96年度上訴字第619號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：96 年 04 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第619號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　徐承蔭　律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第3396號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第13672號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國（下同）94年初，向林玉釧所營坐落嘉義市○○路370號之允泰企業有限公司（下稱允泰公司），購入811型玩具漆彈槍後，其明知未經許可，不得製造或販賣持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，竟以不明之方式將上開玩具漆彈槍改造成可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000），而持有該可發射金屬具有殺傷力之槍枝，並置於其所營址設台中縣豐原市○○路47號之泰暘企業行軍用品社，等候買主上門。嗣於同年4月底某日，適逢張峻漳（業經原審法院另案判處有期徒刑1年8月，併科罰金新台幣6萬元確定在案）至被告所營之上開軍用品社，欲購買槍枝獵打飛鼠及斑鳩，被告遂以新台幣（下同）15000元之價格，出賣上開可發射金屬具有殺傷力之改造空氣長槍1枝予張峻漳。嗣於同年6月29日21時10分許，張峻漳駕駛車牌號碼5970─LM號自用小客車，攜帶持有前開改造空氣長槍1枝，行經台中縣豐原市○○路與綠山巷口時，為警查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造空氣長槍1枝；張峻漳復於偵查及臺灣臺中地方法院審理時自白，並供出槍枝來源，而得悉上情。因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造、販賣可發射金屬具有殺傷力之其他各式槍砲之罪嫌，其未經許可製造可發射金屬具有殺傷力之其他各式槍砲罪及未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之其他各式槍砲罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之未經許可販賣可發射金屬具有殺傷力之其他各式槍砲罪處斷云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。三、訊據被告甲○○雖坦承於94年初有向案外人林玉釧所營之允泰公司購入811型玩具漆彈槍後，置於其所營之泰暘企業行軍用品社，嗣於同年4月底某日，以15000元之價格出售予案外人張峻漳等事實不諱，惟矢口否認有製造、販賣可發射金屬具有殺傷力之其他各式槍砲之犯行，辯稱：伊購入上開811型玩具漆彈槍後，即置於伊所營泰暘企業行軍用品社之展示架，並未改裝，嗣張峻漳來買時，伊即從展示架取下直接打包給張峻漳。張峻漳來買時除了購買上開槍枝外，還買了1瓶12盎司之CO2鋼瓶、拋棄式內容量12公克之CO2鋼瓶20支及2包BB彈，共計15000元。又張峻漳購買後係經過2個月始被查獲，是否這段時間為張峻漳或他人所改造，伊不知情，但伊並未加以改造云云。四、查本件公訴人認被告涉犯上開製造、販賣可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以⑴扣案之槍枝經送鑑定結果單位面積動能為61.08、59.66、59.66焦耳／平方公分。⑵證人陳紹平即生產製造上開811型漆彈槍之松捷企業有限公司（下稱松捷公司）負責人於偵訊結證稱：公司賣出之玩具槍均無殺傷力。⑶允泰公司出具之811型漆彈槍之動能測試報告最大動能為14焦耳／平方公分。⑷被告坦承出售811型漆彈槍予張峻漳，且其出售獲利近9成，並告誡張峻漳不可以用來打人，顯見其知悉所售之槍枝具有相當之殺傷力等為其論據。