96年度上更(二)字第244號｜刑事：貪污治罪條例｜裁判日期：97 年 05 月 22 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 96年度上更(二)字第244號上　訴　人即　被　告　丙○ 選任辯護人　楊志航律師上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　賴思達律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院89年度訴字第254號中華民國92年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署88年度偵字第5526號、89年度偵字第289號；移送併辦案號：同署89年度偵字第3425號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於丙○、乙○○部分撤銷。丙○、乙○○共同犯對於主管之事務圖利罪，各處有期徒刑伍年陸月，均褫奪公權肆年。事實一、丙○自民國（下同）87年3月間起，擔任苗栗縣泰安鄉（以下簡稱為泰安鄉）之鄉長，綜理泰安鄉公所各部門之事務與監督。乙○○則自84年3月間起，擔任泰安鄉民政課長之職務，並於87年3月1日起至同年6月4日止，兼代泰安鄉公所祕書職務，再自87年6月5日起，擔任泰安鄉公所祕書職務，負責泰安鄉之環境衛生及垃圾清理之綜合督導事務，代理秘書期間為襄助鄉長督導事務，如鄉長無法執行職務時，則代行鄉長職務。丁○○（已死亡，業經本院為公訴不受理判決確定）則自83年3月間起，擔任泰安鄉公所民政課辦事員，負責辦理泰安鄉之環境衛生及垃圾清理之綜合事務，並自87年7 月8日起，至88年1月19日止，兼任泰安鄉清潔隊長，為直接主管泰安鄉錦水垃圾場事務之人員。丙○、乙○○、丁○○三人均係依據法令從事公共事務之人員。有關泰安鄉錦水垃圾場堆置覆土事宜，係丁○○主管之事務，並為丙○、乙○○二人監督之事務。二、緣雙全營造工程股份有限公司（以下簡稱為雙全公司）將其承造之臺北市（86）建第255號（以下簡稱為255建號）公共工程之廢土方處理工程轉包給班長工程有限公司（以下簡稱為班長公司），班長公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟工程有限公司（以下簡稱為連晟公司，實際負責人為江再發）。另有育英營造股份有限公司（以下簡稱為育英公司）將其承造之臺北市（86）建第453號（以下簡稱為453建號）公共工程之廢土方處理工程轉包給慎都工程有限公司（以下簡稱為慎都公司），慎都公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；又有江衡營造有限公司（以下簡稱為江衡公司）將其承造之臺北市（86）建第471號（以下簡稱為471 建號）公共工程之廢土方處理工程轉包給盈盛工程有限公司（以下簡稱為盈盛公司），盈盛公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；再有鼎州營造股份有限公司（以下簡稱為鼎州公司）將其承造之臺北市（87）建第012號（以下簡稱為012建號）公共工程之廢土方處理工程轉包給慎岑工程有限公司（以下簡稱為慎岑公司），慎岑公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司。連晟公司因轉包上開四個建號公共工程之廢土方處理工程，依約須負責處理之廢土方依序分別有14000立方公尺、5800立方公尺、900立方公尺、及8850立方公尺（以上合計29550立方公尺）。而依「臺北市營建廢棄土管理要點」及「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」規定，營建工程剩餘土石方（下稱「土方」）之處理，需由該工程主辦單位自行規劃設置核准土石方資源堆置場，或要求承包廠商覓妥經政府機關許可設置之土石方資源堆置場。承包廠商於覓妥土石方資源堆置場，經該堆置場同意其棄土後，承包廠商應於工程開工前，檢附棄土計畫併同施工計畫送工程主辦機關審核同意。棄置土方地點係在政府核准之棄土場者，棄土計畫應檢附棄土場使用許可文件及同意入場證明（參見「臺北市營建廢棄土管理要點」第13條）。迨土方業已運載並堆置於土石方資源堆置場後，主管機關依據承包廠商取得之堆置完成證明，始得據以准許廠商申報工程基礎版勘驗、放樣等工程。從而，依據上開法令，土方之處理，可分為二階段，第一，承包廠商須先覓妥堆置土方之場所，並取得「使用許可」之「同意書」或「同意入場堆置」之文件，否則不得開工；其次，土方完成堆置後，須另有「已完成堆置」之證明，主管機關始得准許廠商申報工程基礎版勘驗、放樣。三、連晟公司之實際負責人江再發在承包上開255建號、453建號、471建號、012建號等四個建號之公共工程廢土方處理工程之後，因上開工程依據「臺北市營建廢棄土管理要點」及「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」之規定，須先覓妥政府機關許可設置之「土石方資源堆置場」，取得「同意棄土」之證明後，上開四個工程之承攬營造廠商始得以開工。江再發為取得上開「同意棄土」之證明，乃委由「長虹公司」負責人曾峰松（於91年11月10日，在原審審理時為證後，已因病死亡），覓得曾任泰安鄉鄉民代表之劉鑫湧（已在原審法院審理之前死亡），代表連晟公司於87年5月24日前往泰安鄉公所面會丁○○，期能經由泰安鄉公所發給連晟公司上開四個建號公共工程之「同意棄土」證明，以便連晟公司可不依照規定將上開公共工程廢棄土運往合法設置之棄土堆置場處理，而可免付此筆費用，並讓上開四個工程之承攬營造廠商得以違背「臺北市營建廢棄土管理要點」及「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」等法令之規定開工。四、另泰安鄉雖設有「錦水垃圾場」，但此僅係「垃圾場」，本非法令所規定之「土石方資源堆置場」。且垃圾場之設置目的係在處理鄉內之垃圾即一般廢棄物，並非供掩埋建築事業廢棄土使用。又處理垃圾雖需定期舖陳廢土，以維持垃圾場之衛生、除臭及排水等功能，然所需廢土極為有限，以87年度而言，錦水垃圾場之全年覆土量，僅需1912立方公尺，與連晟公司所欲提供之近3萬立方公尺相距甚遠；且泰安鄉錦水垃圾掩埋場第一掩埋區係自83年6月1日起開始設置，使用年限為6．37年（即至89年11月止），其設計總容量不過42420立方公尺，迄87年間又已使用4年，若再容納3萬立方公尺之廢土，則垃圾場將提前飽和。又為維持垃圾場之衛生、除臭及排水等功能所需定期舖陳之覆土，為有價值之潔淨土方。而連晟公司因轉包上開四個建號公共工程所須處理之建築廢棄土，夾有垃圾及建築廢棄物，連晟公司亦不可能自費將上開垃圾及廢棄物分離之後，又自費載運將可供垃圾場舖陳之3萬立方公尺廢土無償贈與泰安鄉公所。尤以當時中央環保機關業已三令五申，通函各政府機關務須注意不得藉故違法濫開棄土證明，以免不肖之徒有可乘之機。詎丙○、乙○○、及丁○○均知上情，亦知連晟公司實無將可供垃圾場舖陳之3萬立方公尺廢土無償贈與給泰安鄉公所之意，其等三人竟於劉鑫湧代表連晟公司於87年5月24日前往泰安鄉公所面會丁○○之後，以至同月26日之前某時，就其等分別監督、主管之事務，明知為違背其等職務及上開法令之行為，除丙○、乙○○就其等二人所監督之事務，有明知為違背其等職務及上開法令仍要直接圖連晟公司不法之利益之犯意聯絡外，其等二人亦與丁○○有就丁○○所主管之事務，與丁○○有明知為違背其職務及上開法令仍要直接圖連晟公司不法之利益之犯意聯絡，及有推由丁○○在職務上所掌之公文書為不實登載後再行使之犯意聯絡，而先後分擔實施下列之犯罪行為。其中，就其等推由丁○○在職務上所掌之公文書為不實登載，並持以行使部分，除足以生損害於泰安鄉公所公文內容之正確性外，並足生損害於臺北市政府工務局建管處對於審核廢棄土是否確實依清運計劃堆置之正確性。其等三人之犯罪情形如下：㈠、連晟公司先於87年5月26日向泰安鄉公所提出申請函，表示願無償提供3萬立方公尺之土方予泰安鄉公所做為垃圾衛生掩埋場覆土之用，並保證該土方絕無摻雜任何有害廢棄物或垃圾、工業廢棄物。丁○○在收受連晟公司所提出之上開申請函之後，於當日即迅速簽辦意見，同意連晟公司將上開廢棄土堆置於泰安鄉錦水垃圾場，並逐層報由乙○○、丙○批閱核可，此後並於同日迅速以（87）安鄉民字第3646號函（下稱3646號函）函覆連晟公司，表示同意以泰安鄉錦水垃圾場供連晟公司堆置上開工程廢棄土3萬立方公尺，除規定應於指定地點傾倒外，其餘無附加任何限制，並以副本告知臺北市政府。