臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第3071號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第3071號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　游琦俊律師
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蔡志忠律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○

選任辯護人　張振興律師
詹漢山律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2582號中華民國96年11月1日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第951號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同製造禁藥，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年。
丁○○共同製造禁藥，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同明知為禁藥而販賣，處有期徒刑壹年壹月，減為有期徒刑陸月又拾伍日。應執行有期徒刑拾月。
戊○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，緩刑貳年 。扣案如附表編號1所示之物沒收。
犯罪事實
一、丙○○於民國（下同）93年間因違反藥事法案件，經臺灣臺中地方法院於94年12月14日判處應執行 有期徒刑6月確定，於95年2月15日易科罰金執行完畢（本件未構成累犯）， 猶不知悔改，為臺中市○○區○○路二段71巷22號1樓 「威沅企業有限公司」（下稱威沅公司）實際負責人，明知其自大陸地區所購買之粉末含有「Tadalafil（犀利士）」 西藥成分（該成分於92年經核准上市，係醫師處方用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患者，可能引發不良副作用），為藥事法所明定之「藥品」，如未經主管機關即行政院衛生署核准，不得擅自輸入、製造及販賣，竟基於違反藥事法之犯意，於94年11月某日，將其前開違反藥事法（即因過失輸入含有Tadalafil〔犀利士〕成分之藥品） 被查獲後所剩餘亦含有Tadalafil（犀利士）成分之粉末藥品約1公斤，以新臺幣（下同）11、12萬元之代價售予合利生有限公司（下稱合利生公司）之負責人丁○○，丁○○亦明知上開藥品係自大陸地區進口且含有Tadalafil（犀利士）成分 ，仍與丙○○共同基於反覆製造禁藥之犯意聯絡，由丙○○、丁○○一同於94年11月間某日，未經申請核准，即擅自委由不知情之青益企業有限公司（下稱青益公司，負責人為甲○○）將上開1公斤之藥品摻入小麥胚芽油、大豆卵磷子後 ，製造成5千顆膠囊，再委請不知情之啟業有限公司 （下稱啟業公司）將製造完成之上開膠囊 ，以每片4顆裝包裝完成後，再基於明知為禁藥而販賣之犯意聯絡，一同於同年12月間某日，以每顆膠囊50元之代價，販賣上開膠囊予不知情之冠豪國際生物科技有限公司（下稱冠豪公司）負責人戊○○，戊○○購入後即以「GINOLS金諾活血膠囊」為名，透過經銷網路提供予不知情之下游廠商供不特定之客戶試用。戊○○見上開膠囊反應甚佳，即於95年4月間某日 ，以每顆40元之代價，向丙○○及丁○○訂購同類型之膠囊12萬餘顆，丙○○、丁○○即共同基於輸入禁藥後製造禁藥之犯意，於95年6
月底某日，自大陸地區輸入上開含有Tadalafil （犀利士）成分之藥品30公斤後，以360萬元之價格售予丁○○，再與
丁○○共同承前開製造禁藥之犯意聯絡，再次委由不知情之青益公司將上開30公斤之藥品製造成12萬7千顆膠囊 ，並由青益公司於95年7月13日製造完成後交予丁○○， 再由丙○○、丁○○委由不知情之啟業公司將製造完成之膠囊，以每片4顆裝包裝完成後，再承前開反覆販賣之犯意聯絡 ，於95年7、8月間，以每顆膠囊40元之代價，共同販賣上開膠囊予不知情之戊○○。