臺灣高等法院 臺中分院96年度上重訴字第68號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 03 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上重訴字第68號上　訴　人
即　被　告　乙○○
（現於臺灣雲林監獄執行中）
指定辯護人　本院公設辯護人　丙○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1121號中華民國96年11月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第3331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○販賣第一級毒品及定應執行刑部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，因販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分各處之刑，應執行有期徒刑貳拾年，販賣毒品所得新臺幣壹萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「阿仁」）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑10月、1 年，並另定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於民國95年1月4日因縮短刑期假釋出監，甫於同年 2月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，竟不知警惕，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品、第二級毒品，均不得販賣及持有，仍意圖牟利，故意分別為下列犯罪行為：
(一)乙○○於95年11、12月間某 4日，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以所持用0000000000號行動電話為聯繫工具，與黃金裕持用0000000000號行動電話互相聯絡，先後 4次與黃金裕分別約定在如附表編號１至４所示時間、地點，以如附表編號１至４所示高於進貨之價格，各販賣甲基安非他命1包予黃金裕。
(二)羅乙賢於95年12月18日（起訴書誤載為95年12月19日）凌晨 1時許，因其友人即綽號「義民」之姓名、年籍不詳成年男子需用第一級毒品海洛因，乃以00-0000000號市內電話撥打乙○○持用之上開行動電話，聯繫購買毒品事宜時，乙○○即與羅乙賢及綽號「義民」者約定在彰化縣花壇鄉○○路○段311號勝中加油站見面，以高於進價之新臺幣
（下同）1000元價格，販賣海洛因1包予綽號「義民」者(起訴書誤認係販賣予羅乙賢，業經公訴人於原審當庭更正）。
(三)乙○○於95年12月31日以所持用上開行動電話與羅一朗使用之00-0000000號市內電話聯繫修車、取車事宜時，羅一朗乃詢問：「有東西（意指甲基安非他命）嗎？」，乙○○遂於同日某時至羅一朗所經營位於彰化縣員林鎮萬年巷45號之9修車廠取車時，交付甲基安非他命1包予羅一朗，並以高於進價之價格，抵償該次修理車輛保險桿費用2000元中之1000元。
(四)乙○○又與姓名、年籍不詳之某成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，於96年1月6日下午 1時47分許，由乙○○持用之上開行動電話與羅乙賢使用之前揭電話聯繫，達成販賣甲基安非他命 1包予羅乙賢之合意後，再由該不詳姓名成年男子攜帶甲基安非他命1包至彰化縣員林鎮○○路2巷90號愛買大賣場停車場，交付該包甲基安非他命予羅乙賢，並收取高於進價之1000元為對價。
二、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得轉讓、持有，竟於96年1月13日凌晨1時57分許，賴意昇（綽號「阿昇」）持用陳建志（綽號「阿志」）所有0000000000號行動電話撥打乙○○持用之上開行動電話，聯絡歸還欠款事宜時，與賴意昇相約於彰化縣大村鄉「小時候大餅」店旁見面，嗣賴意昇與陳建志一同騎車前往上址，抵達後，即由賴意昇單獨一人進入乙○○車中歸還欠款，乙○○乃無償轉讓海洛因1包（5公克以下，約可供一次注射施用的量）供賴意昇施用。
三、嗣經警依法監聽乙○○所持用上述0000000000號行動電話，方循線查悉上情。
四、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：
(一)按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。96年 7月11日公布修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本件被告乙○○所持用0000000000號行動電話之監聽錄音，係經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核准通訊監察在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院檢察署95年彰檢榮宇聲監字第000683號通訊監察書、95年彰檢榮宇聲監（續）字第000717號通訊監察書、96年彰檢榮宇聲監（續）字第000047號通訊監察書及譯文紀錄等在卷可參，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第 2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第 165條之 1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法 (最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照)。查本案卷內之相關電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經原審、本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文均具有證據能力。