惟查：㈠證人陳紹平於原審到庭結證稱：伊從事玩具槍製造業，店名松捷公司，生產玩具空氣槍，與被告經營之泰暘企業行軍用品社並無業務往來，因產品是賣給代理商，代理商再售予店家，被告帶來的811型槍枝係伊公司生產、出售，送鑑之槍枝（業於95年3月8日執行銷燬，見原審卷第33頁），從外觀看，槍管有加長，至於有無改造要看槍枝之內部，必須將槍枝送往公司檢驗才知有無改造。自91年起生產製造玩具槍都不須送檢驗殺傷力，只需自行檢驗不超過20焦耳／平方公分即可出售，公司生產係附贈鋁珠，但係以鋼珠測試動能，以便符合內政部刑事警察局以鋼珠測試動能之標準，若更換較長之槍管或彈簧，或加大彈簧線徑或氣嘴加大，均會增加動能，網路上有人在賣槍管等零件，彈簧可在五金行購得，811型漆彈槍公司建議零售價是15000元，代理商給零售商之價格是8000元至9000元，公司所販售之槍枝外包裝及盒子均與被告帶來的相符，販售811型槍枝時，盒內附贈之配件為保養拆卸工具、鋁彈約100顆及槍枝分解圖等語（見原審卷第 45頁至第47頁），則案外人張峻漳持有送驗之槍枝，其槍管較松捷公司生產製造、出售之槍枝為長，堪以認定。㈡允泰公司出具予泰暘軍用品店之811 型漆彈槍動能測試報告，最小動能為10焦耳／平方公分，最大動能為14焦耳／平方公分，有該測試報告附卷可稽（見94年度偵字第13672號卷第27頁），是允泰公司售予被告之811型漆彈槍，不具殺傷力之事實，亦堪以認定。㈢證人張峻漳於原審到庭結證稱：當時伊因工作受傷，在家無聊，住處附近有斑鳩，問被告所賣的槍可否打斑鳩，當時買了槍，附贈1支大鋼瓶及1瓶鋼珠，伊另外買了1支大鋼瓶，共支付15000元之現金，當時被告將伊所購買之槍枝等物全放在如庭上之紙盒內，再蓋上盒蓋，買槍時，伊只有問被告槍枝可否打斑鳩，被告說可以，當時沒有問多遠距離可以打下斑鳩，伊買回後，坐在二樓椅子上，把槍放在防盜之鐵窗空隙，朝停在電線桿的斑鳩射擊，當時槍口距離斑鳩之長度約10公尺左右，當時鋼珠有射到斑鳩，斑鳩從電線桿掉下地面後又飛走了，也有打檳榔樹的樹幹，有的會崁入樹幹內，有的則彈出去，伊當時至被告店裡看到店內掛有很多把槍，伊向被告說要打斑鳩，被告就直接拿掛在店裡展示之槍枝給伊，不是拿庫存的槍，購買時並沒有要被告保證可將斑鳩打下等語（見原審卷第49頁至第51頁、第53頁）。而被告於原審審理期日帶來之紙盒，是瓦楞紙作成之長方形紙盒，盒內長83.8公分、寬23公分、高8公分，盒蓋長87公分、寬26公分、高8.3公分，盒蓋上貼有軟式空氣槍持有人必先閱讀及應注意及負責事項之貼紙等情，業經原審當庭勘驗屬實（見原審卷第51頁）。另被告係經營泰暘企業行，有台中縣政府營利事業登記證影本及臺中縣營業人銷售額與稅額申報書（401）等在卷可按（見94年度偵字第13672號卷第8頁、第45 頁至第64頁），且被告前於92年11月間某日，因收受姓名、年籍均不詳之人交付具殺傷力之空氣槍1枝，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第5392號聲請簡易判決處刑後，原審法院豐原簡易庭於93年7月20日以93年豐簡字第 269號判處有期徒刑2年，緩刑3年確定在案，亦有上開案號之簡易判決處刑聲請書及刑事簡易判決書等各1份在卷足參（見同上偵查卷第72頁至第74頁）。又被告當初係拿店內之展示槍枝售予證人張峻漳，並將證人張峻漳所購之槍枝等物，放入紙盒內並蓋上盒蓋，且送鑑之槍枝其槍管業已加長等情，已詳如上述，則被告當時出售交予證人張峻漳之槍枝，如其槍管業已加長，如何放入松捷公司裝置811型漆彈槍之紙盒內並蓋上盒蓋？又證人張峻漳當時除購買槍枝外，另加購大鋼瓶，被告係以8000元之代價購入811型漆彈槍，有允泰公司出貨單在卷可憑（見13672號偵查卷第26-1頁），被告將槍連同鋼瓶以松捷公司建議槍枝之零售價15000元出售，實無公訴人所指獲利近9成之情形。準此，被告在無厚利可圖之情形下，干冒緩刑遭撤銷且再罹重罪刑責之高風險，而改造槍枝出售，並將其改造具有殺傷力之槍枝，肆無忌憚地公然展示在店內，復大費周章另行製作可放置槍管已加長之改造槍枝之包裝紙盒，實與常情有違，是證人張峻漳上開證言之真實性，即啟人疑竇。