從而使連晟公司順利取得前開第一階段之「同意棄土」證明，致臺北市政府依據上開之同意棄土公函，而使連晟公司所負責承包棄土處理之上開四項工程均得以順利開工。㈡、連晟公司於上開四項工程順利開工後，實際雖未將建築工程廢棄土載運至泰安鄉錦水垃圾掩埋場，連晟公司為取得已堆置完成之證明，仍於87年7月5日行文泰安鄉公所（該函未查獲），該函載明：「第453建號及第471建號等二工程廢棄土方業運至泰安鄉錦水垃圾場，並已完成堆置作業」云云，並於該函附表上，就453建號、471建號二工程之廢土，其數量分別為5800立方公尺（453建號）及9百立方公尺（471建號）均記載明確。丙○、丁○○、乙○○雖均明知連晟公司並未運送任何工程廢棄土方進入錦水垃圾場，上開函文內容顯非事實，竟為達圖利連晟公司之目的，共同以在職務上所掌公文書為不實登載之方法，於87年7月17日，由丁○○擬具（87）安鄉民字第5172號函，泛稱「連晟公司提供之土方，業於87年7月15已完成覆土及堆置作業。詳如附表」等文字，並將連晟公司來函所附已完成工程項目、數量之明細表作為5172號函之附件，作為連晟公司承包之453建號及471建號二工程廢棄土方共6700立方公尺，業已運至泰安鄉錦水垃圾場，完成覆土，而發給連晟公司前開二工程棄土已「完工」之證明。上開公文嗣經彭清標批示後決行，並以正本發送臺北市政府及連晟公司，從而將明知為不實之事項，記載於職務上所掌之公文書，並持以行使之，足以生損害於泰安鄉公所發文內容之正確性，並足生損害於臺北市政府工務局建管處對於審核廢棄土是否確實依清運計劃堆置之正確性。㈢、嗣因苗栗縣政府就本件同意棄土案，業於87年6月1日以87環三字第8708000153號函、於87年7月27日以87環三字第11344號函（另併附台灣省政府函），連續提示泰安鄉公所，應審慎處理本件棄土案，並嚴格要求不得濫發「棄土證明」，以防弊端。丙○、丁○○與彭清標接獲上開警示函件後，因此心生警惕，為免日後被追究刑事責任及為防止圖利事件繼續擴大，乃於收受87年7月27日連晟公司87年連工字第6136號函文後，於同年7月30日以（87）安鄉民字第5503號函，向連晟公司覆稱：「感謝貴公司提供土方供本鄉垃圾衛生掩埋場覆土使用，惟依一般廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第24條規定，所運送土方已足夠本場使用，請勿再進場。未能依本所前同意函辦理，不便之處尚祈見諒」等語，並經乙○○代為決行後發文予連晟公司及臺北市政府知照。臺北市政府工務局於接獲上開5503號函文後，以該函文義不明，於87年8月17日以北市工建字第8731530600號函請該鄉公所再予「詳告」其真意，其內容略以：「貴所前經同意連晟公司無償提供453建號、012建號、471建號、255建號等四工程土方作為覆土使用；且又以5172號函知本局453、471號工程已完成覆土；今又以5503號來函表示【請勿再進場】等語，是貴所函文真意，是否係指前同意四起建造工程之剩餘二起（指255建號、012號建號）不得再行進場？」等語，函請泰安鄉公所再予確認。連晟公司於接獲上函後，亦以87年8月19 日連工字第6142號函請泰安鄉公所（副本送臺北市工務局），就前揭5503號函所指：「覆土已足，不需再進場」乙節更正，以維該公司權益，並函覆北市工務局建管處。丁○○於接獲上開臺北市政府及連晟公司來函後，難以模糊規避，乃以先簽後稿之方式，呈經彭清標、丙○批示。嗣經丙○於簽呈及公文函稿上批示：應維持原與連晟公司之協議結論，繼續准許連晟公司「進場」等語後，以泰安鄉公所87年8月28 日安鄉民字第6173號函覆臺北市政府工務局及連晟公司，略以：「除453建號、471建號連晟公司已結案外，另255、012號二筆仍同意進場」等語，臺北市政府工務局建管處於接獲此覆函後，不疑有他，未再續予追究，致令連晟公司得遂其欺瞞臺北市政府工程主管機關之意圖，而利用臺北市政府執行上開「臺北市營建廢棄土管理要點」法令及管理上之漏洞，自行開具「衛生掩埋場覆土堆置完成證明書」給予前開四工程之承包廠商，從而使前開453建號、471建號、255建號、012建號等四工程之營建廠商得以獲得主管機關許可申報工程基礎版勘驗、放樣。而連晟公司雖實際全未依照規定將上開公共工程廢棄土運往合法設置之棄土堆置場處理上開公共工程之廢棄土，仍得以順利取得255號建號土方運棄費用新台幣（下同）420萬元，453建號土方運棄費用0000000元，471建號土方運棄費用220500元，012建號工程土方運棄廢用0000000元，而得有免對合法設置之棄土堆置場支付約占上開金額約四分之一之不法利益。五、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、本案上訴人即被告（以下均簡稱為被告）丙○、乙○○二人對於伊等於本案被訴上開犯罪期間，確係分別在泰安鄉公所擔任上開職務之事實，雖均坦白承認，且亦承認泰安鄉公所有同意連晟公司無償提供廢土供錦水垃圾場覆土使用之事實，但被告二人均否認有圖利連晟公司等犯罪情事。其等之辯解如下：㈠、被告丙○於本院前審辯稱：伊自87年3月間起擔任苗栗縣泰安鄉鄉長，在此之前，僅為一名護士身分，並無擔任基層首長之經驗，就綜理鄉務所生之相關行政流程，伊從未實際接觸及運作，兼又為到外爭取經費及從事輔選庶務，故在甫就任之際，乃充分授權各級主管機關按其職掌分層決策，並尊重承辦人員之專業素養及決定，故如伊在同意連晟公司無償提供三萬立方公尺廢土時，為求慎重，即曾詢問丁○○及彭清標關於覆土之可行性，並斟酌其等在便簽上所研議之意見，併予決定，因丁○○告以尚可容納，且垃圾場既確實需要廢土，又可節省公帑，乃在連晟公司之申請書簽呈上批以「確實嚴格管制」等語，此後之覆土案相關決策，即由彭清標以代理鄉長名義逕予決行，本案公訴人所引用之公文，僅有二封係由伊親自核章，此部分均有與承辦人員充分討論再為決定，並無主導之情，其餘之公文則非由伊親自核章，如其中之87年7月17日及7月30日所發函文，即係秘書擅自以伊名義發函，伊根本不知情，另就6173號函部分，伊亦係於詳閱丁○○所簽意見，並詢問丁○○垃圾場是否仍需覆土，經丁○○予以肯定答覆之後，旋與連晟公司簽立切結書，表明公所所需覆土有限，不予開立完工證明之意，從而確認並無提供連晟公司領取運費之證明文件之後，伊才為「維持原與連晟公司之協議」之批示，如伊要圖利連晟公司，要無在函稿為上開批示之可能，伊從未與連晟公司之人員會面或有任何接觸，相關事項之討論皆以公文往返，並行諸文字而留有紀錄。至於連晟公司如何誤導臺北市政府核發運費，與泰安鄉公所無關，泰安鄉公所函知臺北市政府關於連晟公司覆土狀況之函文，亦僅有6173號函一紙，伊實無公訴人所指訴圖利連晟公司之不法犯意，應不為罪等語。於本院辯稱：伊於97年3月1日甫任泰安鄉鄉長，對於「台北市營建廢棄土管理要點」及「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」與苗栗縣泰安鄉代表會於84年間通過泰安鄉受託清除處理一般事業廢棄物辦法單行法規，當時未曾看過，亦不知情。時任民政課長之彭清標、課員之丁○○未向其提及與說明。又伊對於錦水垃圾場全年覆土量及使用年限與總容量部分，並不知情。依苗栗縣政府92年12月22日府環廢字第0927002914號函稱：本案由該縣環境保護局於92年12月18日派員現場勘查，該錦水掩埋場於84年7月啟用迄今仍在使用中，並掩埋垃圾及辦理資源回收工作云云等情，足見錦水垃圾場垃圾處理狀況表、錦水垃圾掩埋場容積計算及使用年限覆土量計算書均係估算錯誤。伊身為鄉長，係依承辦錦水掩埋場之丁○○簽呈，始同意簽發公文。又伊未與連晟公司派來的劉鑫湧協議、討論讓連晟公司進土3萬立方公尺之情事。伊始終否認上開情事，不能僅依證人曾峰松之證詞認定連晟公司派劉鑫湧來泰安鄉公所鄉長室討論進土方事。87年5 月26日連晟公司申請，伊詢問丁○○，丁○○回稱：「確實需要」，伊基於信賴承辦人員專業性，故予簽准，與丁○○、彭清標並無圖利連晟公司犯意聯絡。伊同意連晟公司無償提供3萬立方公尺覆土之原始目的與動機，純粹因連晟公司提供免費覆土，可省外購覆土之費用。丁○○擬具之87第 5172號函表明「連晟公司提供土方於87年7月15日已完成覆土及堆置作業，詳如附表。」之公文，伊並不知情，且沒看過。該函稿鄉長欄位並非伊所簽章。苗栗縣政府87年6月1日、7月20日、7月27日連續提示發函公所告知不得濫發「廢棄土證明」，上開來函批示欄均係載明「鄉長丙○（甲）」，即由決行所為，伊並未看過。連晟公司於87年7月27日以第 6236號來函後，鄉公所於同年7月30日以87第5503號函覆告知「土方已足夠、勿再進場」，上開函鄉長欄所簽蓋印係「鄉長丙○（甲）」，亦即由秘書乙○○決行，伊並不知情。