(二)證人賴書嫆、陳建志之警詢證言固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人於本院調查證據時，就該等證言之證據能力並未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，視為有同條第 1項之同意，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況，並無證明力過低或違法取得之情形，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第 2項規定，有證據能力，自得作為證據。
(三)證人黃金裕、羅乙賢、羅一朗、陳建志於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，亦認有證據能力，當均得作為證據。
二、訊據上訴人即被告乙○○坦承如附表編號２所示販賣甲基安非他命予黃金裕；上開犯罪事實一(二)販賣海洛因予綽號「義民」之成年男子；上開犯罪事實一(三)以1000元之安非他命向羅一朗抵償修車費用；上開犯罪事實二轉讓海洛因予賴意昇等犯行，惟矢口否認如附表編號１、３、４所示販賣甲基安非他命予黃金裕及上開犯罪事實一(四)販賣甲基安非他命予羅乙賢之犯行，辯稱：如附表編號１、３所示部分係收錢代買，但錢自己花掉了，沒有交付毒品，亦無如附表編號４所示販賣行為，犯罪事實一(四)部分，因羅乙賢來電時，身上沒有安非他命，剛好在旁的友人有安非他命，乃叫友人賣1000元安非他命給羅乙賢云云。經查：
(0)0000000000號行動電話門號，係賴書嫆於95年11月初申辦
後，交由被告使用，業據證人賴書嫆於警詢證述明確（見95年度聲監字第683號卷第8頁)，並有通聯調閱查詢單1紙為憑（見同上卷第12頁），核與被告所述相符，堪認上揭行動電話門號係由被告搭配手機而使用。
(二)被告如何於95年11、12月間以其持有0000000000號行動電話與黃金裕持用之0000000000號行動電話互相撥打聯絡，並分別相約於彰化縣埔心鄉二重村會媽宮停車場、彰化縣埔心鄉○○路281號礦太加油站、彰化縣埔心鄉台 76線快速道路埔心出口、彰化縣永靖鄉○○路○段238號遠東加油
站見面，被告每次均各交付甲基安非他命 1包予黃金裕，黃金裕則分別支付2500元、3000元、3000元、4000元為購買毒品之對價等情，業據證人黃金裕於偵查中及原審法院分別指證甚明（見95年度他字第2621號偵查卷第63、64頁、原審卷第170至173頁），其中就被告有無交付毒品乙節，於接受辯護人及被告詰問時，分別明確證述：「有拿到毒品，一手交錢一手交貨」「我有拿到毒品」等語（見原審卷第172、173頁），參諸被告自陳與證人黃金裕並無仇怨或糾紛等語（見上開偵查卷第86頁背面），則證人黃金裕應無設詞誣陷被告之可能，此外，復有通聯紀錄可證被告與黃金裕確於上開期間內有多次通話紀錄（見96年度聲監續字第47號卷第43、59頁），足徵證人黃金裕前揭所證應與事實相符，堪予採信。是被告辯稱如附表編號１、３所示部分僅收錢，未交付毒品，目的是要詐騙黃金裕之金錢，亦無如附表編號４所示之販賣行為云云，顯無可採。(三)被告如何因羅乙賢居間連絡而販賣1000元之海洛因予綽號「義民」成年男子之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第81頁），核與證人羅乙賢於原審證述：我哥哥羅乙賢告訴我被告處有毒品可供販賣，因友人綽號「義民」者欲購買海洛因，乃於95年12月18日凌晨 1時許以電話詢問被告：「要女生（意指毒品海洛因)有嗎？要1張（指1000元）」等語，代綽號「義民」者聯絡被告於95年12月18日在勝中加油站見面，於被告抵達上址後，由綽號「義民」者交付1000元予被告，向被告購買海洛因 1包，綽號「義民」者並當場以手指沾取些微粉末放入口中試其味道，確認被告所交付之毒品確為海洛因等情相符（見原審卷第123至128頁），亦與通訊監察譯文所載通話內容吻合（見同上偵查卷第14頁），堪信被告此部分販賣1000元海洛因予綽號「義民」者之自白，確與事實相符。至證羅乙賢於偵查中雖證述該次係伊向被告購買海洛因云云（見同上偵查卷第48頁），惟證人羅乙賢係因誤以為係伊打電話連絡，即屬伊向被告購買毒品，然實際係代綽號「義民」者連絡向被告購買海洛因等情，亦經證人羅乙賢於原審辨明在卷（見原審卷第125、126頁），是本次確係綽號「義民」者向被告購買海洛因1000元。
