臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第1152號

• 裁判案由: 違反槍砲彈藥刀械管制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 08 月 08 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1152號上　訴　人
即　被　告　乙○○
號7樓
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）
指定辯護人　本院公設辯護人　丁○○
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　林松虎　律師
王志中　律師
楊榮富　律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1393號中華民國96年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第4724、4810
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於被告乙○○恐嚇及妨害自由部分均撤銷。
乙○○共同以加害生命、身體之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案前揭改造雙管霰彈槍壹枝沒收。又，共同以非法方法，剝奪他人之行動自由，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月。
其他上訴駁回（含被告丙○○部分）。
乙○○本判決第二項撤銷改判部分與前項上訴駁回（違反槍砲彈藥刀械
管制條例）部分，主刑部分應執行有期徒刑肆年。
事 實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏、持有，竟未經許可，於民國94年初某日，在彰化縣花壇鄉白沙村田墘巷之「同安」百姓公廟處，受真實姓名年籍不詳、綽號「阿鄰」之成年男子所託，代為寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號），並自斯時起，未經許可而持有之，且藏放在上開百姓公廟水塔旁空地。
二、緣乙○○及胞兄許宏民，於95年2 月26日凌晨1 時35分許，偕同友人共同前往彰化縣秀水鄉○○村○○路234 號、由戊○○及甲○○共同經營之「金興小吃部」飲酒消費完畢，於甫外出之際，與數名真實姓名年籍均不詳之成年男子，因肢體擦撞而發生口角爭執、毆打之情事，許宏民因此傷重住院。乙○○因不滿胞兄許宏民遭人毆傷，乃於斯日下午6 時許，將前述之改造雙管霰彈槍1 枝以袋子包裹後放置在休旅車後車廂中，並偕同趙建發（原審法院另為判決）、丙○○及另1名姓名年籍不詳之成年男子，由趙建發駕駛該車輛共同
前往上開「金興小吃部」，於抵達「金興小吃部」附近後，乙○○即自休旅車後車廂取出前揭以袋子包裹之改造雙管霰彈槍1枝，再以外套掩藏後，夥同丙○○及該姓名年籍不詳
之成年男子，一同至「金興小吃部」，乙○○等人確認該處並無裝設任何監視錄影設備後，乙○○即取出上開改造雙管霰彈槍，先敲擊擺設在「金興小吃部」內之茶几，而丙○○與另名姓名年籍不詳之成年男子亦明知可發射子彈具殺傷力之槍砲，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關內政部之許可，不得持有，竟未經許可，基於共同持有槍枝之犯意聯絡，一同走至店內之櫃檯處，並由其中1人持該改造雙管霰彈槍敲擊櫃檯，且對在場之戊○○及甲
○○恫稱：須將毆打許宏民之人交出，否則會腦袋開花等語，使戊○○、甲○○心生畏懼，致生危害於戊○○、甲○○之安全。
三、又庚○○原為「金興小吃部」之員工，嗣轉至設在彰化縣花壇鄉○○路○ 段附近之「新安妮小吃部」任職，因乙○○不
滿前述胞兄許宏民遭人毆打乙事，欲查知究係何人所為，乃於95年3 月4 日晚間9 時許，夥同數名姓名年籍不詳之成年男子，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由乙○○以門號0000000000號行動電話打給庚○○所使用之門號0000000000號行動電話，並佯稱為毆打許宏民之人，且要至「新安妮小吃部」消費，要求庚○○至前開小吃部門口等候，於該日晚間10時許，乙○○等人見庚○○抵達小吃部後，即由乙○○之友人將庚○○強押上車，行至彰化縣花壇鄉○○○○道路附近空地，乙○○等人即喝令庚○○下車，並由乙○○友人挖掘1 個坑洞，乙○○喝令庚○○站在該洞中間，復由乙○○持電擊棒、圓揪對庚○○恫稱：今日如不交代何人傷害其兄許宏民，就要將之活埋等語，使庚○○心生畏懼，而致生危害庚○○之安全，庚○○因十分恐懼，乃對乙○○表示上開事件之行為人均係戊○○、甲○○所找來者，並帶乙○○等人前往戊○○、甲○○之住處查看後，乙○○等人方於翌日凌晨1 時許，將庚○○帶回前述「新安妮小吃部」釋放。嗣經警據報後循線分別於95年5 月16日上午8 時10分許、同日上午7 時40分許及於該日下午3 時30分許，分別在彰化縣和美鎮○○里○○路84巷28號、彰化縣花壇鄉○○村○○路○ 段