戊○○購入後，並不確知上開膠囊如何生產，惟為能順利銷售，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於95年7、8月間某日，委由不知情之廠商在上開膠囊外包裝說明欄標示 「本產品……經由德國GMP生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分，請安心食用」等不實字樣，並以「Beatify西德萬能寶膠囊」為名 ，且將部分西德萬能寶膠囊，交由不知情之下游經銷商「萬日好之聲實業有限公司」（為廣播電臺，下稱萬日好之聲公司），以每盒（有2片，每片4顆，共8顆） 建議售價3980元之價格，著手對外販售予不特定人。嗣經法務部調查局臺南縣調查站（下稱臺南縣調查站）於95年間接獲檢舉，將檢舉人所提供之「GINOLS金諾活血膠囊」送行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗，檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成份，確定含有西藥成分後 ，於95年9月5日持搜索票至合利生公司搜索，惟因合利生公司已結束營業而未發現應扣押物品，後經丁○○連繫戊○○並經其同意後，由丁○○、丙○○帶同臺南縣調查站人員至臺南縣玉井鄉○○路231號1樓萬日好之聲公司搜索，扣得屬戊○○所有如附表編號1之西德萬能寶膠囊97盒（每盒2片，每片4顆，共776顆，起訴書附表誤載為384顆，另調查局及本院送鑑共用罄2盒16顆）。於97年10月26日，丙○○及丁○○自行將附表編號2至6不含Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分之 「西德萬能寶膠囊」送臺南縣調查站扣案。
二、案經法務部調查局臺南縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
按被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定 ，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查本案檢察官、上訴人即被告（下稱被告）等人及渠等之選任辯護人，於原審及本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應認下列各項證據（即除被告丙○○、丁○○自行送臺南縣調查站扣案之如附表編號2-6所示之物外，詳下述說明） 均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、訊據被告丙○○固坦承自大陸地區進口上開粉末並販售予被告丁○○，再與丁○○一同委由青益公司製成膠囊，販售予冠豪公司之戊○○；被告丁○○固坦承自被告丙○○購得上開粉末後，與丙○○一同委由青益公司製成膠囊，販售予冠豪公司之戊○○，被告戊○○固坦承自丙○○、丁○○處購得上開膠囊，並分別命名為「Ginols金諾活血膠囊」、「Beatify西德萬能寶膠囊」， 再委由他人在膠囊外包裝說明欄標示「本產品……經由德國GMP生技大藥廠 ，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分，請安心食用」等字樣，並委由萬日好之聲公司販售，惟均矢口否認有何犯行，被告丙○○及丁○○一致辯稱：不知所輸入 、 製造及販售之粉末含有Tadalafil（犀利士）西藥成份 ，製造前有送聯群生技有限公司（下稱聯群公司）鑑驗，結果未有該成份才製造販售，渠等沒有違反藥事法之故意云云，被告戊○○辯稱：伊係依丙○○所述，方在膠囊外包裝上印製上開說明，且該「Beatify西德萬能寶膠囊」尚未出售，亦未達著手階段 ，伊並無詐欺取財未遂之犯行云云。惟查：
㈠、本案查獲及相關物品送鑑定之過程如下：
①臺南縣調查站於95年間接獲檢舉，於95年4月21日將檢舉人
所送之「GINOLS金諾活血」檢體送藥檢局鑑定 ，結果檢出
Tadalafil西藥成分及Aminotadalafi l成份，有該局95年5
月2日藥檢參字第0950008904號函及檢驗報告書附卷（調查
卷第13、14頁）可稽。
②95年9月5日，臺南縣調查站持搜索票至合利生公司搜索，因合利生公司已結束營業而未扣得任何證物，經被告丁○○連絡被告戊○○後，得知部分西德萬能寶膠囊已送至萬日好之聲公司販售，遂於95年9月7日由調查員陪同被告丙○○、丁○○至萬日好之聲公司查扣97盒之西德萬能寶膠囊（即附表編號1所示），經臺南縣調查站將其中1盒送藥檢局鑑定，結果亦檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成份 ，有臺南縣調查站扣押筆錄（調查站卷第34、35頁）及藥檢局95年5月22日藥檢參字第0950019574號函及檢驗報告書附卷（調
