臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第815號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 04 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第815號上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　郭隆偉律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2666號中華民國96年1月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第12618號，及經臺灣板橋地方法
院檢察署檢察官移請95年度偵字第5114號、95年度偵字第14950
號、95年度偵字第14951號併案審理），提起上訴，並經臺灣板
橋地方法院檢察署檢察官併案審理（96年度偵字第13127號中之
關於華美雪珠膏至95年6月30日部分），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同連續製造偽藥，累犯，處有期徒刑肆年。
事 實
一、丙○○曾因違反藥事法案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑伍月，於民國（下同）九十二年十二月二十九日易科罰金而執行完畢。詎仍不知悔改。丙○○基於概括之犯意，連續有如下之犯行：
(一)丙○○係華昌製藥生化科技股份有限公司（設台南縣官田二鎮村○○街四十三號）之董事，並為實際從事藥品販賣業務之人，丙○○明知製造藥品應將其成分、規格、性能及製法之要旨，檢驗規格、方法、有關資料、證件，連同標籤、仿單及樣品，申請主管機關即行政院衛生署查驗登記，並繳納證書費、查驗費，經核准發給藥品許可證後，始得製造、販賣；未經核准，擅自製造、販賣者，即屬藥事法第二十條第一款所規定之偽藥。竟與丁○○基於共同製造偽藥之概括犯意聯絡，於民國（下同）九十二年十月間某日起至九十三年十月止，連續多次受丁○○委託，由羅文峰提供摻有Sildenafil及Tadala fil西藥成分（複方產品）之原料，再由丙○○委託不知情之天威生化科技有限公司（址設臺北縣新莊市○○路三八七巷十一號一樓，以下簡稱天威公司，前身為亞鼎食品企業有限公司，已於九十三年一月八日解散），在天威公司之廠房內，製成膠囊狀之偽藥（即起訴書所稱之犀力士）後，復基於販賣之概括犯意，以每顆獲利約新台幣（下同）十幾元之代價，販賣上開偽藥予丁○○多次。嗣於九十三年十月二日，在丁○○租住處台中市○○○街四十五號五樓之五及台中市○○街九巷六號，各扣得丙○○賣給丁○○之上開偽藥七百七十顆及五百三十顆。
(二)丙○○係如來藥品有限公司之負責人，並為實際從事藥品製造業務之人，明知未依法申請主管機關即行政院衛生署查驗登記，經核准取得藥品許可證之藥品，即為藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，不得製造、販賣。１、竟自九十一年起至九十三年間止，基於製造及販賣偽藥之概括犯意，在台北縣三重市○○路○段六十五巷五弄一號內，以不明中藥成分再加上含有Sildenafil西藥成分一同磨粉混合，再委託不知情之天威公司，在天威公司之廠房內，以每顆新台幣（下同）三毛五之代價製成膠囊狀之偽藥壯陽藥劑，並在台北縣三重市○○路○段六十五巷五弄一號將前揭偽藥以每顆九元、二十五元之價格販賣予丁○○或其他不特定之消費者。２、其又明知「華美雪珠膏」係華昌製藥生化科技股份有限公司（下稱華昌公司）所生產製造，經行政院衛生署申請許可製造及領有之許可證字號之藥品，竟基於製造偽藥之概括犯意，自九十二年起至九十五年六月三十日止，在台北縣三重市○○路○段六十五巷五弄一號內，以薄荷腦、冰片及冬綠油等華昌公司衛生署核准藥品，製造「華美雪珠膏」偽藥，並於製造完成後，多次販賣予張錫輝。