131 號及在彰化縣鹿港鎮○○路300 號分別拘提乙○○等人到案，始知上情。乙○○並帶同警方前往上述「同安」百姓公廟水塔旁起獲前揭改造雙管霰彈槍1 枝。
四、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。關於證人戊○○、甲○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2
項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。
㈠所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
⒈時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
⒉有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
⒊受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
⒋事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
⒌警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
⒍警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。
㈡查本件證人即同案被告乙○○於警詢中及原審審理時之證述，雖有前後陳述不符之情形，本院審酌其於警訊中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，證人乙○○於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自得為證據，而有證據能力，合先敘明。
三、本案其餘供述證據及非供述證據，公訴人、被告及辯護人於本院審理時均不爭執其證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、認定事實所憑之證據：
一、訊據被告乙○○坦承其有於前揭時、地寄藏上開可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍1 枝，另被告乙○○、丙○○均供承有於上開時間前往證人戊○○、甲○○所經營之「金興小吃部」，且被告乙○○並有攜帶前揭改造雙管霰彈槍1
枝至「金興小吃部」之事實，惟均矢口否認有何持槍恐嚇之犯行。被告乙○○辯稱：伊至「金興小吃部」是要詢問戊○○、甲○○究係何人毆打伊及胞兄許宏民，並無出言恐嚇，且未亮出槍枝，丙○○亦不知道伊有攜帶槍枝前往；案發當日係庚○○主動多次聯絡伊，說明有關上開毆打事件情形，伊並無強押庚○○之必要，亦未查獲有其所稱挖掘坑洞之證據云云。被告丙○○辯稱：當天係陪同乙○○前往派出所交付許宏民被打傷之血衣，途中乙○○下車，伊以為是要到小吃店蒐集證據，伊下車後走在前方，並不知被告乙○○有攜帶槍枝，且僅站在櫃檯處，並無任何恐嚇或持槍敲擊桌子、櫃檯之舉云云。
二、本院查：
㈠上開犯罪事實一被告乙○○寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍1枝之事實，業據被告乙○○分別於偵查、原
審及本院審理時坦承不諱，且扣案之上開改造雙管霰彈槍1
枝，經警送內政部警政署刑事警察局鑑驗，以性能檢驗法及試射法鑑定結果為：送鑑改造雙管霰彈槍1枝（槍枝管制編
號：0000000000號），認係仿雙管霰彈槍製作之槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造霰彈槍，機械性能良好，可擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年7月4日刑鑑字第095 0076483號槍彈鑑定書1份附卷可稽（參見偵查卷第63-65頁），是扣案之前開改造雙管霰彈
槍1枝，確具殺傷力應屬無疑。
㈡就上開犯罪事實二被告二人共同持槍恐嚇部分
⑴證人戊○○於原審審理時證稱：「當天有三個人進去，但是那三個人我都不認識」「剛在庭的乙○○是拿槍的」「趙建發沒有去，丙○○有去站在旁邊，拿槍的是乙○○」「當天乙○○拿槍進來先重重放在茶几，後來又有壹個人不知道是否是丙○○或是另外壹個人將槍拿到櫃台重重的放下，當時甲○○站在櫃台裡面」「拿槍的那個人有說話，他說若我不把打我的人交出來，不然就要讓我的腦袋開花，另外旁邊二人沒有講話」「（問：旁邊站的那二個人離拿槍的那個人多遠？）答：約五、六尺」「（問：那個講說要讓你的腦袋開花的時候，旁邊二個人是否有聽到？）答：我不清楚，但是乙○○講很大聲，應該有聽到」「（問：除了要讓你腦袋開花外，是否還有說什麼話？）答：他們有留電話說找到人打這支電話」「（問：當天有三個人進去，他們是否一起進去？）答：是」「他們進去乙○○說叫我們將人交出來，並且問我說是否有裝設錄影機，我說沒有，然後他就從他的腋下拿出槍枝重放在茶几」「（問：另外二個人站在何處？）答：他們二人都是站在乙○○的後面，沒有離很遠」「（問：甲○○是後來才從廚房出來？）答：是，他聽到聲音出來」「（問：是否有人面對甲○○說話？）