臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第909號

• 裁判案由: 偽造文書等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 06 月 28 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 96年度上訴字第909號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　洪松林律師
上　訴　人
即　被　告　經緯營造股份有限公司
代　表　人　戊○○
上　訴　人
即　被　告　經緯土木包工業
代　表　人　己○○
上　訴　人
即　被　告　介發土木包工業
代　表　人　庚○○
上　訴　人
即　被　告　方圓營造工程股份有限公司
代　表　人　乙○○
上列四人共同
選任辯護人　陳武璋律師
上　訴　人
即　被　告　大禾土木包工業
設台中縣清水鎮○○里○○路4之4號
代　表　人　甲○○(原名王嘉鴻)
男　41歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台中縣清水鎮○○里○○路4之4號
選任辯護人　劉佳田律師
上列上訴人等因被告等偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院94 年度訴字第2140號中華民國95年12月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第3435、16714號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由。（如附件）
二、上訴人即被告（以下簡稱被告）等於本院均未提出其他有利之事證，雖被告丙○○之辯護人仍為其辯護稱：其並不認識戊○○，實無犯罪動機，並不知有關說、圍標情事；被告大禾土木包工業代表人甲○○辯護人劉佳田律師為其辯護稱：甲○○雖掛名為代表人，但非實際負責人，也未執行業務，也未犯政府採購法之罪，犯該法之罪者為辛○○，但辛○○非代表人，也非代理人，故與該罪構成要件不符，應為無罪判決；其餘被告之辯護人陳武璋律師仍為其等辯護稱：單純借牌予他人作為投標或陪標廠商，應非屬修正前政府採購法第87條第4項規範之對象 ，況並無證據證明戊○○等人能影響決標價格，故被告經緯營造股份有限公司、經緯土木包工業、方圓營造工程股份有限公司、介發土木包工業等應均未構成該條項之罪等語。惟查政府採購法於九十一年二月六日修正公布，其中第八十七條增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第五項未遂規定則改列第六項；而政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，並非以修正該法第八十七條第四項條文之方式為之，雖足徵僅是「單純借牌投標、陪標」之行為，並非該法第八十七條第四項所規範之對象，而屬前揭修正後條文所欲處罰之範疇，自不得因行為人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第八十七條第四項論之；惟如借牌與他人投標之行為有足以認定係經過一定方式（包括契約、協定等方式）之合意而認已屬互相圍標、陪標，因而認與政府採購法第八十七條第四項之構成要件仍該當時，則仍應有該項規定之適用。故政府採購法於九十一年二月六日修正前，雖並未就「借用他人名義或證件投標者者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該當於修正前政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為。至於修正後增訂第五項，將借用他人名義或證件投標者、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，係在修正前已涵蓋處罰範圍之外，加列應處罰之對象，非謂修正前對於一切借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，不問是否已該當政府採購法第八十七條第四項之構成要件，均不予處罰。再者，政府採購法第八十七條第四項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，是本項既係以契約、協定或其他方式之合意達成影響決標價格或獲取不當利益之結果，則各廠商間相互意思即為一致，均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，參與協定之廠商，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，是本項之處罰即不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人，而應認所有參與該協定之廠商，均受政府採購法第八十七條第四項之規範。本件如原審判決附表所示工程均係證人戊○○決定要以何家廠商搭配參與比價，而各該「投標廠商」之投標之金額，除原審判決附表編號、係由證人辛○○依證人戊○○之意思，囑咐該二工程「投標廠商」之內部人員填寫標單外，其餘均由證人戊○○僱用之證人周玉芳、蔡雪卿、鐘婉如依證人戊○○之指示填寫標單等情，均已詳如原審判決所述，顯然如原審判決附表所示每項工程之三家廠商之投標金額，亦均由證人戊○○掌控。易言之，如附表之每項工程，形式上雖有三家不同名稱之廠商參與比價，但實質上三家廠商之標單資料均由證人戊○○操控，毫無價格競爭可言，自屬圍標行為，至為灼然。