(三)丙○○明知塗改或更換有效期間之標示者，即屬藥事法第二十條第四款所規定之偽藥，竟將其於九十一年間向不知情之丁○○購入之「膚必好親水性軟膏」，於九十三年六、七月間，以每瓶三百五十元之價格，將其已更換過有效期間標示為九十三年二月十日至九十六年三月九日之「膚必好親水性軟膏」二大箱共二十四瓶，透過其不知情之員工林秀淑販賣予奇麟實業社之負責人胡豐豔（涉嫌違反藥事法罪行，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十五年度偵字第六二二號緩起訴處分確定在案），再由胡豐豔於九十四年農歷春節前某日及同年三月二日，復以每瓶四百元之價格，將上開偽藥轉賣予屏東縣屏東市○○路三○七號一樓之保谷中藥行之負責人蔡天財（涉嫌違反藥事法罪行，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五一四二號為緩起訴處分確定在案），並提供小化妝盒七百盒予蔡天財自行分裝為小瓶裝，及更換有效期間之標示為製造日期：九十四年二月六日，有效日期：九十七年二月六日。嗣於九十四年九月二十八日上午九時四十五分許在上述保谷中藥行內，為屏東縣衛生局稽查人員當場查獲，並扣得上開偽藥大瓶裝一瓶、小瓶裝一六九瓶，始循線查悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並經法務部調查局航業海員調查處、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊分別移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移請併案審理。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一五九條之一至第一五九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一五九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一五九條之五定有明文。查下述本案被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，
以之作為證據為適當，揆諸上開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）除否認犯罪事實欄一之(一)部分中之製造行為外，餘均坦白承認，並查：
(一)上揭犯罪事實欄一之（一）部分：業據被告於原審審理時供以：起訴書所載之犀力士偽藥確實是丁○○委託其製造的，裡面摻有西藥等語（見原審卷第六十六頁），核與丁○○於本院證稱：其有委託被告膠囊狀之中藥犀力士藥品等語（見本院卷第一五四頁）相符，並有在丁○○處扣押物甲參陸-1所載之銷貨帳冊，其中『C』為參雜犀利士成分之中藥，又
將上開扣押之中藥參雜犀利士成分之物送驗結果為：「「三、依據本署藥物食品檢驗局97年6月5日藥檢參字第0970070218號檢驗報告書，檢體扣案之犀利士膠囊一箱檢出Sildenafil及Tadala fil西藥成分（複方產品），應屬藥品管理，惟其膠囊劑型或複方產品，均與本署核准不符。」等情，有行政院衛生署97年6月20日衛署藥字第0970324156號函在卷可
按（見本院卷第118頁）。且被告於本院九十七年十月二十
日準備程序時亦供稱：是丁○○交原料給伊，要伊加工成膠囊後再賣給他，因為這樣利潤比較高、丁○○是九十二年十月到九十三年十月間委託伊製造、伊再委託不知情之天威公司製造、每顆約獲利十幾元等語。被告事後翻異其詞供稱未製造云云，並不足採信。至於起訴書雖載有：CIALIS犀力士藥品係「美商禮來ICOS股份有限公司」所生產之藥品乙節，然本院勘驗扣押證物清單上之犀力士藥品有七十七瓶，其中只有一瓶貼有「CIALIS」商標，其餘均沒有，且均為膠囊狀，有本院九十六年九月三日勘驗筆錄及相片二紙附卷可稽，而被告又否認製造、販賣貼有「CIALIS」之藥品，證人丁○○亦未證述被告賣給他的是的貼有「CIALIS」之藥品，且扣得之七十七瓶中之七十六瓶均未貼有「CIALIS」商標，苟被告販賣予丁○○之上開扣案物為貼有「CIALIS」商標實不可能僅有其中一瓶貼有該商標，被告辯稱：其係販賣俗稱中藥犀力士給丁○○等語，應堪採信，再參諸起訴書不論犯罪事實或證據並所犯法條均未提及商標之問題，本院認此部分應予刪除，並將此部分之犯罪事實補充、更正，縱認起訴書此部分之記載被告涉犯有商標法部分，惟因此部分與上開有罪部分具有裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知，亦不將之列入犯罪事實，均附此敘明。又本件扣案之犀利士膠囊一箱檢出Sildenaf il及Tadala fil西藥成分（複方產品）
，其膠囊劑型或複方產品，又與衛生核准不符等情，已如前述，故此部分本院認應逕以膠囊狀之偽藥為認定即可，而不以中藥犀力士載述，亦附此敘明。