查卷第15、16頁）可稽。
③被告丁○○上開連絡被告戊○○之同時，亦通知被告戊○○將西德萬能寶膠囊下架，並送回臺中，被告戊○○即於一週內雇請貨運將上開其餘之西德萬能寶膠囊送至被告丙○○所指定之臺中市○○路友人所有之空地放置，此業據證人戊○○於本院具結證明屬實（本院卷第二宗第28、29頁），並為被告丙○○、丁○○所不爭執（本院卷第二宗第29頁背面）。
④被告丙○○、丁○○於95年10月26日，自行雇用小貨車將如附表編號2-6所示名為 「西德萬能寶膠囊」之物載至臺南縣調查站查扣，有扣押筆錄附卷（調查卷第38、39頁）可稽。⑤96年4月下旬 ，被告丁○○透過廖國棟立委國會辦公室江朝輝檢送4顆名為「萬能寶膠囊」之物送藥檢局鑑定 ，鑑定結果未檢出西藥成分，有藥檢局傳真資料1件附卷 （原審卷第36頁）可稽，並經本院向藥檢局查證屬實，有該局96年12月21日藥檢參字第0960023754號函附卷（本院卷第一宗第47頁）可稽。
⑥被告丙○○及丁○○於本院聲請將扣案之物品送請聯群公司鑑定，本院依渠等聲請 ，自其2人自行送臺南縣調查站扣案之物品中隨機抽取56顆送聯群公司鑑定， 經該公司以TCL及HPLC方式檢測，並無發現有犀利士（Tadalafil）存在 ，該公司並函覆本院：本次送鑑定之「萬能寶膠囊」，與之前測試之樣品（即被告丙○○、丁○○先前自行送聯群公司檢驗之樣品）作比對，因年代久遠 （超過3年）已無保留相關膠囊與照片，所以無法正確比對相關資訊 。有該公司97年4月11日聯群字第970003號函附卷 （本院卷第一宗第104頁）可稽。
⑦本院再隨機自被告丙○○及丁○○自行送臺南縣調查站扣案之物品取樣4顆 ，函請藥檢局鑑定其內容物是否含有犀利士(Tadalafil)及Aminotadalafil成份及含量為何 ，並請註明檢驗方法並將檢驗過程資料一併送院參辦，再請其說明下列事項㈠臺南縣調查站送請該局檢驗之檢體，與本次送驗之檢體是否同一？㈡該局就上開檢測所測出含有西藥犀利士成份之含量為何？如何食用之情形下始足以影響人體？是否足以影響人體結構及生理機能？㈢本次送驗之相同檢體，先前經本院送請聯群生技有限公司鑑驗，均未檢出犀利士 (Tadalafil)成份，請就其檢驗方法及檢驗過程是否符合貴局之規範併予說明惠覆。據藥檢局函覆 ： 「一、本次送鑑物未檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分。二、由食品中
檢出西藥成分無論含量多寡均屬違法，無需再作含量測定。因此前案「GINOLS金諾活血」 檢出Tadalafil等西藥成分並無定量數據可提供。…Tadalafil等西藥成分 ，於92年核准上市，係醫師處方用藥，對同時服用有機硝酸鹽類藥品之心血管疾病患者，可能引發不良副作用……。三、來函所附聯群公司之檢驗方法，經查均屬食品添加西藥成分常用之檢驗方法。惟本局於「GINOLS金諾活血」檢體檢出過程除使用薄層層析（TCL）法外 ，另以精密之液相層析串聯式質譜分析法（LC／MS／MS）檢驗，獲得檢出成分之子代離子質譜圖，再與本局電腦質譜圖庫比對，此分析法有如指紋比對，該案依此分析方法獲致Tadalafil及Aminotadalafil 成分之比對結果。」有該局97年5月23日 藥檢參字第0970008275號函附卷（本院卷第一宗第139-140頁）足參。
⑧本院再自臺南縣調查站於95年9月7日至萬日好之聲公司所查扣之物品中隨機抽樣1盒8顆，再次函請藥檢局鑑定是否含有犀利士 (Tadalafil)及Aminotad alafil成份 ？並請註明檢驗方法並將檢驗過程資料一併送院參辦，並請說明由臺南縣調查站95年9月22日送該局檢驗之檢體 ，與本次送驗之檢體是否同一？據藥檢局函覆「一、本案送驗檢體檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分 。二、有關本局摻加西藥之檢驗流程係將檢體以有機溶媒萃取後，萃取液分別以薄層層析法（TCL）、紫外光吸光度法（UV）、氣相層析質譜（
GC ／MS）及高效液相層析串聯式質譜法（LC／MS／MS）等
方法進行檢驗。本案所送檢體檢出Tadalafil西藥成分及Aminotadalafil成分，係經比對該三者對照品之TCL RF值 、呈色反應及LC／MS／MS資料檔而確認。至於來函所詢本案送驗檢體是否與臺南縣調查站95年9月22日送驗檢體相同乙節 ，經檢視兩次送驗檢體之品名、製造日期、有效日期皆相同，唯鑑於本局曾受理相同品名之檢體前後送驗，其外盒標示雖相同而檢驗結果不同之案例，故本案無法就上述因素雷同，遽以判斷該兩檢體是否相同。」有該局97年8月14日藥檢參