87 年8月28日以第6173號函覆台北市政府及連晟公司告知除453 、471建號已結案外，另255、012號二筆仍同意進場，伊純係考量鄉公所垃圾場確實需要覆土，且先前已同意連晟公司提供覆土。連晟公司實際未進場，反偽造文件稱已進場，進而向台北市政府欺瞞，獲得工程運費總計4分之1之不法利益，伊根本不知情，顯見無圖利連晟公司之犯意云云。㈡、被告乙○○於本院前審辯稱：伊於上開案發期間，雖身為民政課長兼代祕書等職，但下有清潔隊長負責垃圾場實際作業及管制，上有鄉長總攬裁決權限，又少有與民眾接觸之機會，實難認有圖利他人而獲致任何利益與好處之可能；就本案核准連晟公司堆置工程土方之事，伊事先完全不知連晟公司有與泰安鄉公所簽訂協議之事，依據丙○在調查站及偵查中之供詞，亦可證明堆置土方3萬立方米事，係丁○○與丙○ 所決定，伊實不知情。其後連晟公司提出申請時，伊僅簽擬如主辦人丁○○之意見，當時丁○○並未簽出所准數量，而此後在第3646號函，伊則係秉承鄉長丙○於簽呈上所為之裁示內容而予決行，當時之函稿原先未載明核准堆置土方之數量，其後加上「數量三○○○○立方公尺」，亦係丁○○事後所擅加。另江再發在偵查中所提出之3646號函之正文與簽稿之內容不同，嗣後被告丁○○簽稿併呈之第5172號函之函稿上，本未註明連晟公司進土之數量，亦無附表。惟嗣後之5172號函文上竟有附表，此亦係被告丁○○於發函前擅自加入，可證明伊實遭人矇蔽。雖伊尚有代行其他公文，但呈報苗栗縣環保局之3711號函並未提及同意進場數量，對於苗栗縣環保局87府環三字第8708000153號函，伊則批示「依說明事項嚴予管控」，足以證明伊在主觀上認為係以實際需求量為準。再87年7月27日連晟公司以87年連工字第6136號函要求泰安鄉公所更正覆土堆置數量，承辦人丁○○根本未將函文送出簽辦，伊亦無從查悉有何異狀。又泰安鄉公所5503號函表示所需土方已經足夠，請連晟公司勿再入場廢土，且亦未載明數量，由此公函內容，足令伊認需土已夠，而以為原先即係按實際需求量同意進場。另87年8月17日臺北市政府工務局之北市工建字第8731530600號函詢問泰安鄉公所前函不准連晟公司再進土之事，及連晟公司於87年8月19日再度函請泰安鄉公所更正覆土數量乙事，丁○○於收文之後遲未送出簽辦，顯然有違正常公文處理流程。後至87年8月24 日承辦人員丁○○所擬簽呈才初次記載同意連晟公司入場3萬立方米之事，但其簽出之意見已要求不再准許連晟公司繼續進土，卻遭鄉長丙○否決；伊在本案僅對丁○○之簽呈作程序上之核轉，現場之操作亦非伊經管之事務，完全由承辦單位提供意見，伊絕無任何不法之犯意，原審判決以共犯論處，實屬冤枉云云。於本院辯稱：「台北市營建廢棄土管理要點」係台北市政府工務局為管制台北市營建廢棄土所訂定；「台灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」係由台灣省政府建設廳於87年2月54日發函，其行文單位為各縣市政府、行政院公共工程委員會、省屬機關學校等單位，苗栗縣泰安鄉並非上開二函件之行文單位，被告乙○○無從知悉。上開二要點與泰安鄉公所垃圾場之掩埋作業無關，不得作為錦水垃圾場掩埋作業之規範。依上開二要點，須檢附棄土場使用許可文件及同意入場證明者，僅在政府核准之棄土埸，始有適用。本件錦水垃圾場非棄土場，無該要點適用。原判決認事有誤。錦水垃圾場每年須購買廢土覆蓋，因此連晟公司無償提供廢土時，泰安鄉公所考慮可省下買土之經費，因而同意連晟公司提供廢土，但同時約定連晟公司僅能提供乾淨廢土，此觀連晟公司87年5月26日向泰安鄉公所提出申請函時，保證提供之土方絕無摻雜有廢棄物或垃圾、工業廢棄物，可得印證。且丁○○於簽辦同時，又以口頭報告稱：有要求連晟公司須依錦水垃圾場實際需求量進場。被告認有利於泰安鄉公所，始轉呈首長核示，泰安鄉公所因而發函連晟公司同意其申請，並函知苗栗縣政府環保局。苗栗縣政府函覆：「…請依際需求量同意廢土進場，不得藉故違法濫開棄土證明」，丁○○遂於該函簽擬：「嚴加控管進場數量、品質」，原判決謂「除規定應於指定地點傾倒外，其餘無附任何限制」云云，與事實不符。連晟公司之申請函及泰安鄉公所函覆，均強調所提供之廢土不摻雜石粒及其餘廢棄物之乾淨廢土，則泰安鄉公所之同意函，顯非上述要點之「同意入場證明」。台北市政府焉有可能依泰安鄉公所之上開乾淨廢土同意函同意上開四項工程開工。被告係泰安鄉公所民政課長，對錦水垃圾場之容量及所需覆土量並非明瞭，只能信任承辦人員丁○○。證人壬○○、癸○○、子○○○、戊○○、庚○○、辛○○、江再發等人，除壬○○係負責該垃圾場之廢土處理事宜外，其餘人員僅係一般隨車清潔隊員，每日隨車傾倒垃圾後即離開，並非24小時均守在垃圾場，焉會注意或知悉有無車輛進入傾倒廢土？況證人壬○○於偵查中證稱：約有20台廢土入場等語。丁○○擬具之87安鄉民字第5173號函「詳如附表」四字，係承辦人員丁○○事後所擅自添加，被告乙○○不知該函內容，亦不知附表為何。泰安鄉公所87安鄉民字第5172號函，乃丁○○主動以副本函送台北市政府工務局。原判決謂被告為圖利廠商，以上開公函為棄土完工證明，協助廠商順利領取工程款之立論，不能成立。依證人台北市政府工務局職員周泰良之證詞，足認上開泰安鄉公所第5172號函並非營造廠商領取工程款之關鍵，縱無該函件，營造廠商仍得領取工程款。台北市府函詢貴所安鄉民第5172號函─86建453、86建471號建照工程已完成覆土，是否指其餘二起建照工程不得再進場？丁○○於87年8月28日函覆之安鄉6173號函稿上簽擬「本所垃圾掩埋場接受前項棄土後，容量己足夠，爾後不接受申請覆土案」，被告即依承辦人員意見簽擬「如簡課長簽見外，因本案無契約關係，不開立完工證明」。但鄉長仍於批示准其進場，非被告乙○○所得決定。至於台北市府是否因接獲泰安鄉公所上開函覆，始因此開具「衛生掩埋場覆土堆置完成證明書」給上開四項工程之承包商，從而使營建廠商得以獲得主管機關許可申報工程勘驗、放樣？無確切證證據佐證云云。二、關於證據能力之說明：㈠、證人壬○○、庚○○、辛○○、子○○○、楊順成於97年5 月14日本院審理時具結後，皆證稱：其等於調查站所為陳述，均為實在（見本院卷第170至174頁），且經辯護人詰問。是上開證人於偵查中在調查站所為陳述，已因於本院具結、詰問，成為該等證人於審判中所為證述之內容，而有證據能力。至其證明力如何，則須參酌其他事證決定。㈡、證人癸○○已死亡，本院並未援引其於偵查中接受調查站人員詢問時之陳述，作為被告等犯罪證據，無說明其證詞是否有證據能力之必要。三、經查，本案被告丙○係自87年3月起，擔任泰安鄉之鄉長，綜理泰安鄉公所各部門之事務與監督；被告乙○○則自84年3 月間起，擔任泰安鄉民政課長之職務，並於87年3月1日起至同年6月4日止，兼代泰安鄉公所祕書職務，再自87年6 月5日起，擔任泰安鄉公所祕書職務，負責泰安鄉之環境衛生及垃圾清理之綜合督導事務，代理秘書期間為襄助鄉長督導事務，如鄉長無法執行職務時，則代行鄉長職務；又被告丁○○則自83年3月間起，擔任泰安鄉公所民政課辦事員，負責辦理泰安鄉之環境衛生及垃圾清理之綜合事務，並自87 年7月8日起，至88年1月19日止，兼任泰安鄉清潔隊長，為直接主管泰安鄉錦水垃圾場事務人員等情，除據本案被告丙○、乙○○、丁○○三人所承認，並有被告丙○、丁○○於原審法院所提出之被告乙○○、丁○○任職年資表在卷可憑（見原審卷一第115頁）之外，並有經過被告丙○、乙○○ 、丁○○等人於案發之87年間，基於上開職務所簽辦及裁核之後示泰安鄉公所公文函稿（此部分另如後述）在卷可據。則本案被告丙○、乙○○及丁○○三人均係依據法令從事公務之人員，有關泰安鄉錦水垃圾場堆置覆土事宜，係被告丁○○主管之事務，另為被告丙○、乙○○二人監督之事務，上開各情應可認定。又劉鑫湧確曾於71年8月1日起至83年7 月31日止，擔任泰安鄉之鄉民代表，有苗栗縣泰安鄉民代表會92年11月12日安鄉代17會字第0920000165號函在卷可據（本院上更一卷第166頁）；江再發於上開案發期間確係連晟公司之實際負責人，除經證人江再發於偵、審期間證述屬實外，並經連晟公司之登記名義負責人連鑫姐於偵查中證述無誤。上開各情亦堪認定。