(四)被告如何交付1000元之甲基安非他命予羅一朗，用以抵償其應付修車費用2000元中之1000元等事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第81頁背面）。並經證人羅一朗於偵查及原審證述其因曾在修車廠與被告一同施用甲基安非他命，而知悉被告有甲基安非他命可供出售，95年12月31日其以電話告知被告有關車輛保險桿已修好，並以「啊！有東西嗎？」，詢問被告是否有甲基安非他命，被告嗣交付伊甲基安非他命 1包，以抵償2000元修車費中之1000元，其取得甲基安非他命後即行施用，嗣於96年1月3日彰化縣警察局溪湖分局至羅一朗上開修車廠搜索，扣得甲基安非他命之塑膠空袋1個及甲基安非他命吸食器1組，嗣採集羅一朗尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應等語（見同上偵查卷第48頁、原審卷第119至122頁），核與通訊監察譯文所載通話內容相符（見同上偵查卷第12頁），並有通聯紀錄資料1紙在卷可資佐證（見同上偵查卷第18頁)，復有卷附羅一朗之臺灣高等法院被告前案紀錄表可資認定羅一朗確於96年1月初因施用第二級毒品經臺灣彰化地方法院以96年度員簡字第153號判決處有期徒刑6月確定(至證人羅一朗證稱該案號為96年度斗簡字第238號，應係誤記)，且該次尿液檢驗結果確呈甲基安非他命陽性反應，有上開判決附卷為憑，益見證人羅一朗所言非虛，其證言足堪採信。至辯護人於原審稱羅一朗尿液檢驗報告呈陰性反應乙節，經核該96年 2月27日尿液檢驗結果雖呈安非他命類陰性反應、鴉片海洛因代謝物陰性反應，惟採尿時間距95年12月31日羅一朗取得被告交付之甲基安非他命，已近 3月，衡諸施用甲基安非他命後，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命為1至5日、安非他命為1至4日，可知羅一朗施用上揭甲基安非他命後，尿液檢驗可檢出甲基安非他命陽性反應之最大時限為5日，是羅一朗於96年2月27日所採驗尿液即無從推知其於95年12月31日有無施用毒品之行為，要屬當然，自不得執此驗尿結果，遽為有利被告之認定。又被告雖係以市價1000元之甲基安非他命抵償1000元之修車費用，惟被告有販賣甲基安非他命之行為，其進價自較市價為低，則被告此部分行為，當有販賣之對價關係及從中牟取差額之利益，灼然甚明。
(五)羅乙賢如何於96年1月6日下午 1時37分許撥打被告電話，聯繫交付甲基安非他命事宜，相約在愛買大賣場停車場購買甲基安非他命1000元，嗣由某姓名、年籍不詳且年齡較羅乙賢略大之成年男子交付甲基安非他命 1包予羅乙賢並收取價金，羅乙賢則約3、4日施用完畢等情，業經證人羅乙賢於偵查及原審證述綦詳（見同上偵查卷第48頁、原審卷第126至128頁），核與通訊監察譯文表所載通話內容相符（見同上偵查卷第13頁），並有通聯紀錄資料（見96年度聲監續字第47號卷第75頁）可證，參諸被告自陳與羅乙賢並無仇怨或糾紛等語（見上開偵查卷第86頁背面），則證人羅乙賢應無設詞誣陷被告之可能，堪信其上開證述，應符事實而可採信。又羅乙賢既以電話與被告達成購買甲基安非他命之合意，被告再轉囑某不詳姓名成年男子至約定地點交易，顯見被告與該不詳姓名男子間，就此次販賣甲基安非他命之行為，互有犯意聯絡及行為分擔甚明，被告自難辭共同販賣甲基安非他命之罪責。至原審辯護人稱羅乙賢尿液檢驗報告呈陰性反應乙節，經核該次尿液檢驗結果雖呈安非他命類陰性反應、鴉片海洛因代謝物陰性反應，惟採尿時間為96年 2月27日，距96年1月6日至10日之施用期間，已近 2月，揆諸前揭說明可知，羅乙賢施用該次購買之甲基安非他命後，尿液檢驗可檢出甲基安非他命陽性反應之最大時限為5日，亦即至遲應於96年1月15日採驗尿液，方可得知羅乙賢有無在96年1月6日至同年月10日間施用甲基安非他命，是羅乙賢於96年 2月27日所採驗尿液，與其於96年1月6日購買後約3、4日內施用甲基安非他命毒品之行為無涉，縱尿液檢驗結果呈陰性反應，亦無從據為有利被告之認定。
(六)被告如何無償轉讓海洛因(5公克以下，約可供一次注射施用的量）予賴意昇施用之事實，業據其於本院審理時坦承不諱（見本院卷第81、82頁），核與證人賴意昇於原審、陳建志於警詢、偵查證述：賴意昇為歸還欠款，於96年 1月13日凌晨 1時57分許持用陳建志之0000000000號行動電話與被告相約在彰化縣大村鄉「小時候大餅」店附近見面，賴意昇與陳建志一同抵達上址，待被告到達後，賴意昇獨自進入被告所駕駛之車輛中，歸還欠款3000元後，被告即無償提供海洛因供賴意昇施用等情相符（見原審卷第132、139至141頁、同上偵查卷第49頁)，並有通訊監察譯文表、通聯紀錄資料在卷可憑（見原審卷第143至146頁），是被告此部分之自白確與事實相符。又證人賴意昇因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度訴字第1213號判處有期徒刑1年，減刑為有期徒刑6月，亦有賴意昇之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足徵賴意昇確曾施用海洛因，其所稱由被告轉讓海洛因供己施用，非屬子虛。至證人賴意昇固稱被告有給伊毒品約4、5次，96年 3月24日被告亦有交付海洛因供其施用云云，惟證人賴意昇亦稱其曾向其他朋友拿毒品，況查被告業於96年2月3日入監服刑，迄今仍在監執行，當無可能於96年 3月間再度轉讓海洛因供賴意昇施用，證人賴意昇此部分證言應屬記憶有誤，自不得以此部分有瑕疵之指證，遽認被告另於96年 3月24日及其他3、4次不詳時間涉有轉讓毒品海洛因之犯行，併此說明。
(七)按販賣毒品海洛因、安非他命，刑責極重，故販賣毒品行為，均以隱密方式為之，既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是以販賣之所得、次數及利潤，除被告坦承犯行且價量俱臻明確外，究難查得翔實內情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式有異，然其意圖營利而販賣則無二致，蓋毒品海洛因、安非他命皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，焉有甘冒被處重刑而販賣毒品之理，遑論本件販賣之對象與被告間並非至親，被告確有販賣毒品營利之犯意，亦堪認定。