又證人戊○○自身所經營「經緯營造股份有限公司」，係臺中縣政府工務局登記有案可參與限制性招標之合法廠商，本即無須借用他人牌照來取得限制性招標參與比價之廠商資格，借用他人牌照，目的主要在陪標，亦即以較差之條件填載在陪標者之標單而不為價格之競爭，好讓證人戊○○意定之廠商，如願以所投標之價格得標，對此，與證人戊○○早已有相互借牌使用之證人辛○○，自是知之甚明，竟仍同意出借「洽發土木包工業」、「洽基營造有限公司」、「東易營造股份有限公司」、「大禾土木包工業」之牌照供證人戊○○使用，就參與投標之金額亦完全授權證人戊○○決定，證人戊○○與辛○○間確有以此達成證人戊○○所指定之陪標廠商不為價格競爭，進而影響決標價格，使證人戊○○在得標後，能獲取非經正常競價下之差額不當利益之合意，顯臻明確。被告經緯營造股份有限公司負責人，且為經緯土木包工業、介發土木包工業與方圓營造工程股份有限公司之實際負責人戊○○及被告洽發土木包工業之代表人，同時亦係被告洽基營造有限公司、東易營造股份有限公司、大禾土木包工業之實際負責人辛○○否認共同虛偽比價圍標之事實，辯稱僅係單純借牌投標或陪標行為，即無足採。準此，本件被告等所為自已該當政府採購法第八十七條第四項之構成要件，即甚為顯然。次查，被告丙○○明知如原審判決附表所示工程之「投標廠商」均早已內定，根本無公開比價、價格競爭之實質內涵，除得標廠商外，其餘陪標廠商所提出之投標金額均不實在，而未為價格之競爭，竟仍依各投標廠商投標及開標結果，在職掌上所製作之比價議價紀錄表登載記錄，對於臺中縣政府關於採購業務管理之正確性，自然造成妨害自係於其所掌公文書內，故意為不實之登載，況被告丙○○於本院審理時亦已就原審判罪部分為認罪表示，均堪認被告丙○○前揭罪證至臻明確。再查大禾土木包工業之代表人自設立迄今均係甲○○ (原名王嘉鴻)，有
台中縣政府96年5月7日府工工字第0960105062號函及所附大禾包工業設立登記及營利事業設立登記等相關資料影本可稽（見本院卷第一三七頁至第二○五頁)，然證人辛○○雖非
大禾土木包工業之代表人，但於偵審時已坦承係實際負責人，則辛○○所為前揭虛偽比價圍標行為，自該當於政府採購法第九十二條「廠商之其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者」之情形無疑，又觀諸該條規定該條係在處罰廠商（公司或行號），故於本件即係在處罰「大禾土木包工業」本身，茲大禾土木包工業之代表人自始迄今既係甲○○（原名王嘉鴻），則縱大禾土木包工業係辛○○借甲○○（原名王嘉鴻）之名義所設立，原審對大禾土木包工業科處罰金，並列甲○○（原名王嘉鴻）為大禾土木包工業之代表人，依法即無違誤。綜上，被告等及其辯護人分別仍執前詞上訴指摘原判決不當，即均無足取，被告等之上訴為無理由，應均予駁回。至公訴人以「被告丙○○始終未坦承犯行，犯後態度顯然未佳，且明知所承辦之工程招標業務，有違法圍標情事，仍配合廠商，造成違法圍標者得逞，數量甚多金額非少，惡性非輕，原審竟對被告丙○○為緩刑之宣告，自有不當。又原審認定被告丙○○係由戊○○向丙○○之上級某姓名年籍不詳之長官請託，希望由其爭取之工程案能由其施作，該長官乃應允之。因此由丙○○之上級長官以不詳方式指示丙○○配合辦理。丙○○雖明知如此內定比價廠商之處理方式，將造成廠商間實際上並無競爭，胥為同一廠商虛偽比價云云，惟關於被告丙○○之上級某姓名年籍不詳長官一節，不僅未在起訴書所指之犯罪事實內。就此部分事實之認定，判決理由亦無相關之證據足以支撐此部分之事實，亦未在審理程序中調查過此部分事實之相關證據，原審此部分之認定顯有未洽。且如依原審之認定，丙○○在明知有共犯存在之情形下，仍矢口否認犯行，並為掩護該共犯，而堅不坦承犯行，使其他共犯逍遙法外，益徵本案判決宣告丙○○緩刑之不當」等語，請求撤銷原審判決關於被告丙○○部分。經查本件被告丙○○係於辦理系爭各該工程之招標程序時，在其所簽提之挑選比價廠商之簽呈中，遴選如原審判決附表「投標廠商」欄所載之廠商，往上簽報。經層層上呈，並經壹層決行悉依被告丙○○所簽擬之三家廠商比價後，臺中縣政府發包中心文書課即依如原審判決附表「投標廠商」欄之廠商名單，通知各該廠商參與比價，經各該廠商依規定投遞標單後，被告丙○○於如原審判決附表「開標日期」欄所示時間，均擔任紀錄人員，並依各投標廠商投標及開標結果，製作比價議價紀錄表，並持以行使開工等事實，業據被告丙○○供明在卷，復經臺中縣長機要秘書史哲（八十七年八月至九十年十月）、證人陳炳烘、郭慶桐、李益昌、廖坤敏、戊○○、周玉芳、蔡雪卿、鐘婉如等人分別於臺中縣調查站詢問時或偵查中證述明確，足見依上開「往上簽報、經層層上呈」作業流程，本件被告丙○○連續數十次故意登載不實犯行，衡情　並非其一人可隻手遮天，其上必尚有上級長官參與犯案，而按法院於審理案件時如發覺被告所為之犯罪有共犯存在，雖檢察官未一併追訴或於起訴書中論及，仍應本於職權加以認定，故本件原審根據卷證資料研判認定本件被告丙○○尚有一上級某姓名年籍不詳長官之共犯，並於判決理由中予以論述敘明，自不因本件檢察官起訴事實未論及尚有共犯，而有未洽之處。又本件檢察官於偵辦時都未查出除被告丙○○外尚有其他公務員一同涉案，並加以追訴，則能否嚴予苛責係被告丙○○未能供出共同犯案之上級為何人，始致該共犯逍遙法外，已非無疑。末查被告丙○○於本院審理時已主動為認罪之表示，並供稱「這個案子偵辦到現在已經四、五年了，身心疲累，請求審判長給與機會，給予身心休息。」等語，因之，參酌上開各情，原審審酌被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，其為基層公務員，因工作緣故，而服從長官之命，失慮致罹刑章，經此科刑之教訓，當知所警惕，且被告丙○○復已退休，信無再犯之虞，而認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑五年，以啟自新，自尚無不當，檢察官前揭上訴意旨難認為有理由，其上訴亦應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　28　　日刑事第七庭 審判長法　官　林　榮　龍
法　官　江　錫　麟
法　官　鄭 永 玉
上列正本證明與原本無異。
（被告丙○○部分得上訴，其餘被告部分不得上訴）
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官　呂　淑 芬
中　　華　　民　　國　　96　　年　　6 　　月　　28　　日