四、又查，關於雙全公司有將其承造之上開255建號公共工程之廢土方處理工程轉包給班長公司，班長公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；另育英公司有將其承造之上開 453建號公共工程之廢土方處理工程轉包給慎都公司，慎都公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；及江衡公司有將其承造之上開471建號公共工程之廢土方處理工程轉包給盈盛公司，盈盛公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；以及鼎州公司有將其承造之上開012建號公共工程之廢土方處理工程轉包給慎岑公司，慎岑公司再將上開廢土方處理工程轉包給連晟公司；而上開四個建號公共工程廢土方處理工程依約須負責處理之廢土方依序分別有14000立方公尺、5800立方公尺、900立方公尺、及8850立方公尺（以上合計29550立方公尺）；暨連晟公司因處理上開公共工程之廢土方嗣後領取之土方運棄費用，各為255號建號土方運棄費用420萬元、453建號土方運棄費用0000000元、47 1建號土方運棄費用220500元、012建號工程土方運棄廢用0000000元，上開各情亦有上開公共工程之「衛生掩埋場覆土堆置完成證明書」、「廢土棄置完成報告書」、切結書、同意書、及請領費用之統一發票影本在卷可證（見偵字第289號偵卷第89至102頁、偵字第5526號偵卷26至29頁與後附證物袋內），上開各情亦堪認定。五、又所謂土方（即「營建工程剩餘土石方」），於未經處理前雖屬一般事業廢棄物，但若經土資場之回收、分類、加工後，仍可供再生利用，而屬有用之砂石資源。尤以我國位處海島，砂石資源本極為有限，為提升國內經濟及滿足國內工程之需要，有關「營建工程剩餘土石方」，自有善加珍惜之必要。又「土方」本身原即具有處理上之矛盾特性；就不需要者而言固為「廢棄物」，致不肖之營造廠商，常不依規定而任意非法棄置，造成國內嚴重之環境污染問題。惟另一方面，就地勢低窪之地主而言，仍可供整地填平所需，而於需要時尚需籌募資金私以購置以為整地之用，從而具有相當之經濟價值。如果再將營建工程剩餘之土石方分類，其中所得之潔淨土方更屬有價之物，要無可疑。故合法之營造廠商固常為工程拆除後所剩餘之土石方無處傾倒所苦，而需支付高額「運費」、「處理費」予專業承包廢棄土方之公司，代其處理該「廢棄物」；然另一方面，該「廢棄物」於民間又有買方市場得以出售圖利，致不肖之剩餘土石方處理廠商應運而生，利用法令不備與政府管理上之疏漏，居中二面牟利，一方面向廠商收取高額運費而偽稱代其處理廢棄物；然另一方面，卻又違法不依指定地點傾倒，而循私下管道擅將該「土方」盜賣予需要之地主（多未經申請許可）賺取額外之利益，或勾結其他不肖之土地所有人、管理人，於其取得處理廢土利潤之範圍內，另支付該土地所有人、管理人相當之報酬而予違法棄置，甚或逕將前開「土方」恣意棄置於山區○○路、海邊，造成嚴重之國土保安與環境污染問題。中央主管機關行政院營建署及環境保護局鑒於上開問題日益嚴重，除積極修改「廢棄物清理法」以為因應外，並由行政院於80年5月2日函頒「營建廢棄土處理方案」，嗣經多次檢討、協調會議，以「加強各類工程棄土者與需土者之配合，兼顧雙方需要」為基礎，而於89年5月17日修正發佈「營建剩餘土石方處理方案」，除一方面加速修改相關法令，提高「土石資源堆置場」之設置，迎合民間工程需要，以加強資源之再利用外，另一方面則加強環境污染法令之修正與管理，並由環保機關三令五申通令各行政機關應加強有關「營建廢棄土」管理，切莫濫發「棄土證明」，從而使不肖廠商得有任意傾倒之機，此參諸「營建廢棄土處理方案」、「營建剩餘土石方處理方案」、「廢棄物清理法」及卷附行政院環境保護局函轉各行政機關之歷次公函內容即明。被告丙○身為泰安鄉鄉長、被告乙○○係泰安鄉秘書，丁○○（已亡故）則為泰安鄉民政課辦事員，嗣兼任清潔隊長，其等對上開法令均難諉為不知。且泰安鄉公所曾因民眾反應垃圾場蚊蠅猖獗，丁○○乃於85年3月11日擬具簽呈申購運送覆土，當時被告彭清標擔任民政課長亦有核章，此有上開簽呈影本及因此支付費用之收據影本在卷可稽（見原審卷一第117至122頁），其等於上開案發期間，均知垃圾場所用覆土之購買與運送均需支付費用，難認有疑。而被告丙○於上開案發期間雖係第一次擔任鄉長職務，但其一再辯稱係為節省公帑而同意連晟公司提供可供垃圾場使用之廢土，則上開垃圾場所用覆土之購買與運送確需支付費用，自屬其於當時所認知之事項。依據丁○○所簽擬之上開簽呈，載運10台車覆土之費用即需2萬6千元；此後於88年間，泰安鄉公所因要購買垃圾場所用覆土，經東正土木包工業、東詠營造有限公司、櫻佳土木包工業等廠商所提出之估價單記載，其每台車運載4立方公尺之報價即分別為2600元、2800元、及3千元，此情有上開廠商於 88年2月21日、22日所提出之估價單影本在卷可據（見原審卷一第127至129頁）。以此試算，縱置營建廢棄土分類費用及自臺北市載運至泰安鄉之費用於不論，在88年2月間，3萬立方公尺可供垃圾場使用之廢土之價值即應在1500萬元以上。而本案發生之時間與88年2月相距僅約半年，此段期間亦未見有重大經濟變故，則在上開案發期間，可供垃圾場使用之3萬立方公尺廢土之價值亦應相差不遠。謂與泰安鄉素無淵源之連晟公司實際負責人江再發，會在以950餘萬元承包上開工程之後，願意自費將其承包公共工程之營建廢棄土分類後之潔淨土方3萬立方公尺，自臺北市自費載運至泰安鄉無償提供給泰安鄉公所作為垃圾場使用之廢土，何人能信？謂身為泰安鄉鄉長之被告丙○、另擔任泰安鄉民政課長兼（代）秘書職務之被告乙○○、及原任民政課辦事員，87年7 月8日起兼任清潔隊長之被告丁○○，會因連晟公司之一紙申請書，即誤信連晟公司實際負責人江再發會願意自費將其承包公共工程之營建廢棄土分類後之潔淨土方3萬立方公尺，自臺北市自費載運至泰安鄉無償提供給泰安鄉公所作為垃圾場使用之廢土，顯難令人信為真實。六、另查，泰安鄉公所錦水垃圾掩埋場第一掩埋區係83年6月1日設置，使用年限為6．37年（即至89年11月止），其總容量（含垃圾及覆土）為42420立方公尺，所需之總覆土量，僅需11777立方公尺。83年啟用垃圾場前，為節省土方購置費，整地開挖之土方5542立方公尺，已事先堆置於掩埋區之邊坡，留待日後取用，從而，該垃圾場需對外徵用之覆土量，以6．37年全部所需，亦僅為6235立方公尺；若以87年計，當年之實際覆土量僅需1912立方公尺。上開各情有「錦水垃圾場垃圾處理狀況表」及「錦水垃圾掩埋場容積計算及使用年限覆土量計算書」及「每年覆土量計算表」等在卷可佐。又該垃圾場僅每半年須覆土一次，每次覆土約15公分，每次購買覆土約十餘卡車，每車約20立方公尺等語，亦據錦水垃圾場專司覆土工作之清潔隊員壬○○於偵查中具結證述明確（見偵字第5526號偵卷第104、170頁）；85年購買廢土之經費為26000元；86年為4500元，亦有「泰安鄉公所錦水垃圾場覆土費歷年預算、決算對照表」在卷可考。至於連晟公司所提供之廢土，於87年5月26日申請書上即已明文載明為3萬立方公尺，且「保證該土方絕無摻雜任何有害廢棄物或垃圾、工業廢棄物」；泰安鄉公所同日核發之3646號公函上亦明文載明，所許可堆置之廢土數量為3萬立方公尺，且於附表上載明前項許可之四工程建號（均註明棄土數量），並嚴格規定「不得摻雜石粒及任何廢棄物」，此外除規定「應依指定地點傾倒」外，其他並無任何限制，亦未有任何「須依鄉公所實際需要量進土」之文字記載等情，亦有各該函文可稽。從而，本件垃圾場於87年間，已使用4年，接近飽和，而當年之覆土僅需1900餘立方公尺，所能節省之公帑依當時之計算，不過2萬餘元。又來往公函均載明同意之棄土量為3萬立方公尺，絕不得摻雜其他廢棄物，除規定應依指定地點傾倒外，其他並無任何限制之記載等，均甚為明確。就此部分，被告乙○○雖辯稱：伊只知係同意按實際需求量進場，並無同意3萬立方公尺廢土進場云云。但連晟公司87年5月26日之申請書已明確記載申請提供之營建工程土方數量為3萬立方公尺，有上開申請書影本在卷可稽（見偵字第5526號偵卷第3頁），且被告乙○○坦承有在丁○○簽擬意見之便條紙上核章，其推稱不知此情，即難採信。另已亡故之丁○○於本院前審雖辯稱：伊認為連晟公司所載者應為「鬆方」，必摻雜相當雜質，廢棄土經壓實後，其容量將不致達3萬立方公尺，且如再加計掩埋場在掩埋完成之後所需最終覆土，3 萬立方公尺應為合理之總覆土量等語；被告丙○亦以其係尊重丁○○專業意見，並為節省公帑，才同意如此辦理等語。惟連晟公司承包之上開四個公共工程均為營建工程，有時效性，其因施作工程所挖取之廢棄土，需立即載離工地。而錦水垃圾場每半年覆土一次，絕不可能在上開四個公共工程挖取廢棄土後，即讓上開四個公共工程所產生約為3萬立方公尺之廢土全部陸續棄置在垃圾場。而連晟公司87年5月26日之申請書，全無棄置上開廢土時程之記載，亦即可隨時棄置，被告三人分別簽擬意見及為核批，卻均無人對此表示意見，不合常情。且謂被告三人會僅憑申請書一紙，即相信與泰安鄉素無淵源之連晟公司實際負責人江再發，會願意自費將其承包公共工程之營建廢棄土分類後之潔淨土方3萬立方公尺，自臺北市自費載運至泰安鄉無償提供給泰安鄉公所作為垃圾場使用之廢土，此情顯難令人相信，其說明已如前述。