答：拿槍撞櫃台的人有跟甲○○說話」「（問：他們三人是否一起出去？）答：都是乙○○先進來又先出去，另外二個人跟在乙○○的後面」等語。證人甲○○於原審審理時證稱：「（問：客人打完架後，有幾人到金興小吃部？）答：三個人，當時他們要我交與他們打架的人，但是與他們打架的人我也不認識，但是他們仍然要我們交人，不然我們的生命就有危險，他們並且說這個東西是什麼你知道，這不是假的，當時那個東西是用類似睡袋外面的袋子裝著」「本來背著袋子，外面還加一件外套，後來將外套脫掉，並且將袋子放在茶几上給戊○○看，後來再拿到櫃台給我看」「（問：這個袋子如何放在櫃台上，是重還是輕輕的放？）答：不是輕輕的放」「（問：另外二個人在做什麼？）答：在旁邊，並沒有講話」「我在警察局所述是我記憶最清楚的時候，所以以在警察局所述實在。說限我明天交人、要我腦袋開花等語是阿利講的，將槍枝放在櫃台上的是其他二人，因為當時阿利與戊○○在講話」「（問：你在偵查中阿利及另一個人說輪流拿槍敲你桌子，是否確實有此事？）答：是」「不是，桌子指的是茶几」「本來三個人都站在茶几，後來除了阿利以外的二個人就過來櫃台這裡，其中一人將槍枝放在櫃台。因為他們三個人剛進來時，戊○○是坐在茶几那裡，所以他們三人都待在茶几那裡，後來我從廚房出來，我就看到他們在講話，他們就要我交出小姐的電話，但是我說我不知道，他們就叫我去找，我就走進櫃台，他們其中二人就到櫃台外面拿槍給我看，並且二人其中一個人說這是真的不是假的」「槍枝先重重的放在茶几，後來才又重重的放在櫃台」等語。
⑵被告乙○○九十五年五月十六日警詢時供稱：「（問：你為何在九五年二月二六日十八時帶該改造散彈槍至彰化縣秀水鄉○○路○○路２３４號金興小吃部內恐嚇店家？）答：我是去找店家理論，．．９５年２月２６日凌晨約０點左右到那『金興小吃店』喝酒，喝到約一點左右，他們店內小姐在我們包廂內掀桌，老闆娘打開我們包廂門看了一下，沒有說話就關上門去，我們覺得沒有意思，約過十五分鐘我們就買單，我們一行人要回去，走到店門口，就有四名年輕人手拿電擊棒、鋁棒及保全用伸縮警棍，打我們（我、我哥許宏民、友人趙建發），其中一人還開車衝撞我們，我及趙建發閃過沒撞倒，而我哥許宏民就被他們撞斷腿，趙建發就開車送我哥許宏民去秀傳醫院急救。我就邊跑邊打電話給丙○○叫他來載我。等到當天十八時左右因我當晚被他們毆傷眼睛，我就叫趙建發載我，後再去載丙○○前去『金興小吃部』找他們老闆及老闆娘理論」「．．，我是跟他們說我哥許宏民腳斷掉，現在在醫院，希望他們將打我們的人交出來，給我們一個交代。我有在日曆紙上寫下（阿利、0000000
000）這電話」等語。
⑶被告丙○○於九十五年五月十六日警詢時供稱：「當時由趙建發駕駛乙○○的車，搭載我與乙○○，乙○○事前是告訴我要到金興小吃部要去講事情，當時我下車時乙○○帶一個帆布製的背袋背在肩上進入該小吃部內，．．當時他在店內跟該金興小吃部老闆娘及老闆講一些事情，後來留電話給他後就離開」等語。
⑷綜合上述，參酌卷附被告乙○○親筆書寫0000000000及「阿利」字樣之紙張1份及扣案之上開槍枝，被告乙○○及其兄
許宏民既先前因於上開小吃店發生事端，遭人毆傷，而攜帶槍枝至金興小吃部「講事情」，顯有示威之意，渠等豈會以平和口吻要求證人戊○○、甲○○交出人來。被告丙○○於被告乙○○先前遭人打傷時，即應乙○○之請，開車將其載離，是其對案發原因，自當了然於胸，依其上開所供及原審之證述，其後又應被告乙○○之邀，前往上開小吃店「講事情」，且於該小吃店門口，即已看到被告乙○○帶槍，而在被告乙○○持槍、恐嚇過程中，被告丙○○與另1名男子乃
全程在場，以該小吃部面積非大，有現場相片附卷可考，被告丙○○，不可能不知被告乙○○出言恐嚇證人戊○○、甲○○，此亦為被告乙○○所是認，況被告丙○○與另1名男
子尚有走至櫃檯處，並由其中1人持槍示威，是被告丙○○
與乙○○間確有上開恐嚇及違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯意聯絡應可認定。至被告丙○○於本院審理時辯稱：當日本來是要送許宏民之血衣至派出所，協助警方辦案云云，縱令屬實，事理上，與被告二人為本件犯行亦無扞格之處。
㈢上開犯罪事實三部分，則據證人即被害人庚○○於原審法院審理時具結證稱：當天下午我打電話給乙○○，跟他解釋不是我叫人去打他的，結果當天晚上乙○○偽裝他是打乙○○哥哥的人，騙我去新安妮小吃部，我到了小吃部，乙○○的朋友就硬推我上車，他們帶我到中彰快速道路附近的空地，要我交代是何人毆打許宏民，不然要挖洞埋我，乙○○手上還拿著電擊棒，後來他朋友有挖好洞，又將圓鍬拿給他，他就拉我過去，並叫我下去，還拿棉被蓋住我的頭，並說要給我幾分鐘考慮說出打他們的人，我很害怕就隨便編1個，他
才要求我帶他去找那些人，我帶他們去看戊○○、甲○○住處後，他們才放了我等語明確，參酌：
⑴證人庚○○所持用之0000000000號行動電話，於案發當天晚上與被告乙○○所持用之0000000000號行動電話有多次通聯記錄等情，有行動電話通聯紀錄查詢單附警詢卷可考。
⑵被告乙○○於九十五年五月二十三日檢察官偵查訊問時供稱：「我承認當時口氣不佳，並持電擊棒向其表示我曾被電擊棒電擊過」等語。