(八)綜上所述，被告販賣安非他命予黃金裕 4次、羅乙賢、羅一朗各1次；販賣海洛因予綽號「義民」者1次；無償轉讓海洛因予賴意昇 1次等犯罪事證已臻明確，所辯乃畏罪卸責之詞，無可採信，其犯行洵堪定，應依法論罪科刑。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所定之第一級毒品；甲基安非他命則係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，均不得販賣、持有、轉讓。核被告所為如犯罪事實欄一(二)所述販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；所為如犯罪事實欄一(一)、(三)、(四)所述 6次販賣甲基安非他命部分，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；所為如犯罪事實欄一(五)所述轉讓海洛因部分，則犯同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為，應分別為各該販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認犯罪事實一(三)係涉犯藥事法第83條第 1項轉讓禁藥罪嫌，未予審酌被告因交付甲基安非他命而免除修車費債務，亦屬以營利意圖所為之販賣第二級毒品行為；又認犯罪事實一(五)係涉毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，而未及審酌被告該次僅係無償轉讓海洛因予賴意昇，所為係構成轉讓第一級毒品罪，均有未洽，惟公訴人既於原審法院以補充理由書更正各該部分之起訴法條如上所示(見原審卷第162至164頁)，本院自毋庸再為變更起訴法條。被告與某不詳姓名成年男子就如犯罪事實欄一(四)所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又94年2月2日修正公布並於95年7月1日施行之刑法，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯之規定。行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰。而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪；是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。所謂集合犯，係指數犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，雖其特質為行為含有反覆實行複數行為而評價為包括一罪，但並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。犯罪是否包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定文字之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念等；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷（最高法院96年度台上字第1168、1850、3531、4969號等判決要旨參照)。本件被告意圖營利而販賣毒品7次之行為，為實現牟利之犯罪目的，依吾人之生活經驗，其犯罪之實行，固以反覆、繼續為常態，然其販賣之時間，自95年11月間起，迄96年1月6日止，長達 2月許，販賣地點遍及彰化縣永靖鄉、埔心鄉、員林鎮、花壇鄉等地，販賣對象則包括黃金裕等 4人，販賣毒品種類不盡相同，且或單獨犯之或係與不詳姓名成年男子共犯之，其犯罪模式亦有不同，已難認係出於一次犯意之決定，況此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，再者，被告多次販賣毒品，致該毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康之犯罪結果，評價為集合犯之包括一罪，難謂符合法律規範本質，更與刪除連續犯之修法意旨相違，自不得認僅成立集合犯之包括一罪。是被告所為各次販賣毒品、轉讓毒品等犯行間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰，原審辯護人認被告多次犯行係屬集合犯關係，尚有誤會。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院分別判處有期徒刑8月、1年，並另定其應執行刑為有期徒刑1年8月確定，於95年1月4日因縮短刑期假釋出監，同年 2月10日因保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢 5年內，故意再犯本案均屬有期徒刑之 8罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘皆應依刑法第47條第 1項規定，加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就罰金刑部分加重；販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重，僅就其餘部分加重）。被告有多次施用毒品之前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其身染施用毒品之惡習，進而為本件販賣毒品之行為，究其原因當係肇於被告本身無法戒絕毒品，亦不知尋覓適當之機構協助導正，其販賣海洛因所得金額僅1000元，顯見販賣之數量甚少，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，被告雖因一時失慮而罹犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告所犯販賣第一級毒品海洛因之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以法定最低刑度即無期徒刑仍嫌過重，此部分爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並先加後減。