況較之民間同意他人棄置廢土之行情以觀，證人周泰良（臺北市政府工務局建築管理處工程股長）於原審審理時經訊以：「一般是丟棄廢土的人要付錢，還是讓人放置廢土的人要付錢」時，證稱：「一般是丟棄廢土的人要付錢，1立方公尺150元，1立方公尺的廢土是還沒有清除任何東西，依此案來說，連晟公司應給付費用給泰安鄉公所」等語（見原審卷一第88至91頁），嗣於本院前審審理時，仍證稱：伊於原審所言「一般是要丟棄土的人要給錢，1立方公尺150元」、「1 立方公尺的廢土是還沒有清除任何東西」係指臺北市業者對於未分類廢土之概估單價，而本件工程所生廢土，若要丟棄，均係要繳交費用者，而一般承包商於計算工程費用時均會包含處理廢棄土之成本等情（見本院上訴字卷第153、154頁）。證人周泰良職司臺北市政府工務局建築管理處工程股長，專司有關建築廢棄土業務，對有關廢土之市場經濟活動，有相當之認識與了解，其上開所證自有相當之參考價值而得以採信。又依84年6月15日經泰安鄉民代表會通過之「泰安鄉公所受託清除處理一般事業廢棄物辦法」第2條、第7條規定，本件泰安鄉錦水垃圾場處理類如本件之「建築廢棄物」，得依每公噸3500元計收費用，亦有該辦法在卷可憑（參見他字第728號卷第15頁）。本件泰安鄉公所之同意棄土，若依據周泰良之證詞，泰安鄉公所本可自連晟公司取得約當於450萬元之報酬；若依泰安鄉公所自訂之處理辦法，亦得收取費用，然被告二人及丁○○卻同意分文不取，並置垃圾場之原有功能於不顧，同意連晟公司以「無償提供」為名，隨時將上開四個公共工程所挖取約為3萬立方公尺之廢土，全部陸續運至上開垃圾場棄置。若非被告丙○、乙○○、及丁○○三人事先已知連晟公司僅為取得棄土證明，實無將可供垃圾場舖陳之3萬立方公尺廢土無償贈與給泰安鄉公所之意，其會同意連晟公司87年5月26日之申請，且於同日即為同鄉87年5月26日安鄉民字第3646號公文之簽擬及核批？被告丙○、乙○○、及丁○○三人此部分所辯，均難採信。七、又被告等於87年5間，除核可連晟公司上開錦水垃圾場棄土案外，同期間（87年6），另亦同意連晟公司有關臺北市政府捷運系統南港線CN259C標3萬立方公尺及司馬限遷村案3688立方公尺之「棄土」一節，有臺北市政府捷運工程局87年6月20日北市東土一字第8760580400號函、87年7月6北市東土一字第8760686300號函（附垃圾場會勘紀錄）、連晟公司87年7月8日87年連工字第6151號函等附卷可稽。依各該函文及被告等在各該函文內容上所作之簽陳、批示，均足以證明被告等於本案發生期間，除許可連晟公司前開453建號、471建號、255建號、012建號等四工程之棄土外，並同時亦同意連晟公司有關捷運系統南港線CN259C標棄土3萬立方公尺及司馬限遷村棄土案（343建號、467建號、526建號等三工程） 3688立方公尺。其中有關捷運系統南港線3萬立方公尺部分，固因臺北市政府於87年6月30日率同捷運局、政風室及承攬廠商人員至泰安鄉垃圾場會勘結果，認為①該地可填土方數，經目測僅約1萬立方公尺，與棄土量為3萬立方公尺數量不符；②運載路徑進入泰安鄉○○○○道路狹小，坡度陡峻，車輛迴旋半徑不足，不適宜載重車輛行駛等為由，終未核准該棄土案；而有關司馬限遷村棄土部分，亦因苗栗縣政府環保機關之嚴格把關，不准泰安鄉公所申請核備，而亦同未成為事實，然此均係因其他主客觀因素而使右開二棄土案未能得遂，尚無改於被告等確均於該期間同意各該棄土案之事實。綜合上述，被告等於87年5月迄7月30日前（該日泰安鄉公所以87年7月30日安鄉民字第5571號函知連晟公司有關司馬限遷村棄土一案，終未獲縣政府核備之消息），除同意司馬限遷村棄土3600餘立方公尺外，其於錦水垃圾場部分，除同意本案所指訴之棄土3萬立方公尺外，另還同意連晟公司所承包之捷運系統南港線CN259C標棄土案3萬立方公尺。足證被告二人及丁○○當時於主觀上均有認知其等所同意連晟公司在垃圾場之棄土量合計實為6萬立方公尺。此不僅遠遠超出錦水垃圾場之設計總容量4萬立方公尺，尤非僅本案所指訴之3萬立方公尺。益證被告等所辯：該垃圾場依其外觀並未飽和，誤以為尚可容納云云，均屬託詞，並無可採。況當時該垃圾場已啟用約4年，距使用年限之6．37年顯已不遠，縱設計容量與實際情形或有未符，然依前開臺北市政府捷運局之現場會勘紀錄「該地可填土方數，經目測僅約1萬立方公尺，與棄土量為3萬立方公尺數量不符」之記載，乃經多人共同目測會勘之結果，且嗣後尚經臺北市政府據此為駁回捷運系統南港線CN259C標棄土案之理由，則該「目測」之結果，自屬可信。丁○○於原審審理時空言辯稱：依當時渠目視垃圾場外觀，有足夠空間可以容納云云，益顯無據。八、再查，87年5月迄7月間，並未見任何棄土進入泰安鄉錦水垃圾場堆置乙節，業據泰安鄉公所清潔隊員壬○○、子○○○、戊○○、庚○○、辛○○等人在偵查中及本院審理證述明確。其中證人壬○○係在錦水垃圾場駕駛挖土機掩埋垃圾之人，其亦僅證稱：於87年6、7月間，約有20台20噸之卡車載來供垃圾場覆土用（見偵字第5536號卷第170頁）。依壬○ ○所證之20輛20噸卡車載來之土方，係泰安鄉公所所購買供垃圾場覆土用之清潔土方，並非連晟公司載來之工程廢棄土。。壬○○於89年12月28日原審另證稱：丁○○89年10月6 日刑事補充呈證據狀所附之照片（見原審卷一第60至62頁），是丁○○所拍，伊有在現場，運送來的時間是今年（即89年）7、8月左右，載運之廢土是何家公司所運載，伊不知道。廢土及垃圾進量都沒有登記等語（見原審卷一第82頁）；又證稱；在調查站伊說沒有連晟公司運載廢土來掩埋場，是記錯，其實有18台廢土運載來云云（見同上原審卷一第84頁）。查依上開照片所示，用以覆蓋垃圾之覆土非常乾淨，均無雜物、磚塊等物，證人壬○○於原審稱之為廢土，顯然有誤。另照片所示之運載覆土事，係89年7、8月間事，壬○○於89年12月28日作證，已不知何家公司所運載，卻能知悉本案發生之87年間之載運覆土之公司，其於原審法院所為連晟公司有載運廢土（如與照片所示之覆土相似，並非廢土）之證詞，顯係迴護之詞，並非事實，不能採信。而連晟公司之負責人江再發於原審審理時具結後證稱：本件廢棄土是委由長虹公司處理等語（見原審卷二第30頁）。長虹公司之負責人曾峰松於原審法院審理時，則供證：伊只是為連晟公司負責接洽泰安鄉公所取得同意棄土之證明，其他均未參與，長虹公司本身完全不處理廢土之載運工作，亦從未替連晟公司運載過本案任何工程之廢土等語（見原審卷二第96至103頁）。是在錦水垃圾場負責駕駛挖土機以廢土掩埋垃圾工作之壬○○已證明該段期間，從無任何棄土入場；而實際負責載運廢土進入錦水垃圾場之當事人（包含連晟公司及長虹公司），亦均表示從未載運任何廢土前往泰安鄉之錦水垃圾場。足證本案系爭四件工程之棄土，均從未送往該垃圾場堆置無訛。丁○○自偵查中、原審審理時否認上開事實，逕執調查站訊問時之陳詞辯稱：連晟公司確有進土約2百立方公尺，且曾持進場之照片約7、8張給伊；而87年7月間，壬○○亦曾以電話告知伊，約有20台車進場；至於壬○○於偵查中雖稱並無棄土入場，乃係因調查站訊問時未明確訊明係指「廢土」，致壬○○誤以為係問有無「廢棄物」進場而答錯了云云。但其所辯稱連晟公司確有進土乙節，業與江再發、曾峰松所證述之上開內容不符；且其自偵查迄審理終結止，始終未能提供其所謂照片呈庭以實其說。至於其於原審89年12月29 日調查時，雖提出現場拍攝照片15幀，然業經當庭查明各該照片均為89年7、8月間所攝（壬○○所證），此與本案案發時間係在87年間之犯罪事實無關，有該日之調查筆錄可稽，是其空言答辯，悉無憑據。又證人壬○○於同日之審理中雖附合其說，證稱：伊偵查中所述係記錯了，其實是有18台車的廢土入場云云。然證人壬○○上開證詞，只能證明確有因掩埋垃圾，有18台覆土進場之事實，不能證明係連晟公司載運廢棄土進場已如前述。又按照片係89年7、8月所拍，即與本案被告等被訴之犯罪事實係在87年間無關；而就照片既係丁○○自己拍攝部分（壬○○所證），經核又與丁○○自述該照片係由連晟公司提供，其自己並未去現場云云不符。上開照片15張（原審卷一第60頁以下）與本案無涉，不能為被告等有利之證據。如再參酌卷內之「衛生掩埋場覆土堆置完成證明書」之日期均在87年12月24日以前乙情，謂連晟公司會將87年12月24日以前所挖取之營建廢棄土自行堆置18至20 台卡車之容量，再於88年7月間運至泰安鄉上開垃圾場，不能令人採信。本案連晟公司所承包之上開四個建號公共工程之營建廢棄土，確從未被運送往泰安鄉上開垃圾堆置之事實，應堪認定。