㈣證人張峻漳向被告購買槍枝後，並未借予他人，除了加裝紅外線瞄準器外，並未對槍枝作何改變一節，固據證人張峻漳於原審審理時證述在卷（見原審卷第55頁），且扣案之槍枝經鑑定結果，認係空氣長槍，以外接中型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射，測得鋼珠（直徑約8mm、重2.1克）之發射速度分別為171、169、169公尺／秒，計算其動能分別為30.70、29.99、29.99焦耳，單位面積動能分別為61.08、59.66、59.66焦耳／平方公分，有內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1份在卷可稽（見94年度偵字第12909號卷第3頁至第6頁），而殺傷力定義，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；依日本科學警察碰究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，有槍枝殺傷力鑑驗說明在卷可憑（見94年度偵字第13672號卷第69頁），是扣案之上開槍枝具有殺傷力，固堪認定。惟本案係因證人張峻漳為警查獲持有具有殺傷力之槍枝，經其供出槍枝購自被告，而改造槍枝使之具有殺傷力，其法定刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金；持有具有殺傷力之槍枝其法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金，二者刑度差異甚大，且被告出售槍枝予證人張峻漳後約2個月，證人張峻漳始為警查獲，參以時下上網學改槍之新聞屢見不鮮，網路上亦可輕易購買改造槍枝之相關套件，有奇摩新聞及拍賣訊息等相關資料在卷可參（見原審卷第68頁至第84頁），扣案之槍枝既已脫離被告持有約2個月，而該期間已足對該槍枝加以改造，況證人張峻漳如坦承改造，將受較持有罪更重之刑事處罰，實難期其據實為不利於己之陳述，復參酌被告向允泰公司購得之811型漆彈槍本即具有一定之動能，如朝人射擊可能造成一定之傷害，被告於出售時叮嚀證人張峻漳勿對人射擊，於情無違，實難以此逕認被告對於槍枝具有殺傷力有所認識，亦難單憑利害關係人即證人張峻漳所為其未曾改造之證言，即遽為不利於被告之認定。㈤至檢察官上訴意旨雖指稱①證人證人陳紹平於原審證稱：「從外觀看，槍管有加長」，然而被告對輕易可判明之槍管已更換加長乙節，於警詢、偵查都不爭執，足證槍管加長、改造，是出於被告之手。②原審引為被告有利之證據長方紙盒，並非出於證人張峻漳，自不能證明張峻漳向被告購買扣案之槍枝係用該紙盒包裝；退而言之，槍管既可拆卸換裝，以該紙盒容量、槍管、槍托拆卸後，足可裝入該紙盒，原審並未就槍管長度為測量，亦未實際拆卸包裝，就以質疑之詞臆斷證人張峻漳證詞之真實性可疑，認事採證，毫無法則可言云云。但查檢察官以被告於警詢、偵查不爭執上開槍枝槍管有加長，即推定上開槍枝係被告所改造，顯屬臆測，蓋上開槍枝自被告出售後，至少尚經過證人張峻漳持有約有2個月之久，始為警查獲，是未可擅自認係被告所改造。又原審引為被告有利之證據即長方紙盒，縱非出於證人張峻漳，但該長方紙盒與原製造廠商松捷公司所販售槍枝之外包裝及盒子均相符，已據松捷公司之負責人陳紹平於原審結證在卷（見原審卷第47頁），是原審以該長方紙盒引為被告有利之證據，採證並無違背經驗法則之處。另該長方紙盒既與原製造廠商松捷公司之紙盒相符，則原審縱未就槍管長度為測量，及未實際拆卸包裝，亦不影響原審之採證認事。故亦無法以此資為不利於被告之證明。㈥綜上所述，足證被告上開所辯，尚非虛妄。本件公訴人所提出之證據，既不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。五、原審調查後，以被告之犯罪並不能證明而為無罪之判決，核無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，並無理由（已如上述），應予駁回。六、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日刑事第八庭審判長法官羅得村法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。除檢察官得上訴外，餘不得上訴。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官周巧屏中　　華　　民　　國　　96　　年　　4 　　月　　10　　日

臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第619號

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