(二)上揭犯罪事實欄一之（二）１部分：業據被告於本院審審理時供承不諱，核與證人乙○○即天威公司負責人於本院證稱：是被告委託其加工的，原料內容物是被告提供的，當時原料已經磨成粉了，其只是裝膠囊而已，做成後交還給被告，係以每顆三毛五之代價製成膠囊狀之藥劑等語（見本院卷第一二八、一二九頁）及證人丁○○於本院證稱：其有向被告買膠囊狀即移送併辦所稱之「威而剛」等語（見本院卷第一五三頁）均相符，又將上開扣押之移送併案書所述參雜威而剛成分之物送驗結果為：「三、依據本署藥物食品檢驗局97年6月5日藥檢參字第0970070218號檢驗報告書，檢體扣案之『威而剛一箱（膠囊）』檢出Sildenafil西藥成分，應屬藥品管理，惟其膠囊劑型或複方產品，均與本署核准不符。」等情，有行政院衛生署97年6月20日衛署藥字第0970324156
號函在卷可按（見本院卷第118頁）。
(三)上揭犯罪事實欄一之（二）２部分：業據被告於本院審審理時供承不諱，核與證人張錫輝於偵查中之證述：其係向被告購買等語相符，且將華美雪珠膏送驗結果為：「說明二、案內檢體，其中：㈠華美雪珠膏：案內檢體經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢出『薄荷腦、冰片及冬綠油』，經查本署核准品名為『華美雪珠膏（瑩珠膏加減味）』藥品許可證為衛署成製字第010257，故應以藥品管理。」等情，行政院衛生署96年11月23日署授藥字第0960003435號函在卷可按（見本院卷第八十六頁）。
(四)上揭犯罪事實欄一之（三）部分：業據被告於本院審審理時供承不諱，而胡豐豔、蔡天財等人因而為檢察官緩起訴等情，亦有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官九十五年度偵字第六二二號、九十四年度偵字第五一四二號緩起訴處分書在卷可稽，又將該膚必好親水軟膏送驗，結果為：「說明三、．．．案內檢體『膚必好親水軟膏』檢出Betamethasone17-Valerate成分，應屬藥品管理。四、經查本署藥品許可證電腦資料，中文品名為『膚必好親水軟膏』同名產品，本署曾核准藥品製造許可證『衛署藥製字第017195號』，為該證業已於93年3月15日註銷，其主要成分為『Gentamicin、Betamethasone 17-Valerate』，....。五、依據本署藥物食品檢驗局97年4月24日藥檢壹字第0970005432號檢驗報告書，案內檢
體『膚必好親水軟膏』檢出Betamethasone 17-Valerate成
分，未檢出Gentamicin成分，且製造廠名稱與製造廠廠址及藥品類別等，均與本署核准不符。」等情（見本院卷第112
頁），有行政院衛生署97年5月26日衛署藥字第0970019940
號函附卷可稽。
(五)綜上所述，可徵被告犯罪事實一 (一)所辯部分並不足採信
，而其餘自白部分則核與犯罪事實相符。本件被告丙○○犯行事證至臻明確，其犯行洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法第二十八條：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」之規定，已於九十四年一月七日修正，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日生效，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，比較修正前後刑法第二十八條之規定，修正後之規定亦未較有利於被告，依修正施行後刑法第二條第一項前段之規定，此部分應適用被告行為時即修正前刑法第二十八條規定予以處斷。又被告行為後，刑法第五十六條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布修正予以刪除，並自九十五年七月一日施行。而刑法第五十六條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第五十六條之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第五十六條之規定論處，附此敘明。又被告行為後，刑法第五十五條後段關於牽連犯「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」之規定，業經總統於九十四年二月二日公布修正予以刪除，並自九十五年七月一日施行。而刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除後，原規定之犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，除依具體情況認有想像競合犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定論處，亦此敘明。