又被告轉讓第一級毒品犯罪之時間在96年 4月24日以前，經宣告未逾有期徒刑1年6月之刑，無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之情形，合於減刑條件，應諭知減得之刑。四、原審法院就被告販賣第一級毒品罪部分，認被告之罪證明確，予以論罪科刑，固屬有據。然原審法院未詳查被告該部分犯行有前揭所述符合刑法第59條酌減其刑之情形，遽科處無期徒刑，致罪刑難認相當，尚有未洽，被告上訴指摘此部分量刑過重，為有理由，應由本院連同定應執行部分予以撤銷改判。爰審酌被告有多次前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度、生活狀況、販賣第一級毒品海洛因之數量、金額非多，暨於本院審理時已坦承犯行並表悔悟之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑15年 6月，以示懲儆。其因犯罪所得之財物1000元，應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審法院就被告如犯罪事實欄一(二)、(三)(四)、(五)所示販賣第二級毒品、轉讓第一及毒品等犯行，認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條等規定，並審酌被告前有施用毒品前科，復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣、轉讓，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，且於審理時否認犯行，難見悔意，並考量其犯罪目的、動機等一切情狀，分別就 6次販賣第二級毒品部分各量處有期徒刑 8年；轉讓第一級毒品部分則量處有期徒刑1年4月，減為有期徒刑 8月，並將如犯罪事實欄一(一)、(四)所示計5次販賣第二級毒品犯罪所得13500元諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復說明被告以所積欠羅一朗1000元之修車款項，抵扣羅一朗向其購買甲基安非他命之費用，被告就此1000元部分僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第19條第1項規定應沒收之列（最高法院89年度台上字第1244號判決要旨參照）；另被告所使用門號0000000000手機1支，該門號係賴書嫆申辦，而由被告搭配行動電話用以聯繫販賣毒品事宜，業據被告供述在卷，核與證人賴書嫆所述相符（詳前述)，惟該門號SIM卡係屬賴書嫆所有，且被告無法確認該手機機身是否屬其所有，復查無其他積極證據足以證明被告業已取得該行動電話機身及 SIM卡之所有權，是該行動電話及門號0000000000 SIM卡雖為供本件犯罪所用之物，惟尚無證據足認係被告所有之物，自均無庸依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執陳詞，否認部分犯罪而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。並由本院就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所各處之刑，依法定其應執行之刑。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第 5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　5 　　日刑事第六庭 審判長法　官 李 文 雄
法　官 林 靜 芬
法　官 張 恩 賜
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 陳　如　慧
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　5 　　日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4 條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐
│附表 │
├──┬───┬─────┬───────┬────┬─────────┤
│編號│買受人│時 間│地 點│價 格│備 註│
│ │ │ │ │(新臺幣)│ │
├──┼───┼─────┼───────┼────┼─────────┤
│ １ │黃金裕│95年11、12│彰化縣埔心鄉二│2500元 │ │
│ │ │月間某日 │重村會媽宮停車│ │ │
│ │ │ │場 │ │ │
├──┼───┼─────┼───────┼────┼─────────┤
│ ２ │黃金裕│95年11、12│彰化縣埔心鄉中│3000元 │ │
│ │ │月間某日 │山路 281號礦太│ │ │
│ │ │ │加油站 │ │ │
├──┼───┼─────┼───────┼────┼─────────┤
│ ３ │黃金裕│95年11、12│彰化縣埔心鄉台│3000元 │ │
│ │ │月間某日 │76線快速道路埔│ │ │
│ │ │ │心出口 │ │ │
├──┼───┼─────┼───────┼────┼─────────┤
│ ４ │黃金裕│95年11、12│彰化縣永靖鄉中│4000元 │ │
│ │ │月間某日 │山路3段238號遠│ │ │
│ │ │ │東加油站 │ │ │
└──┴───┴─────┴───────┴────┴─────────┘