字第0970013007號函附卷（本院卷第二宗第16頁）可稽。
⑨由上開查獲及鑑定過程可知，臺南縣調查站所送鑑定之「GINOLS金諾活血」檢體檢出有犀利士 (Tadalafil)及Aminotadalafil成份，另臺南縣調查站至萬日好之聲公司查扣之「西萬能寶膠囊」，經其送藥檢局鑑定，以及本院再次送藥檢局鑑定結果，亦均檢出犀利士 (Tadalafil)及Aminotadalafil成份 ，惟被告丙○○及丁○○2人於95年10月26日自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」，經本院抽樣送請聯群公司及藥檢局鑑定，則均未檢出犀利士 (Tadalafil)及Aminotadalafil成份（聯群公司僅作犀利士鑑定），顯然臺南縣調查站至萬日好之聲公司查扣之「西萬能寶膠囊」，與被告丙○○及丁○○自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」不同 。其2人雖供稱渠等自行送至臺南縣調查站查扣之「西萬能寶膠囊」與臺南縣調查站在萬日好之聲公司所查扣之「西萬能寶膠囊」相同，惟查，臺南縣調查站在萬日好之聲公司所查扣之「西萬能寶膠囊」係在95年9月7日即查扣，被告丁○○亦供稱當日即請被告戊○○將其餘「西萬能寶膠囊」回收並送至台中，被告戊○○於本院亦證稱在被告丁○○通知後一週內，即雇請貨運將上開其餘之西德萬能寶膠囊送至被告丙○○所指定之臺中市○○路友人所有之空地放置，惟被告丙○○、丁○○卻遲至一個多月後之95年10月26日，始自行雇用小貨車將如附表編號2-6所示名為 「西德萬能寶膠囊」之物載至臺南縣調查站查扣，此顯不合常理，參諸證人甲○○於本院所證：第一批（即5千顆）及第二批（
即12萬7千顆）膠囊，大約各作兩個禮拜等語（本院卷第二
宗第27頁背面），即製造上開膠囊僅須兩週的時間，自有合理懷疑被告丙○○ 、丁○○2人於95年10月26日自行雇用小貨車載至臺南縣調查站查扣如附表編號2-6所示之 「西德萬能寶膠囊」， 係於臺南縣調查站95年9月7日查扣如附表1所示之「西德萬能寶膠囊」後，另行委由他人加工製造不含犀利士 (Tadalafil)及Aminotadalafil成份之「西德萬能寶膠囊」後，再聲請本院重新鑑定，欲用以混淆鑑定結果，且其2人既於95年10月26日將所有之「西德萬能寶膠囊」 送臺南縣調查站查扣，又何以於96年4月下旬，另有4顆「西德萬能寶膠囊」透過廖國棟立委國會辦公室江朝輝送至藥檢局鑑定，並得出未檢出西藥成分之結果？故本院認被告丁○○及丙○○2人於95年10月26日 自行雇用小貨車載到台南縣調查站供查扣之如附表編號2-6所示之「西德萬能寶膠囊」， 就本案而言並無證據能力。
㈡被告丙○○、丁○○2人前開犯罪事實 ，亦分別據證人甲○○於調查站（調查卷第10、11頁）及本院（本院卷第二宗第27 頁）；證人戊○○於本院（本院卷第二宗第28、29頁）
證述明確，並有食品委託加工契約書、總代理合約書、臺中市政府營利事業登記證、經濟部工廠登記證、統一發票（載明13 萬2千顆膠囊，依甲○○於本院所證，第1次是製造5千顆，第2次為12萬7千顆）、「Beatif y西德萬能寶膠囊」外包裝（以上均影本）、 行政院衛生署93年7月21日衛署字第0930028 885號函及附件之 「勝戰士強勝膠囊」國產食品產製前配方審查結果表 、切結書各1份、臺南縣調查站扣押筆錄、扣押物品目錄表、 扣押物品收據各2份附卷可稽，復有如附表編號1所示之「Beatify西德萬能寶膠囊」扣案足憑。而「金諾活血膠囊」及附表編號1之「西德萬能寶膠囊」，
經送藥檢局以薄層分析法（TLC）發現可疑成分後， 再以較為精確之液相層析質譜分析法鑑定結果，確認均含有「Tadalafil」及「Aminotadalafil」（為Tad alafil之類緣物）
等西藥成份，亦有藥檢局95年5月2日藥檢參字第0950008904號函及附件之檢驗報告書、95年9月22日藥檢參字第0950019574號函及附件之檢驗報告書、96年9月12日藥檢參字第0960017230號函及附件之液相層析串聯式質譜分析法實測質譜圖各1份，及97年8月14日藥檢參字第0970013007號函及檢驗報告書附卷足憑。被告丙○○、丁○○委由青益公司製成膠囊之粉末，顯含有犀利士「Tadalafil」 西藥成份及其類緣物「Aminotadalafil」成份，係屬藥事法所規範之藥品，且因被告丙○○、丁○○未經申請核准即輸入、未經申請核准即委由不知情之青益公司製成膠囊，該藥品自為藥事法所規範之禁藥（亦為偽藥）。 被告丙○○及丁○○2人及渠等之選任辯護人雖辯稱，在製造前有將樣品送聯群公司以較低階之薄層分析法（TLC）鑑定 ，結果未檢出西藥成份才委由青益公司製造，並聲請再將如附表編號1之 「西德萬能寶膠囊」送藥檢局以較低階之檢驗方法即薄層分析法（TLC）鑑定是