四、核被告丙○○犯罪事實一（一）、（二）所為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、第八十三條第一項之販賣偽藥罪；犯罪事實一（三）所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。被告就犯罪事實一（一）之犯行，與丁○○間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○多次製造偽藥、販賣偽藥行為，各該時間緊接、犯罪構成要件又復相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定均以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪處斷。又被告有如犯罪事實欄所示之罪、刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於五年以內再故意犯本件之罪，為累犯，爰依法遞加重其刑。公訴人移送併案審理部分即犯罪事實欄一（二）、（三）部分之犯行）與起訴有罪部分即犯罪事實欄一（一）於九十五年六月三十日前為連續犯，屬裁判上一罪關係，於該期間前所犯依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，自為本院審理論究範圍，併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分
(一)公訴意旨另以：丙○○復於九十二年十月間起，基於營利販賣之意圖，多次向丁○○購買偽藥REDUCTIL諾美廷，再轉售圖利等語，因認被告丙○○另涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院分別著有29年上字第3105號、30年上字第482號、76年臺上字第4986號判例可參）。再者，刑事訴訟法第一六一條第一項規定
：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例可參）可循。
(三)公訴意旨認定被告犯有上開罪嫌無非係以秘密證人李美月於調查局之證述、證人丁○○之證述、證人丁○○與被告之通聯記錄及在證人丁○○處扣得之偽藥諾美廷為憑。訊據被告堅決否認有販賣諾美廷之事，辯稱：伊曾向羅文峰買過一次三盒的諾美廷，但羅文峰寄三十盒來，伊拿下三盒供家人使用，其餘寄還給他，伊並沒有販賣諾美廷等語。經查：
１．秘密證人李美月（化名）於調查局係證述：丁○○有向其陳述被告丙○○負責諾美婷偽藥之打錠，丁○○負責藥品包裝等語，然此部分之事實為證人丁○○自警、偵詢均否認，於原審及本院亦否認其事，況起訴事實亦係起訴被告多次向丁○○購買偽藥REDUCTIL諾美廷，再轉售圖利等語，是證人李美月此部分之證述並不足採信，合先敘明。
２．證人丁○○固於九十四年六月二十二日調查局證稱：「（亞培藥廠所生場之諾美婷市價每盒在三千元以上，而丙○○向你購買諾美婷每盒卻僅有二百五十元，丙○○購買時是否知道該諾美婷係偽藥？而丙○○向你購買之諾美婷偽藥用途為合？）亞培藥廠所生產之諾美婷為中文標示之二十八粒盒裝，而丙○○向我購買諾美婷則為英文標示三十粒盒裝，丙○○購買時已經知道該諾美婷係偽藥，丙○○向我購買諾美婷偽藥之用途再轉售，但據我所知，他的銷售情況並不好。」等語（見調查卷第十四頁背面至第十六頁背面），惟其同時亦證稱：「．．諾美婷之記載則為丙○○向我購買諾美婷偽藥之紀錄。」、「（前述丙○○向你購買諾美婷偽藥之數量及價格若干？）依據該帳冊紀錄，僅顯示四月十七日丙○○向我購買諾美婷偽藥之數量為三十盒，總價七千五百元，單價即為每盒二百五十元，但是丙○○向我購買諾美婷次數則不只一次。」等語。按帳冊紀錄為二造間交易往來的憑據，既帳冊記載有四月十七日該次之盒數、金額及日期，則若還有其他次數，何以未見帳冊有類此之記載，況證丁○○其後於原審證稱：「（你之前於調查站陳述被告丙○○有一次向你購買三十盒，每盒二百五十元，是帳冊上記載的四月十七日，且購買不止一次，並且他購買時就知道是偽藥，但我知道他轉售的情形必不是很好等情，有何意見？）有的，我有這樣陳述過，但是被告丙○○確實只有跟我購買一次。」（見原審卷第五十頁）、又證以：「（提示丁○○銷貨資料）以你銷貨資料記載，於九十三年四月十七日是否有支付諾美婷價金七千五百元？）該銷貨資料是在我的住所查獲的，該銷貨資料是由被告丙○○交給我的。」、「該銷貨資料並非我紀錄的，因為是由被告丙○○交給我的，所以上面記載抬頭是丁○○，應該是被告向我購買前開諾美婷所支付給我的七千五百元，因此在該銷貨憑證上記載七千五百元。」