被告等竟先於87年7月17日之5172號函，泛稱「連晟公司提供之土方，業於87年7月15日已完成覆土及堆置作業，詳如附表」，且以正本發送臺北市政府及連晟公司，其目的即係在使臺北市政府主管機關陷於錯誤，以為4853 建號、471建號之工程廢土均己進場，甚為明確；且嗣後於臺北市政府工務局為期慎重，特又來函請求該鄉確認時，復以87年8月28日安鄉民字第6173號函覆臺北市政府工務局及連晟公司，除確認453建號、471建號已進場外，另表示255 、012號二筆工程仍同意進場，則被告等之目的自始均在圖利連晟公司，非常明確。九、本案被告二人及丁○○確有圖利連晟公司之犯意，另有下開事證得以佐證：㈠、連晟公司提出申請之同日（87年5月26日）內，被告三人即逐層簽核許可，並以（87）安鄉民字第3646號函，函覆連晟公司並副知臺北市政府，表示同意連晟公司堆置工程廢棄土三萬立方公尺。連晟公司所申請堆置之工程廢棄土數量龐大，將上開工程廢棄土堆置於泰安鄉上開垃圾場嚴重影響垃圾場之日後功能，此對鄉民權益之影響不可謂不重大，連晟公司上開申請書復未說明廢土進場之時程，無此時程之記載又如何評估是否准許申請？詎被告三人卻於接受申請之同日，即分別簽擬同意意見及逐層核批，此本違常情。被告等於偵查中、原審審理時雖均矢口辯稱與連晟公司間素無往來，對該公司及公司負責人江再發亦從未謀面云云，然查證人曾峰松於原審審理時，已就伊及劉鑫湧二人如何接受連晟公司江再發之委託，居間與泰安鄉公所協調，取得被告等同意棄土乙節證述明確（見原審卷二第96至103頁）。而連晟公司既實際不將所承包之上開四個建號公共工程之營建廢棄土，運送往泰安鄉上開垃圾堆置，泰安鄉公所主辦及監督此項公務之被告二人及丁○○又為依法令執行公務之公務員，江再發顯難期此弊情不被發覺而需負民、刑事責任，則其所以有恃無恐，豈係偶然。另丁○○自83年3月間起擔任泰安鄉民事課辦事員，負責該鄉垃圾場事務，自87年7月8日起至88年1 月19日止兼任清潔隊長，被告乙○○擔任民政課長兼（或代）秘書，被告丙○身為泰安鄉長，公文之簽擬核批缺一不可，如有一人未同意參與犯罪，連晟公司本無以上開手法取得棄土證明之可能。是與泰安鄉公所人員接洽之劉鑫湧雖已於本案審理前死亡而無從查證，惟證人曾峰松既已就前開情節指證甚詳，參諸上情，並審酌被告等不可能會誤信連晟公司實際負責人江再發會願意自費將其承包公共工程之營建廢棄土分類後之潔淨土方3萬立方公尺，自臺北市自費載運至泰安鄉無償提供給泰安鄉公所作為垃圾場使用之廢土等情，則在劉鑫湧代表連晟公司於87年5月24日前往泰安鄉公所面會丁○○之後，以至同月26日之前某時，被告三人就其等監督、主管之上開事務，確有明知為違背其等職務及上開法令之行為，竟為直接圖連晟公司不法之利益，而基於共同犯罪之犯意聯絡，先後為上開犯罪行為，此應屬確信之認定。被告丙○、乙○○否認此情，尚難採信。㈡、被告等明知違背法令，不應同意棄土而逕予同意；明知違反事實，仍發給完工證明。查「錦水垃圾場」本非法令所規定之「土石方資源堆置場」，其本來目的係在處理鄉內之垃圾即一般廢棄物使用，原非專供掩埋建築事業廢棄土使用。況處理垃圾雖需定期舖陳廢土，以維持垃圾場之衛生，然廢土既係定期於垃圾上舖敷，本即不得逕置入垃圾場「堆置」，而需置於垃圾場旁之「邊坡」以供取需，此道理不言自明。本案被告等始終執該垃圾場「容量」以目視未至飽和為詞，堅稱該垃圾場之「容量」足以容納3萬立方公尺云云，依據上開說明，本即無可採信。又丁○○自83年3月起任泰安鄉公所民政課之辦事員，負責垃圾場事務，嗣兼任清潔隊長，被告乙○○則自68年起即進入泰安鄉公所服務，84年迄87年間並擔任該公所民政課長，二人均為久任其職之公務員，對該鄉錦水垃圾場之業務顯難推稱不熟。而被告丙○雖當時甫任鄉長未久，但亦已逾三月，以該鄉為山地鄉，組織僅有三課（民政課、財經課、兵役課）二室（人事室、主計室）之情形下，堪稱政簡人稀，況既可擔任民選鄉長，自有相當之閱歷與知識，其推稱不知上開犯情，本案純係尊重業務主管及承辦人員意見所發生之「行政過失」，所辯何能令人採信？尤以被告丙○自認：本件自同意伊始，迄發函證明完工為止，其就連晟公司之組織、性質、營業範圍甚至負責人為誰均毫無所知，就該公司究竟有無進土、進土數量若干、是否完工亦全無調查，此亦有悖常情。況上開棄土案，於前開「同意」後之87年6至7月間，苗栗縣政府已三令五申，迭以87年6月1日87環三字第8708000153號函、87年7月20日87環四字第48622號函、及87年7月27日87環三字第11344號函連續提示泰安鄉公所，應審慎處理本件棄土案，並嚴格要求不得濫開「棄土證明」；臺北市政府亦已於87年8月17日以北市工建字第8731530600號函請鄉公所再予確認連晟公司是否確已完成453、471號二工程之「覆土」，由在此情形，被告丙○卻猶未見審慎調查上情，反於連晟公司全未進土之情形下，再批示並函覆臺北市政府工務局，告以「453建號、471建號連晟公司已結案，另255、012號二筆仍同意進場」等語，致臺北市政府自此不疑有他，未續予追究，從而令連晟公司得遂其欺瞞臺北市政府工程主管機關之意圖，被告丙○辯稱此係「行政過失」，顯無可採信。㈢、末查，被告等斤斤於文字，辯稱：伊等並未發給連晟公司「完工證明」云云，或卷附之「棄土工程合約書」上，「丙○」之簽名章係偽造，伊等並無簽立該合約書云云。惟查： ⑴、所謂「完工證明」，本不在於固定之文字形式，以泰安鄉公所87年7月17日（87）安鄉民字第5172號函（及附表）、87 年8月28日安鄉民字第6173號函之函文意旨，均係在表示「第453建號、471建號二工程廢土，連晟公司業於87年7月15 日已完成覆土及堆置作業」，甚為明確，則該函既係由政府機關所開具，其證明「棄土完工」之效力，遠超出當事人自行開具之「棄土完成證明書」可謂彰彰明甚。雖本件連晟公司嗣後另有自行開具之「棄土堆置完成證明書」送交臺北市政府，惟該廠商自行製作之證明書，其公信力之基礎則仍是源於被告等人之前所開具之公函而來。否則（87）安鄉民字第5172號函，有關「連晟公司提供之土方，業於87年7月15 日已完成覆土及堆置作業。詳如附表」等文字，有何意義？又何必發函予臺北市政府？「完工證明」若得逕由廠商自行開具，連晟公司又何必發函請求鄉公所核備？臺北市政府又何須迭函請求釋明？是被告等上開所辯，均不能採信。換言之，上開各函文雖無「完工證明」四字，然其實際意義即屬「完工證明」。被告等所辯並未發給「完工證明」云云，顯與事實未符。又臺北市政府工務局於87年8月17日以北市工建字第8731530600號函，詢問泰安鄉公所，謂前文是否意指所剩二起建案土方，不得再行進場（公文見偵字第5623號偵卷第19頁）之後，泰安鄉公所於87年8月28日以87安鄉民字第6173號函（受文機關為連晟公司、台北市政府工務局覆：86建字第255號、87建字第012號仍同意進場（見同上偵卷第22至25頁），上開行為已足為「同意棄土」之證明，並足讓連晟公司可不依照規定將上開公共工程廢棄土運往合法設置之棄土堆置場處理，而可免付此筆費用，並讓上開四個工程之承攬營造廠商得以違背「臺北市營建廢棄土管理要點」及「臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點」等法令之規定開工。被告丙○及丁○○辯稱此部分並無圖利犯行，江再發此後如何偽造棄土堆置證明與伊等無關乙節，亦不能採信。 ⑵、又被告等之原審選任辯護人以87年8月24四日簽呈上，丁○ ○簽具「為免孳生困擾與發生圖利他人之嫌，本所實無必要開立廢棄土完工之證明。…將來該公司勢必會要求本所出具完工證明，致生困擾，如何處理？」等文字及連晟公司87 年8月28日開立切結書，表示「本公司向貴所申請接受工程土方乙案，因貴所所需數量有限，本公司不予要求開立棄土證明書」等語置辯，引為被告等並未開具完工證明之論據。然查，本件泰安鄉公所之同意連晟公司棄土案，既已於先前依法報請縣府核備，若一切均確依程序進行，連晟公司亦確依規定棄土，則鄉公所發給「完工證明」本屬天經地義，有何「圖利他人之嫌」或「孳生困擾」之理？是由上開簽呈意見及切結書等情節，適足以反證被告等之所以「孳生困擾」，其原因乃在於心虛情怯，即被告等原即只是假「同意」為名，行「圖利」之實，且明知連晟公司自始即無在錦水垃圾場堆置廢土之意，嗣後亦無在該垃圾場堆置之事實，所為均係違背法令，只是被告等既已同意棄土於前，且已於87年7 月17日以（87）安鄉民字第5172號函（及附表）證明連晟公司棄土堆置完成於後，而嗣後之7月22日、7月30日（見收文章）又先後接獲臺灣省政府環境保護處87年7月20日87環四字第48622號函及苗栗縣政府環保局87年7月27日87環三字第11344號函連續提示泰安鄉公所，應審慎處理本件棄土案，並嚴格要求不得濫發「棄土證明」，以防弊端，不免心生怯懼，乃於同年7月30日以5503號覆函連晟公司，表示「感謝貴公司提供土方供本鄉垃圾衛生掩埋場覆土使用，惟依一般廢棄物貯存清除處理方法及設施標準第24條規定，所運送土方已足夠本場使用，請勿再進場。