否仍驗出有西藥成分，惟查，被告丙○○及丁○○2人當初
送聯群公司鑑定之樣品，因年代久遠（超過3年）已無保留
相關膠囊與照片，所以無法正確比對相關資訊，有該公司97年4月11日聯群字第970003號函附卷（本院卷第一宗第104
頁）可稽，即被告及選任辯護人等人亦無法證明兩者同一，既與附表編號1之物品是否相同有疑義，則被告2人先前送聯群公司鑑定之結果，自難為其2人有利之認定。 再者 ，「
金諾活血膠囊」及如附表編號1之「西德萬能寶膠囊」 經臺南縣調查站送藥檢局鑑定時，以及本院送藥檢局鑑定時，藥檢局均係以薄層分析法（TLC）發現可疑成分後 ，再以較為精確之液相層析質譜分析法鑑定結果 ，確認均含有 「Tadalafil」及「Aminotadalafil」（為Tadalafil之類緣物）等西藥成份， 亦有藥檢局96年9月12日藥檢參字第0960017230號函及附件之液相層析串聯式質譜分析法實測質譜圖存卷（原審卷第49頁），及該局97年5月23日藥檢參字第0970008275號函附卷（本院卷第一宗第139-140頁）足參，被告及選任辯護人聲請再將如附表編號1之「西德萬能寶膠囊」 送藥檢局以較低階之檢驗方法即薄層分析法 （TLC）鑑定是否仍驗出有西藥成分，自無必要，併此敘明。另被告丙○○、丁○○所提出行政院藥物食品檢驗局函復廖國棟立法委員國會辦公室之傳真文件，雖記載該國會辦公室所送驗之4顆 「萬能寶膠囊」檢驗結果未檢出西藥成分，惟被告丙○○、丁○○及選任辯護人亦均陳述無法證明該4顆膠囊與附表編號1所示之物是同一批等語（本院卷第一宗第88頁），且本件係於95年9月7日即遭法務部調查局臺南縣調查站查獲，依被告丙○○、丁○○供述，於95年10月26日即全面回收交付臺南線調查站扣案，既已全數交付扣案 ， 又何來4顆「萬能寶膠囊」
自行送驗，被告丁○○於本院陳稱：「（問：請廖國棟立委送鑑的4顆膠囊何來？）是我自己吃剩的 。（問：你為何有這種東西？）我忘記了。我本來自己在吃，之前亂丟，後來無意中又找到。」等語（本院卷第一宗第88頁），亦顯與常情相悖而難採信。既無證據證明該送驗之「萬能寶膠囊」與扣案附表編號1之膠囊屬同一產品 ，是該傳真文件亦無從為有利於被告等之認定，亦併此敘明。
㈢按，未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥；又製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核准，擅自製造者，即為偽藥，藥事法22條第1項第2款、第39條第1項、第20條第1款分別定有明文。經查，被告丙○○於調查時供述：在93年間我朋友蘇國光提供原料及配方，委託台中縣大雅鄉昱沅企業股份有限公司打錠製造膠囊，我們以「勝戰士強勝膠囊」及「vigopower強勝膠囊」食品名義對外販售 ，在93年底經台中市衛生局查獲，經檢驗後認為含有西藥成份，便以違反藥事法移送台中地檢署偵辦，後經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑6月。合利生公司販售「Ginols金諾活血膠囊」，該產
品原料配方和我前述違反藥事法之「勝戰士強勝膠囊」及「vigopower強勝膠囊」相同 ，我因為遭查獲案件在法院審理中，因此，在94年11月間我就將剩下的原料配方，以10萬元賣給丁○○，後來他成立合利生公司後，就將該原料配方製成「Ginols金諾活血膠囊」販售 (調卷第5頁背面)，復有臺灣臺中地方法院94年度訴字第3295號判決可參，顯然本案膠囊之原料配方與被告丙○○於93年所犯違反藥事法之「勝戰士強勝膠囊」及「vigopower強勝膠囊」相同 ，又本案扣案之「Beatify西德萬能寶膠囊」， 原名係「Ginols金諾活血膠囊」，亦經被告丙○○、丁○○、 戊○○3人供明在卷，是被告丙○○、丁○○輸入、製造及販賣之物品，係具有足以影響人類身體結構及生理機能之功效或作用，為藥事法所規範之藥品自知之甚明。另被告丁○○以合利生公司名義與威沅公司於94年10月15日所簽訂之買賣契約書亦載明：買賣標的為勝戰士強勝膠囊vigopower的一切權利 ，有該買賣契約書影本附卷（調查卷第22頁）可稽，被告丁○○於本院亦自承：被告丙○○有跟伊說這些東西是從大陸進口的，他說要製成膠囊，所以伊叫青益公司製造等語（本院卷第一宗第89頁），並參諸被告丁○○其後均與被告丙○○一同委由青益公司製造、一同至冠豪公司洽談買賣事宜，業據被告丙○○、丁○○供明在卷，並經證人甲○○、戊○○具結證明屬實，顯見其兩人關係菲淺，其亦應知悉上情無訛。被告丙○○、丁○○二人既明知該等物品含有犀利士（Tadalafil）