等語（見原審卷第六十二頁），則被告向丁○○買受諾美廷之情形，以帳冊上之記載似較可採，再參以被告丙○○與丁○○間之通聯譯文固有二人談及諾美廷之事，惟並無二人談及任何關於買賣諾美廷之情節（詳後述），是尚無證據顯示除九十三年四月十七日該次外，被告另有向丁○○買受諾美廷之事。又固被告有向丁○○買受該次之諾美廷，惟證人丁○○於原審復證以：「該銷貨資料是被告丙○○記載，寄送到我的住處跟我對帳所用的。」、「我前開所稱賣給被告丙○○之諾美婷是偽藥。」、「後來被告有退還給我二十七盒，所以我沒有跟他收三盒的錢，因為他講說是他太太及他女兒要吃的。」等語（見原審卷第六十四頁），則被告辯稱有退還二十七盒美諾予丁○○等語，並非完全不可採。再者，扣案之諾美廷是在證人丁○○處查獲，而證據只顯示證人丁○○有在九十三年四月十七日該次賣三十盒的諾美廷給被告，而證人丁○○又證稱被告有退還其中之二十七盒諾美廷，則苟被告意在轉賣牟利，何以退還其中之二十七盒，僅留下其中三盒，究應如何牟利，實無其他事證以實其說，在無其他相關積極證據佐證下本院無寧採信：即使被告於買受之際已知悉該諾美廷係屬偽藥，惟其自身既對藥為極為了解之人，苟偽藥無不良之副作用，其以低價買來供家人自行食用並非全然不可能。
３．關於證人丁○○與被告之電話譯文如下：1.「時間：93年8
月15日11時59分，被告丙○○0000-000000（Ａ）打給證人
丁○○0000-000000（Ｂ）：Ａ：你在找我？Ｂ：鄭董，我
跟你講，你諾美婷還有多少？多少KG？Ａ：差不多3KG。Ｂ
：3KG約18萬多粒，九千多盒，幾箱？可以在你那裡裝箱？
Ａ：我還沒有裝箱。可以裝。Ｂ：一箱多少，普通是一箱二十五條。Ａ：我用郵局的。Ｂ：你要用郵局，先把我裝二十件，剛好五千盒。我禮拜二會去拿喔！後天下午二至三點過去拿。Ａ：好。」（見調查卷第8頁）、⒉「時間：93年8月18日19時36分，證人丁○○0000-000000（Ａ）打給被告丙
○○0000-000000（Ｂ）：Ａ：鄭仔，你最後那個諾美婷是
打2007的還是2008的。Ｂ：我沒注意。Ａ：是打2008的，你怎麼有2008的牌子。Ｂ：我牌子是2008，我才印的呀。Ａ：你確定牌子是2008的。Ｂ：我的包裝內外都印的一樣啦。Ａ：你的盒子還有多少？Ｂ：我盒子只剩一千個而已。Ａ：你叫他們再印六千個給我。Ｂ：他要印就一萬個喔。Ａ：一萬個不要緊，你叫他馬上印，我趕著要，你原料還有多少。」（見調查卷第10頁）、⒊「時間：93年8月19日18時21分，
證人丁○○0000-000000（Ｂ）打給被告丙○○0000-000000（Ａ）：Ａ：你那個諾的是2007的不是2008的，他是要2008的。Ｂ：盒子是2007的喔。Ａ：對啦，他打開箱子看是2007的，如果是2007的我倉庫還有不少，我等下要去載回來，你那個七公斤作了沒有。Ｂ：還沒。」（見調查卷第11頁）；而證人丁○○上開譯文供以：「（問：（現場撥放通話錄音光碟，並提示：丁○○通訊監察譯文影本）該通93年8月15
日11時59分丙○○以0000-000000電話致電你之通話，是否
為你與丙○○之通話？內容『你問丙○○諾美婷還有多少？你回答還有3公斤，可以打18萬粒（藥錠），並且你要丙○
○用郵局將5000盒諾美婷寄來』意義為何？）（經詳細聆聽錄音光碟並詳視譯文後作答）前述通話確為我與丙○○之通話無誤，但是諾美婷均係由我所提供給丙○○的，貴站所提示的通訊監察譯文恐有錯置，據我記憶是丙○○向我訂購諾美婷，但是數量並沒有5000盒之多，因為丙○○僅有先後數次向我購買諾美婷，數量每次約為30至50盒。」、「（問：（現場播放通話錄音光碟，並提示: 丁○○通訊監察譯文影本）該通93年8月18日12時57分及19時36分你以行動電話致
電予丙○○（0000-000000），內容你問丙○○『原料到香
港打錠要3天』、『諾美婷是2007還是2008』意義為何？）
（經詳細聆聽錄音光碟並詳視譯文後作答）前述2通電話確
均為我與丙○○之通話無誤，但是第一通通話內容我已經無法確定，第2通電話『諾美婷是打2007還是2008』係當時我
委託丙○○幫我找人印製諾美婷之外裝盒，該2007及2008係指藥品保存期限而言，但是後來丙○○並未找人幫我印製，後來我所使用的包裝盒均係交由夏之彩公司薛先生印製的。」等語，依此以觀，上開通訊譯文固有提及美諾廷，惟並無關於被告向證人丁○○購買諾美廷之情，更遑論被告有轉售牟利之情。至於在證人丁○○處扣得之諾美廷，證人丁○○已自承係其自行販賣，也無法證明被告有轉售諾美廷牟利之情。
(四)綜上所述，被告上開抗辯並非完全無據；而本院又查無其他積極事證足認此部分被告確有檢察官所指之上開犯行，既不能證明被告犯罪，就此部分事實自應認被告罪嫌不足，惟檢察官認此之犯嫌與上開被告有罪判決部分具有裁判上一罪關係，自不另為無罪判決之諭知，附此敘明。