⑶案發當日，在前往彰化縣花壇鄉○○○○道路附近之空地時，被告乙○○以手機錄下其與證人庚○○之部分對話，並由其配偶即證人陳思岑將對話內容整理如下譯文等情，業據被告乙○○供述在卷，核與證人陳思岑於偵查中證述情節相符：
許：你說那些人他老母叫的？
施：對啊！我問你你出去和人推倒時。
許：你確定是不是他老母叫的？
施：對啊！對啊！跟我什麼關係？我只是他兒子的女朋友，我叫人打你幹什麼？
許：他們找我們的理由是翻桌囉？
施：桌子是我翻的，你只是推開而已。
許：你怎麼知道他老媽叫的？
施：你說最後兩個人，不是我就是他老媽，我叫人打你幹什麼？那天和你們喝的不高興嗎？
許：不是你叫人來的嗎？
施：我告訴那件事情是這樣，那天喝的很高興，他叫我秀我就秀，我也有點醉，就把桌子翻過去了，翻過去後我就去轉番了。
許：現在要怎樣，這個女人沒有利用價值了呀！去挖洞把她埋起來！
等情及徵諸案發時乃深夜，乙○○偕同友人數名均為年輕力壯之男子，以證人庚○○隻身1名女子，自會擔心己身安危
，豈敢在深夜自願坐上並不熟識之男子之車輛而任由渠等載往人煙罕稀之空地，被告乙○○所辯係庚○○自願跟伊前往云云，有違常情，不足憑採。
㈣綜上所述，被告乙○○、丙○○上開辯解乃係事後卸責之詞，尚無足採，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行均堪認
定，應予依法論科。
三、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠法定刑中罰金刑部分：
刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。
比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第三百零二條第一項、第三百零五條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑
。
㈡法定刑中罰金刑提高標準部分：
被告行為後，刑法施行法第一條之一於95年6月14日經以華
總一義字第09500085181號令修正公布增訂。修正增訂之刑
法施行法第一條之一規定「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金刑者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本件被告所犯上開規定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為2倍至10倍。
」而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」，比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，新舊法均無不利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百零二條第一項、第三百零五條之法定刑罰金提高標準部分，自應適用行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條之規定。
㈢刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告丙○○於舊法時期所犯之持有改造雙管霰彈槍、恐嚇等罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之持有改造雙管霰彈槍罪為重，經比較新舊法結果，因行為後之法律不利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之持有改造雙管霰彈槍罪處罰。
㈣定執行刑部分：
查被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執
行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用
最有利於被告之修正前行為時法，而定其應執行之刑。
四、查扣案之前揭可發射子彈具有殺傷力之改造雙管霰彈槍1枝
，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之其他
可發射子彈具有殺傷力之槍枝，依據同條例第5條之規定，
非經主管機關許可，均不得寄藏、持有。次按「寄藏」與「持有」，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故受寄人代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過此之持有係受寄之當然結果，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之「持有」行為係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。又未經許可持有手槍、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍、子彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（93年度臺上字第2253號判決意旨可資參照）。查被告自94年初某日起，即未經許可寄藏持有上開空氣長槍，直至95年4月28日始為警查獲，其持有之繼