西藥，仍委託青益公司將前開粉末製成膠囊狀並委由啟業公司包裝，再為販賣，顯具有擅自製造禁藥及明知為禁藥而販賣之故意甚明。被告丙○○、丁○○徒以先前曾送聯群公司鑑定為由而以無犯罪故意置辯，並無足採，其2人犯行洵堪
認定。
㈣被告戊○○雖以前詞置辯，惟查，被告戊○○於偵查中係供述：「（問：你在產品說明上面為何寫說『本產品經由德國GMP生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成』？） 丁○○跟我接洽時跟我說是國外進口的，是低溫萃取而成，我問他是否為德國進口，他說是。（問：丁○○有無提供給你德國生產證明？）沒有。（問：丁○○有無跟你說是何藥廠？）沒有。（問：德國生技大藥廠是指何藥廠？）丁○○沒說國外藥廠名字，我就自己這樣寫。（問：你說丁○○跟你說是德國進口的有何證明？）沒有。當初我以為是食品不是藥品，他不是成品從國外進口，是原料來自於國外。」等語（偵查卷第13、14頁），明確供稱是丁○○所告知，惟於同日偵查中，被告丁○○供稱：「（問：你有跟戊○○講說製造這些膠囊的原料何來？）我有跟他說我跟朋友買的。（你有跟他說產品是國外進口？）我只說這是跟朋友買的，朋友跟國外進口的，丙○○說他從大陸進口的」等語（偵查卷第15頁），與被告戊○○所述不符後，被告戊○○始於原審之後改稱關於上開記載是被告丙○○所告知，則其前後供述不一，供詞已有可疑。再查，證人即被告丙○○於原審審理時雖證稱：伊如何跟被告戊○○說的，已經忘記了，印象中有提到是GMP工廠生產的部分原料，沒有說是那一國的GMP工廠生產的原料，伊賣給丁○○時並未跟他說原料是從何而來的等語；於本院再供稱：「（問：對於被告戊○○所稱關於盒子上面的標示是你跟他說的，有無爭執？）沒有。（問：你為何要跟他談這個？）聊天的時候講的。」等語（本院卷第一宗第71頁），惟參諸被告戊○○與合利生公司交易時，尚要求合利生公司出具保證書證明勝戰士強勝膠囊保證合法食品，絕不含西藥或摻雜逾越食品管理法所規定之物質，有該保證書影本附卷（調查卷第23頁）可稽，顯見其購買上開產品非常慎重其事，惟對於該產品是否 「經由德國GMP生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成」一事，竟僅於聊天時聽被告丙○○提及，並未加以查證，亦未要求一併記載於保證書上，即遽予採信 ，並印刷在「Beatify西德萬能寶膠囊」外包裝上，此實難令人採信，被告丙○○上開於審理時之供述，應係附和被告戊○○之辯詞，不足採信。再查，一般人對於藥品之認知，除非係經醫師或藥師告知，否則僅能信賴包裝盒上之記載，而萬日好之聲公司僅係一廣播公司，販售者並不具有醫師或藥師資格，以一般消費者見到上開 「經由德國GMP生技大藥廠，以尖端科技低溫萃取而成，不含西藥成分，請安心食用」之字樣，自易產生信賴而予以購買，參諸被告戊○○於包裝盒上同時印有一盒（8顆）售價為3980元， 平均一顆售價高達近5百元，與實際成本相差甚遠 ，顯見其確有為較易銷售謀利而為上開記載，其有不法所有之意圖甚明，又其非但在包裝盒上印刷上開文字，且已將上開產品送至萬日好之聲公司販售，雖尚未售出，惟仍屬已著手於詐欺取財之犯罪行為，而構成未遂，其所辯不知情且尚未著手云云，核屬卸責之詞，委無足採，其犯行亦堪認定。
二、按「製造偽藥及禁藥為單純一罪，依較重之製造禁藥罪處斷，不發生相像競合問題，原判決認係想像競合犯從一重處斷，亦有可議。」最高法院82年度台上字第1820號判決意旨可資參照，故核被告丙○○、丁○○所為，係犯修正前藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪 （自大陸地區私運物品進入台灣地區，以私運物品進口論，懲治走私條例第12條可資參照，另藥事法第82、83條於95年5月5日修正， 依同法第106條規定，自95年7月1日施行，被告丙○○、丁○○輸入禁藥之行為，係在修正條文施行前所犯，故依修正前之規定論處）、修正後藥事法第82條第1項之製造禁藥罪及第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪；被告戊○○所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪 。