六、原審判決以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)本件被告有犯罪事實欄所載之前科，原判決誤認未構成累犯，自有未洽；(二)公訴人起訴被告販賣諾美廷部分，不能證明被告有販賣圖利之行為，已如前述，原審判決未予詳究，誤為有罪之判決，亦有未洽；(三)「舒筋新軟膏」、「愛膚康」及「膚復郎」等三項物品，經送驗或無法據以判定是否應屬藥品管理或不以藥品管理，不能證明被告有製造、販賣偽藥，原審判決未經送驗，遽論偽藥，而以裁判上一罪併以審理，亦有未洽；(四)被告自九十二年起至九十五年六月三十日止，製造「華美雪珠膏」偽藥，並於製造完成後，多次販賣予張錫輝部分，與起訴有罪部分具有裁判上一罪關係，自亦為審理之範圍，原審判決未及審酌，尚有未洽。被告原以否認犯罪為由（嗣於本院行準備程序、本院審理中自白大部分犯罪）及量刑過重為由，提起上訴，固無可採，為無理由，惟原審判決既有上開疏誤之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、品行、製造、販賣偽藥所生危害及犯罪後已大部分坦承犯行，尚具悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
七、應退回移送併案部分：
(一)臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度偵字第13127號部分
：經查，關於舒筋綠草膏經送檢驗結果為「1.檢出Methyl
paraben、Propylparaben防腐劑成分及Oxyb enzone防曬劑
成分。2.未檢出Chlorpheniramine、Cortisone、Dexame
thasone、Diphengydramine、Salicylic acid及Predniso lone西藥成分。」、「結果判定：本檢體檢出Methylparaben、Propy lparaben防腐劑成分及Oxybenzone防曬劑成分，未檢出上述鑑別項2所列之西藥成分。」等情，有行政院衛生
署藥物食品檢驗局96年3月12日藥檢參字第0960000432號函
在卷足憑，由此可知舒筋綠草膏非屬偽藥，被告自無製告或販賣偽藥之可言，則檢察官移送之部分自不在本院審理之範圍；而華美雪珠膏部分於95年7月1日後，被告丙○○是否仍有製造而販賣與張錫輝榮，則因刑法施行後已刪除連續犯，改採1罪1罰，是其後之行為，與起訴有罪部分亦無裁判上一罪之關係，是該部分亦不在本院審理之範圍。至於其他移送併案部分，核與被告製造、販賣偽藥無裁判上一罪關係，亦非本院審理之範圍。是上開部分均應退回由檢察官依法辦理。
(二)臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第13243、13509號即被告丙○○自九十五年間起，以混合皮膚藥、增粘劑、薄荷腦、抗生素及類固醇等物加熱攪拌，調製成「舒筋新軟膏」、「愛膚康」及「膚復郎」等軟膏，並在上址分別一百五十元、一百五十元及二百五十元之價格販賣予不特定之消費者部分：經查，該3項物品，經送行政院衛生署檢驗，檢
驗結果為：「說明：二、經檢視案內物品外標示，檢體『Slipperyelm』含triethylamine、camphor及menthol等成分，直接塗抹於臉或喉嚨，查無詳細含量、用途、用法、用量等資料，無法據以判定是否應屬藥品管理。三、至案內產品『Glorious』含Aloe vera等成分，直接塗抹於臉頸部；『Genteel』含Plecenta protein，直接塗抹於頰、鼻、前額等部位，不以藥品管理，且該2產品，缺乏產品完整成分配方表
，無法正確判定是否屬於化粧品」等情，有行政院衛生署96年10月19日衛署藥字第0960047028號函附卷可參，由以上可知該3項物品或無法據以判定是否應屬藥品管理或不以藥品
管理，從而此部分亦無從據以認定被告有製造、販賣偽藥之犯行，是此部分自亦應退回由檢察官另行依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、藥事法第八十三條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第五十五條，刑法第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國 　　97　　年　　12　　月　　4　　日刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 柯 孟 伶
中　　華　　民　　國 　　97　　年　　12　　月　　4　　日