續乃犯罪行為之繼續，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於94
年1月26日修正公布，並自公布日起第3日即自94年1月28日
起施行，然被告之行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更適用之可言（最高法院28年上字第733號判例
意旨、66年度第2次刑庭庭推總會決議⑵意旨參照），併予
敘明。是核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、刑法第305條之恐嚇罪及刑法第302條之妨害自由罪。被告丙○○則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及刑法第305條
之恐嚇罪。被告乙○○、丙○○與另名不詳姓名年籍之成年男子間，就上開違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪及刑法第
305條之恐嚇罪；被告乙○○與其餘數名不詳姓名年籍之成
年男子間，就上開妨害自由罪，互有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告乙○○、丙○○行為後，刑法第55條想像競合犯之規定，增列「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此乃僅係法理之明文化，對於想像競合犯之認定及科刑，並不生任何影響，茲被告乙○○、丙○○同時同地恐嚇戊○○、甲○○係一行為觸犯數罪名，應從一重處斷。被告丙○○所犯上開2罪有方法結果之牽連關係，
為牽連犯，應從一較重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。另被告乙○○無故寄藏持有上開槍枝之初，並無犯特定之罪之意圖，而係於無故寄藏持有行為繼續中，因某種原因之介入，始持以犯罪，因此被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、刑法第305條之恐嚇罪及刑法第30
2條第1項之妨害自由罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告乙○○上訴否認恐嚇及妨害自由部分犯行，被告丙○○上訴否認所有犯行，固無理由，應予駁回然被告乙○○部分，其行為後，為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，而制定「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於九十六年七月四日公佈，並於同月十六日施行。被告乙○○所犯恐嚇及妨害自由等罪時間在九十六年四月二十四日之前，所犯上開罪名合於減刑條件，原審不及適用該條例對被告乙○○減刑，自有未洽，自應就被告乙○○此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○有暴力前科之素行，其因胞兄許宏民遭歐受傷之糾紛而為本案之動機，及渠等之智識程度、持槍枝作為恐嚇手段之惡性、於本案之角色及行為分擔，暨渠等犯後之態度等一切情狀，分別量處及減處如主文所示之刑，並與違反槍砲彈藥刀械管制條例上訴駁回部分，定其應執行刑。扣案之改造雙管霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000
號），為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍
砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得
寄藏、持有，係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。被告乙○○亦持上開改造雙管霰彈槍以供其為前揭恐嚇之犯罪所用，故亦應於其恐嚇罪項下併予宣告沒收，併予敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、
第364條、第299條第1前段，刑法第11條前段、第2 條第1
項、第28條、第305條、第302條第1項、（修正前）第55條
、（修正前）第51條第5款、第38條第1項第1款，罰金罰鍰
提高標準條例第1條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例
第2條第1項第3款、第8條第1項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　8 　　日
刑事第四庭 審判長法　官　洪　耀　宗
法　官 江　德　千
法　官 劉　登　俊
上列正本證明與原本無異。
除被告乙○○恐嚇部分不得上訴外，其餘得上訴
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　粘　銘　環
中　　華　　民　　國　　96　　年　　8　　月　　8 　　日