公訴意旨雖漏論被告丁○○共同輸入禁藥之行為，惟此部分既與渠等共同製造禁藥之行為，有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪之關係，本院自得併予審理（被告2人行為後， 刑法業於95年7月1日修正施行，修正後刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。） 被告丙○○、丁○○2人委由不知情之青益公司製造禁藥，為間接正犯 ，且其2人就前揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，最高法院95年度臺上字第1079號判決可資參照。本案被告丙○○ 、丁○○雖先後2次製造禁藥及販賣禁藥，惟渠等第1次所為，均係為供試用 ，待試用反應不錯後，再大量輸入、製造及販賣， 此參諸渠等第1次製造及販賣之量僅1公斤並製成5千顆膠囊， 而第2次之量則為30公斤並製成12萬7千顆 ，以及渠等販賣之對象均為冠豪公司負責人戊○○即可知，故於行為概念上，係在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，具有反覆性及延續性，堪認為包括的一罪，均應論以集合犯，公訴意旨認被告丙○○、丁○○前開犯行應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，尚有未洽。被告丙○○、丁○○2人輸入禁藥之目的 ，即為製造禁藥，且輸入禁藥係在刑法修正前所犯 ，與其2人所犯製造禁藥罪，有方法目的之牽連關係，爰從情節較重之製造禁藥罪處斷。又被告丙○○ 、丁○○2人製造禁藥及販賣禁藥之行為均延續至95年7月以後，所犯上開2罪犯意各別、行為不同，自應予分論併罰 ，公訴意旨認上開2罪應依修正前刑法第55條後段之規定論以牽連犯，容有未洽，亦附此敘明。另按「累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑之一部執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，故犯罪行為如在徒刑執行完畢之前，無從認其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合，無刑法第四十七條之適用。原判決認定上訴人洪○吉於民國六十三年三月八日犯妨害自由罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑二月確定，於同年十二月三十日執行完畢，而本件認其連續侵占農會公款時間，係自五十四年至六十四年四月八日，如皆無訛，其連續侵占行為顯在其妨害自由罪刑裁判執行之前，論以累犯，顯屬違法。」最高法院70年度台上字第1521號判決可資參照。本案被告丙○○前所犯之藥事法係於95年2 月15日易科罰金執行完畢，其本件犯行則自94年間即犯，且其所犯上開各罪為集合犯之一罪，故就本件而言自非累犯，併此敘明。又被告戊○○已著手於詐欺取財之實施，惟未生詐得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
三、原審認被告3人均罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見
，惟查：㈠、如附表編號2-6所示之物，係被告丙○○、丁
○○2人於95年9月7日遭查獲後，另行製造不含犀利士成分
之膠囊後再自行送臺南縣調查站扣案，原審逕認與附表編號1所示之物相同亦含有犀利士成分而併予沒收，自有未洽；
㈡如附表編號1所示之物，業由被告丙○○、丁○○2人出售予被告戊○○，僅被告戊○○尚未付款予被告丙○○、丁○○，而被告戊○○交付上開物品予萬日好之聲公司，亦僅為談經銷而尚未出售予該公司，亦據被告戊○○供明在卷（參本院卷第二宗第29頁），故上開物品仍屬被告戊○○所有，而被告戊○○係犯詐欺取財未遂罪，並非與被告丙○○、丁○○2人共犯藥事法犯行，故上開物品僅得就被告戊○○部