未能依本所前同意函辦理，不便之處尚祈見諒」等語。一方面固有中止本案圖利連晟公司繼續進行之意，另一方面亦得以於日後如追究責任時，乃係同意「依實際需要量進土」為藉口，而預留退路。惟因臺北市政府至87年8月17日以前函文義不明請求明確釋示；連晟公司亦不肯讓步，於87年8月19日以連工字第6142號函泰安鄉公所要求就：「覆土已足不需再進場」乙節，迅予更正後覆函臺北市政府。被告等在此雙重壓力下自知難以規避，乃為期自保，不得不請求連晟公司開具切結書為條件，由連晟公司承諾爾後完工證明須由連晟公司自行開具以「責任自負」。另一方面則依循連晟公司之要求，覆函臺北市政府表示仍繼續同意連晟公司進場，此中曲折及委曲求全之心態，綜觀前開各公函發文日期先後及函文內容，實極明確。否則，連晟公司之切結書開立日期何以與泰安鄉公所安鄉民字第6173號函之發文日，竟同為87年8月28日？何以連晟公司僅屬民間公司，在彼此並無義務之前提下，得以強硬之態度逕函泰安鄉公所要求就前函「覆土已足不需再進場」乙節，要求更正並指名應覆函臺北市政府？在在均證被告等之所以「致生困擾」，實無正當之理由。被告等對連晟公司，既同意其申請棄土於前，又已於明知該公司根本並未棄土之情形下，仍發給已堆置完成之證明，於情於理對該公司均無所虧，竟仍如此委曲求全，其根本原因，雖無其他積極證據足以探究，然由前開各公文用語，其等違背職務，圖利連晟公司之事證，已臻明確。上開所辯，不足以為被告等有利之證明。 ⑶、卷附「棄土工程合約書」一紙，被告丙○固主張其上「丙○」簽名章係屬偽造，伊自始並無簽立該合約書云云。惟查，被告丙○之簽名章本屬丙○個人有權製作，是否為偽造本無從為積極之證明，況依該合約書之簽立日期為87年5月25日，其次日之87年5月26日，被告丙○即批示核發泰安鄉公所 87年5月26日（87）安鄉民字第3646號函，表示同意連晟公司之棄土案，二者之時間既若合符節，且其內容，亦無何牴觸其本意之處，甚且完全一致。是該合約書既與被告丙○之本意完全相同，則連晟公司既已有泰安鄉公所（87）安鄉民字第3646號函之明示同意棄土，實無另予偽造該合約書之必要。況退一步言之，該函縱屬偽造，亦為連晟公司有無涉及偽造私文書之問題，與本案被告丙○犯罪情節之認定，並不生影響。是該簽名章究竟是否偽造，既非本案被告犯罪事實認定之依據，又對被告犯罪之成立並無影響，連晟公司又非本件檢察官起訴之對象，即無續予調查之必要，附此敘明。另本案證人江再發於其被訴案件雖辯稱僅係部分轉包，惟向泰安鄉公所提出上開棄土申請者確為連晟公司，此後續向泰安鄉公所為上開申請、及泰安鄉公所同意聲請與為上開行文之對象，亦均為連晟公司，證人江再發又於本院前審拒絕證言，依據本案卷證資料，僅足證明被告等圖利之對象係連晟公司。證人江再發於其被訴案件所為之上開辯解，為本院所不採信，亦併此敘明。 ⑷、公訴意旨另認丁○○於簽呈前揭第5172號函原稿時，未將連晟公司之報備來函附於簽稿之後同送被告乙○○核批，且於被告乙○○核章決行後，製作5172號函正本時，擅於主文項附加「詳如附表」等字樣，並隨函檢附附表（該附表指第453及第471號工程），致使5172號函之文義與乙○○核章之本意大相逕庭，因認丁○○另涉有行使變造公文書罪嫌等語。被告乙○○亦以前開情詞，辯稱係受矇蔽。惟丁○○於原審法院及本院前審審理時，均堅決否認有上開犯行，辯稱：伊於簽送被告乙○○章時，確有附呈連晟公司之來函，至於「詳如附表」等文字之修改，雖係伊於事後附加，惟附加之理由係使該文之意旨更為明確，即得以使他人明確知悉所完成堆置作業之工程限於附表所示之第453號、第471號二工程，否則該函之文義將使人誤會連晟公司之全部四項工程棄土均已完成等語。經查，本案連晟公司87年5月26日之申請書已明確記載申請覆土之數量為3萬立方公尺，上開申請書有經被告彭清標核閱，事後丁○○所簽擬之87年5月26日安鄉民字第3646號函，於主旨表示「本所同意所請」，即係表示同意覆土數量為3萬立方公尺，丁○○何需另於公文說明㈠先匿此情，後再擅加？另為處理急迫公文而以函稿併呈，此亦為正常之公文處理程序。丁○○於87年7月27日收受連晟公司之連工字第6136號函後，於同年7月30日撰稿函覆前後僅隔三日，其於說明欄位亦有說明係復連晟公司之連工字第 6136號函（如無此說明，亦與一般公文之撰擬原則有違），被告乙○○已在上開函稿核章，卻辯稱不知且未見連晟公司之連工字第6136號函，此尚與情理有悖。又就泰安鄉公所87年7月17日安鄉民字第5172號函之原文為：「有關貴公司無償提供土方作為本鄉垃圾衛生掩埋場覆土使用案，業於87年7月15日完成覆土及堆置作業，請查照」。是依原函之主旨，若無上開添加「詳如附件」等四字之修改，確有使人滋生連晟公司之棄土案（四工程）均已全部完成之誤會。從而丁○○所辯，合乎情理。又5172號函相關之連晟公司報備公函（向鄉公所報備有關第453及第471號工程已於87年7月5日堆置完成之報備函），於偵查中雖未尋獲致未扣案，然依其餘扣案之各相關文件可證確有連晟公司之報備函無誤，是若被告乙○○所言屬實，丁○○並未檢具該函以為依據，則5172號函係以何基礎發出？被告乙○○以何依據予以決行？再以該5172號函原稿所見，若非丁○○於乙○○決行後再添加「詳如附件」四字，則於無附表所列工程設限之情形下，其乙○○之本意豈非在指所有連晟公司之四項工程均已全部堆置完成？況本案被告等之犯情，主要係明知連晟公司實無將可供垃圾場舖陳之3萬立方公尺廢土無償贈與給泰安鄉公所之意，被告等亦知連晟公司實際亦不會將上開公共工程之廢棄土運至泰安鄉上開垃圾場堆置，仍基於直接圖連晟公司不法之利益之犯意聯絡，而先後為上開發文表示同意連晟公司在垃圾場覆土，及證明連晟公司已在垃圾場覆土若干之行為。其等共同犯罪之犯意聯絡早於87年5月26日之前即已發生。而依據證人曾峰松在原審法院所證：「（提示偵卷214 頁廢棄土的工程合約書）上開工程合約書是江再發的公司寄給我們公司的，我就交給劉代表處理，其後我就不知道了」、「劉代表叫劉鑫湧」、「劉鑫湧是對連晟公司負責，劉鑫湧是我的老朋友，當初是我請他去幫我找合法的掩埋場，他先幫我找到西山，但不合法，最後他是說泰安有合法的掩埋場」、「劉代表的佣金我聽說是連晟公司會支付他，連晟公司與劉代表在談時，我剛好在旁邊，有聽到是說依照廢棄土的容量，以每立方米佣金若干為計算，但幾成或金額多少，我不知道」、「劉鑫湧有過二次拿泰安鄉的公文回來給我修改，修改之後，才交給鄉公所」、「（公文修改二次）是（包含本件合約）」、「上開公文中，連晟公司的章，不是我保管的，我保管的章比較圓一點」、「如果公文是一樣的，印章就是我保管」、「連晟公司交待我們打好的公文，我們會寄至台北市政府，公文有無合法，如果沒有問題，才會送去鄉公所」、「（泰安鄉公所所發出之公文，你有無修改過？）至少我經手過的二次，由泰安鄉公所發出之後，先由台北市政府修改」等語（見原審卷二第95至105頁），顯見泰安鄉公所自發出87年5月26日安鄉民字第3646號公函，表示同意接受連晟公司上開數量之覆土之後，此後即受制於人，則丁○○此後縱有修改公文，其意亦非在矇蔽被告乙○○。且丁○○嗣後縱有擅行增刪函稿文字，其本意亦只是在使該公函之文義設限，並未違反被告等一貫之圖利連晟公司之犯意聯絡範圍。是丁○○之上開行為，應屬被告等共同圖利連晟公司整體行為之一部，應依圖利之犯行綜合以為評價，即在共同之意思聯絡與行為分擔之情形下，雖共犯中之一人就全部犯行不必均全程參與，而有個別之意思與動作交互於其間，然各被告間既均基於同一圖利之犯罪決意，而於同一目的下分頭進行，縱其行為或有個別，實無另予割裂以分別論罪之必要，此與本案其餘相關公函，雖未必都由被告丙○親自決行，而係由祕書乙○○代為決行，然決行之公文意旨既未違反被告丙○之意思，即仍應共同負責為相同之法理。雖本案被告二人及丁○○有無收賄，因無證據足以認定，但上開弊情甚為明顯。被告乙○○當時擔任泰安鄉民政課長兼（或代）祕書，丁○○為民政課辦事員嗣兼任清潔隊長係其下屬。若非被告乙○○確有共同犯罪之犯意聯絡，證人曾峰松豈會如此妄為。參酌上開各情，本院認被告乙○○此部分所辯尚難採信。公訴意旨就此部分對丁○○所為之指訴，嫌有誤會。㈣、證人江再發已於原審證稱：「當初是有編列這一條費用（廢土證明費用），但也要看到工程是第幾手承包，如果是第一手承包就沒有這個問題，就概括計算在內，如果是第二手、第三手承包，費用就要算得很細，原則如果以每立方公尺為430元計算總費用，廢土證明約占4分之1，也就是廢土證明約1百多元」、「（所謂廢土費用），要實際將廢土載走，我們才會付尾款」、「（如每立方公尺是430元，而棄土證明費用是占1百多元，另3百多元是）載運費用是砂石車的費用為2百多元，怪手是1百多元，水車含人工及司機的便當的費用鐵板這些費用加起來是430元」等語（見原審卷一第30 至32頁）。