍標之供述與事實不符：
被告前述經得標之6件測設工程中，由其提供或借用之廠商
有六合、東宏、嘉原三廠商，參與比價者有群碩、力炬公司，而力炬、群碩公司積極參與前述工程之競標，各有該公司考量之因素，並非因與被告有何協議、合意而投標，致影響開標之正確性，如前所述。又依南投縣調站扣案之測設工程名單統計表顯示，六合公司除前述6件工程獲比價通知外，
另於「信義鄉○○道路災修工程等4件」、「仁愛鄉○○○○
道路災修工程」，與玠通公司同獲比價通知。被告提供之嘉原公司，於「草屯鎮○○里○○○路等7件」與唐莊公司、
「鹿谷鄉○○村○○○○路災修工程等10件」與力炬公司、「水里、信義番子寮排水改善工程等7件測設」與永興、尚
揚公司亦獲比價通知，東宏公司於「埔里鎮○○里○○路災修工程等8件」，與群碩公司同獲參與比價通知。從被告經
羅朝永推薦而縣政府指定參與一同比價之廠商，並非限於被告所提供所謂陪標廠商，及被告所提供所謂陪標之廠商，另於其他工程與非六合公司之廠商，亦同獲比價之通知等情，足認被告所述測設工程發包前，均由共同被告羅朝永通知並由其或羅朝永聯繫陪標廠商等情，與事實不符。綜上，依卷內之事證至多證明被告有借用東宏、嘉原公司名義參與投標，嘉原、東宏公司並同意陪標之行為，被告於調查及偵查中供述，針對特定測設工程發包前，其與共同被告羅朝永共同提供廠商圍標之的供述與事實有違。
㈢共同被告羅朝永於偵查中之供述亦與事實不符：
⑴羅朝永雖於偵查中供述：「88年九二一地震後，我於同年11月間（詳細時間記不清楚）接獲吳政勳電話告知，因緊急命令發布重建急迫，縣政府有測設等工程亟待發包，要我至南投縣政府臨時體育場辦公大樓洽談，於是吳政勳在體育場大門前與我會面並表示，縣長彭百顯為鞏固下任票源，擬將前述縣府發包之測設等工程交由自己人承作，同時要我先行過濾廠商名單，並交代我轉告該等廠商，要求渠等於得標施作工程時，應先聯繫攏絡好地方人士及村里長，如渠等反映有災修及農路等小型工程需求時，則由村里長書寫陳情書再由我陪同村里長，至縣府親交縣長彭百顯（若縣長不在時則送交行政助理吳政勳轉交給縣長）。透過此種部署以拓展新的人脈佈樁，以利縣長彭百顯競選下任縣長。我受命後即積極進行，並過濾後提供多家廠商名單予吳政勳列管。」等情，惟其中有關九二一震災後公共設施復建計劃，經行政院89年年1月15日台89內字第01501號函核定，有行政院公共工程委員會89年1月25日工程管字第89001390號函附卷可參，則
吳政勳如何於88 年11月間知悉南投縣政府相關公共設施復
建經費，而於88年11月間告知羅朝永找尋配合廠商。且被告供稱：伊係於88年7、8月間，地震前不久，由羅朝永約其到舊南投縣政府直接認識吳政勳（見偵字第3816號偵查卷第
107頁）。則受羅朝永推薦之時間，係九二一地震之前，可
證羅朝永所述本件由其受命尋找測設廠商，緣其於地震後有多項測設工程要發包，在時間點上，明顯有誤。更重要者，羅朝永供述由吳政勳通知到體育場一節，除為吳政勳於原審所否認外，依卷內之事證，亦無任何積極證據，足以佐認為真實。
⑵再者，羅朝永於前述偵查中89年12月22日訊問時陳稱：吳政勳交代伊「轉告廠商應先聯繫攏絡地方人士及村里長，如渠等反應有災修及農路等小型工程需求，則由村里長書寫陳情書再由我陪同村里長，至縣府親交彭百顯（如縣長不在則送交吳政勳轉交縣長）」，惟此項供述依卷內事證，並無任何證據足以佐證其為真實。徵之受其推薦廠商之共同被告張鼎明、被告調查時、偵查中之供述，就此亦均無法獲印證。又羅朝永於89年12月22日偵訊中供稱：伊推薦時已經載明廠商之主要人脈及施作能力，如六合公司負責埔里鎮、魚池鄉及仁愛鄉，力炬負責仁愛鄉、埔里鎮、竹山鎮，三宇（三森）負責國姓鄉、草屯鎮、中寮鄉、南投市，台灣鑽基負責南投市等語，惟依卷內事證，並無任何證據可以佐證其陳述之真實性外，即依起訴書所載，「南投市○○○村○○○號道路工程」測設工程部分係由六合公司、東宏公司二家參與比價，與羅朝永前開所稱「六合公司負責埔里鎮、魚池鄉及仁愛鄉」，與其供述所尋找之測設公司負責之區域，均不相符合。綜上，共同被告羅朝永所稱於88年11月間，在南投縣體育場，由吳政勳要求其過濾廠商名單，拉攏村里，讓自己人承作之供述，並無任何佐證足以證明為真實。
㈣按91年2月6日修正前政府採購法第105條第1項第1款規定：
「機關辦理下列採購得不適用本法招標決標之規定：國家遇有天然災害：：需緊急處置之採購事項。」依據前開規定所訂定之「特殊採購招標決標處理辦法」第4條規定「機關
辦理本法第105條第1項第1款之採購，應先確認國家遇有天
然災害：：總統業依憲法發布緊急命令，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處理必要。」；同辦法第6
條第1款規定，機關依本法第105條第1項第1款辦理採購之決標，應符合以下原則：以限制性招標方式辦理者，以邀請2
家以上廠商比價為原則。所謂限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價之謂（政府
採購法第18條第4項規定參照）。前述13件測設中心樁工程
，依上述法令，同案被告彭百顯依比價方式辦理發包，並無違反執行職務所應遵守之法令，且於指定廠商時，參與各方推薦之名單而指定，亦無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，則共同被告彭百顯依各方推薦之廠商名單，指定參與前述測設工程之投標，且無證據證明其對被告借牌投標之事實知悉，且係基於與得標之六合公司達成競選縣長連任時，須提供政治獻金等支助之合意下所為。共同被告彭百顯指定廠商參與比價，核屬裁量權之行使，公訴人以共同被告彭百顯、羅朝永、吳政勳以違背政府採購法之方式，使被告獲取利益，期於將來選舉時，以政治獻金或各種方式支持共同被告彭百顯競選縣長連任之違背職務期約不正利益犯行，即屬無從證明，被告無成立該罪之可能，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭違反政府採購法論罪部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第4項，刑法第11條
前段、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第56條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　25　　日刑事第七庭 審判長法　官 林 榮 龍
法　官 鄭 永 玉
法　官 江 錫 麟
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 劉 建 智
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　28　　日附錄本案論罪科刑法條：
政府採購法第87條第4項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。