分諭知沒收，原審併在被告丙○○、丁○○所犯藥事法部分諭知沒收，亦有未洽；㈢、本案被告丙○○、丁○○所犯，惟依上開最高法院82年度台上字第1820號判決意旨，僅從較重之製造及販賣禁藥罪處斷，原審不採公訴意旨所認之製造及販賣禁藥罪，而改以製造及販賣偽藥罪論處，亦有未洽。被告3人上訴意旨，均以否認犯行，指摘原判決不當 ，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○之前犯藥事法甫被查獲不久，仍不知悔悟而再犯本案，被告丁○○亦明知上開禁藥可能危害消費者之身體健康，猶與被告丙○○共犯本案，動機可議，目的不善，製造及販賣之禁藥數量甚多，再考量被告丙○○、丁○○2人之分工及參與之程度 ，另被告戊○○為獲取暴利而犯本案，惟實際上尚未出售獲利，暨渠等之智識程度，犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告3人犯罪時間均在96年4月24日以前，渠等所犯 均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，爰均依法減刑2分之1，並就被告戊○○部分，併諭知易科罰金之折算標準，就被告丙○○、丁○○部分，各定其應執行之刑。末查，被告戊○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，並考量上開產品尚未銷售使他人陷於錯誤而購買等一切情狀，認被告孟良經此罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，用啟自新。
四、扣案如附表編號1所示之物，為被告丁○○ 、丙○○販售予被告戊○○，為被告戊○○所有，業據說明如上，且為被告戊○○供犯罪所用，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，在被告戊○○項下諭知沒收 ，其餘如附表編號2-6所示之物，雖為被告丁○○、丙○○所有，惟係渠等事後用以混淆本案所用之物，並非供渠等犯藥事法或預備犯藥事法，或因違反藥事法所得之物，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，修正前藥事法第82條第1項、 修正後藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法2條第1項、第11條、第28條、第339條第1項、第3項、第25條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、
第74條第1項第1款、修正前刑法第55條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　2 　　日刑事第十庭　審判長法　官　林 照 明
法　官 蔡 名 曜
法 官 郭 瑞 祥
上列正本證明與原本無異。
丙○○、丁○○部分得上訴。戊○○部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官 李 妍 嬅
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　2 　　日【附錄論罪科刑法條】
藥事法第八十二條第一項：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項、第三項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰
金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│名稱 │ 數量 │備註 │
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│ 1 │西德萬能寶膠囊 │95盒，│共扣97盒，│
│ │ │每盒8 │其中2盒送 │
│ │ │顆，共│鑑定用罄 │
│ │ │760顆 │ │
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│ 2 │西德萬能寶膠囊 │ 25箱 │係丙○○、│
│ │ │ │丁○○自行│
│ │ │ │送臺南縣調│
│ │ │ │查站扣案 │
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│ 3 │西德萬能寶膠囊 │ 16箱 │同上 │
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│ 4 │西德萬能寶膠囊 │ 1箱 │同上 │
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│ 5 │西德萬能寶膠囊 │ 5箱 │同上 │
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│ 6 │西德萬能寶膠囊 │ 1袋 │同上 │
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丙○○、丁○○部分得上訴。戊○○部分不得上訴。