本案連晟公司以上開手法欺瞞臺北市政府工程主管機關使上開453建號、471建號、255建號、012建號等四工程之營建廠商得以獲得主管機關許可申報工程基礎版勘驗、放樣。而連晟公司雖實際全未依照規定將上開公共工程廢棄土運往合法設置之棄土堆置場處理上開公共工程之廢棄土，仍得以順利取得255號建號土方運棄費用420萬元、453 建號土方運棄費用0000000元、471建號土方運棄費用220500元、012建號工程土方運棄廢用0000000元，而得有免對合法設置之棄土堆置場支付棄土費用，其說明已有如前述，此項連晟公司所取得之不法利益本會因廢棄土本身夾雜廢棄物之情形，及合法設置之棄土堆置場之收費情形，而存有差異，實無從為具體之計算，本院爰依據證人江再發之上開證詞，為此項不法利異係約占上開金額約4分之1之認定。㈤、本案被告二人及丁○○自調查站以迄偵、審中，及於本院審理時所為之供述與證詞，依據上開說明，顯均隱匿各自犯情而為供述，與本院上開認定不合之部分，均為本院所不採。又依據上開說明，證人陳永亮於本院前審審理時證稱：一般垃圾掩埋場之使用年限，容量、覆土量等數值，是引用計畫之前五年至十年之垃圾成長量來預估，若該鄉鎮沒有數據，則以全臺灣之平均值為準，至於本件究引用何數據，已經記不得，而最終覆土計畫之覆土量僅係概估，尚須視實際覆土情形而定，覆土土質雖未特定，但其作用係為防止病媒蚊滋生，工程剩餘土石方係屬營建廢棄物，亦即垃圾，絕非覆土，然因覆土終究會與垃圾混在一起，故無完全純淨無瑕之要求云云，以及苗栗縣政府以92年12月22日府環廢字第0927002914號函覆稱：本案由該縣環境保護局於92年12月18日派員現場勘查，該錦水掩埋場於84年7月啟用迄今仍在使用中，並掩場垃圾及辦理資源回收工作云云，均無法作為有利於被告等之認定。被告乙○○之辯護人聲請傳喚HB-358號大貨車之車主己○○證明其於87年5、6月間有無受委託載運廢土至錦水垃圾場傾倒。惟辯護人係依丙○、丁○○於89年10月6 日刑事補呈證據狀所附之照片上所顯示載運覆土大貨車車號為HB-358號（見原審卷一第61頁），聲請傳訊車主己○○。但上開照片係丁○○於89年7、8月間所攝，與本案之87年間事無關，已如前述，本院認無傳訊HB-358號大貨車主己○○必要。另丙○辯護人聲請詰問丁○○，因丁○○已死亡，無從傳訊。十、依照上開事證及說明，被告丙○、乙○○之辯解及其等辯護人所為之辯護，均與事實不符，或為個人意見之詞，均不能採信。被告丙○、乙○○上開犯行，事證明確，可以認定。、查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開各罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷。依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。又95年7月1日施行之刑法第28條規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。考其立法意旨，係將修正前共同正犯包括陰謀共同正犯及預備共同正犯之範圍，縮小在著手實行犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，爰將實施修正為實行，是以新刑法對於共同正犯之規定，與修正前相較，其所定共同正犯之範圍與修正前已有變更。但本件無論依修正前後之刑法第28條規定，被告等均為共同正犯，無有利、不利之情形，無適用刑法第2條第1項比較適用之問題。 、本案被告丙○、乙○○推由丁○○在職務上所掌之公文書為不實登載並持以行使部分，除足以生損害於泰安鄉公所公文內容之正確性外，並足生損害於臺北市政府工務局建管處對於審核廢棄土是否確實依清運計劃堆置之正確性。綜上理由，被告丙○、乙○○二人之犯罪事證明確，被告二人之犯行均可認定。又本案被告丙○、乙○○二人雖僅具監督上開事務之身分，而不具主管上開事務之身分，其等本於監督上開事務之身分所為圖利犯行，亦不能免於違法之評價，惟其等二人在實施本案上開犯行之初，依據上開說明，既堪認為已有共同犯罪之犯意聯絡，再本於其等職權範圍分擔實施，朝同一目標共同圖利，則就丁○○基於對於主管之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪部分，自亦在被告丙○、乙○○二人之犯意聯絡範圍，被告丙○、乙○○二人就此部分仍不能免於違法之評價。是就此部分，依其犯罪違法情節，仍應認被告丙○、乙○○二人係與丁○○共犯對於主管之事務，直接圖私人之不法利益，因而獲得利益罪（其等基於單一圖利犯意而為數次發文之行為，係本於單一犯意而接續進行之數個舉動，應僅論以圖利一罪）；至本案被告丙○、乙○○推由丁○○在職務上所掌之公文書為不實登載並持以行使部分，三人均犯行使明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。而就其等明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書之低度行為，已被嗣後行使上開公文書之高度行為所吸收，應不另論罪。另貪污治罪條例於被告二人行為後，已於90年11月7日重新修正公佈，並於同月9日施行，有關該條例第6條各款之刑責部分仍與修正前同一，但犯罪構成要件於修正後更為謹嚴，且以因而獲得利益為構成要件，比較修正前後之規定，以新法有利於被告，應依刑法第2 條第1項後段之規定，適用有利於被告之裁判時之現行規定。又刑法第10條關於公務員之定義，已於94年2月2日經總統公布修正，並於95年7月1日施行。但無論依修正前修正後之規定，被告等均係公務員，並無有利或不利之情形，應依裁判時之現行規定，無依刑法第2條第1項規定比較適用之問題。被告二人與丁○○所犯上開圖利罪及行使職務上登載不實之公文書罪，均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。所犯行使職務上登載不實公文書罪與上開直接圖利罪之間，有方法與結果之牽連關係，並應依據修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重依違反貪污治罪條例之直接圖利罪處斷。另被告二人所犯上開共同行使職務上登載不實公文書部分，雖未經起訴，惟既與直接圖利罪之間，有牽連犯之裁判上一罪關係，自為本案起訴效力所及，本院自應併予審判。至臺灣苗栗地方法院檢察署89年度偵字第3425號移送併辦部分，經查所移送併辦丙○所犯違反貪污治罪條例部分，與本案事實同一，為事實上一罪，業經審判，併此敘明。原審判決就被告二人所犯予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決於主文或事實、理由並未明確認定被告三人係各對主管或監督之事務而為圖利，且誤認連晟公司所取得之不法利益係運棄廢土全部之處理費共計0000000元，以上均有未合。又修正新刑法已刪除牽連犯規定，原審未及比較說明，亦有未洽。本案被告二人上訴否認犯罪，其等之上訴雖均無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告二人之品行（均無犯罪紀錄）、不法圖利他人之犯罪情節、其等犯罪對國土保安、環境衛生所生危害，及其等犯罪後之態度等一切犯罪情狀，各量處有期徒刑五年六月，並均宣告褫奪公權四年。 、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、現行即90年11月7日修正之貪污治罪條例第6條第1項第4款、貪污治罪條例第17條、第19條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第216條、第213條、第37條第2項，修正前刑法第55條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　 22　日刑事第九庭審判長法官陳筱珮法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官蘇　昭　文中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　22　　日附錄條文： 90年11月7日修正之貪污治罪條例第六條第一項第四款：有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

臺灣高等法院臺中分院96年度上更(二)字第244號

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