臺灣高等法院 臺中分院96年度聲再字第80號

• 裁判案由: 聲請再審
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 96 年 05 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事裁定　　　　　96年度聲再字第80號再審聲請人　台灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
受 判 決人　甲○○
上列聲請人因受判決人詐欺案件，對於本院94年度上易字第265
號中華民國94年4月19日確定判決（台灣彰化地方法院93年度易
字第846號，台灣彰化地方法院檢察署92年度偵字第8947號），
聲請再審，本院裁定如下：
主 文
再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨詳如附件臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官再審聲請書。
二、按受無罪或輕於相當之刑之判決，而於訴訟上或訴訟外自白，或發現確實之新證據，足認其有應受有罪或重刑判決之犯罪事實者，得為受判決人之不利益聲請再審，刑事訴訟法第422條第2款定有明文。而對於受無罪判決人，以其於訴訟外自白應受有罪判決之犯罪事實，聲請再審時，法院就此聲請，雖不待證明其自白確與事實相符，或別無瑕疵，始得為開始再審之裁定，而受判決人曾否有此自白，自應先加調查，必須有此自白，始可認為有再審理由，否則再審原因不具備，即應對其聲請駁回（最高法院28年抗字第37號判例要旨參照）。然所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度台上字第2870號裁判要旨參照）。次按，刑事訴訟法第422條第2款所稱「發見確實之新證據」，固指具有嶄新性（新規性）及顯著性（確實性）之證據，亦即指最後事實審法院判決當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據，至其後始發見者；且就該證據連同原確定判決中認定事實存在之積極證據與相反之消極證據全體予以觀察，經自由證明程序，顯然可認為足以動搖原確定判決之事實基礎而改為更不利之判決者而言˙˙˙又刑事訴訟法第422條第2款所稱「訴訟上或訴訟外自白」，係指被告一切在審判外之自白及於其他案件（不以刑事案件為限）之審判上自白，並且包括一部自白之情形；惟此所指之自白，專指被告之自白而言，並不包括共同被告之自白，蓋共同被告之自白或供述，雖屬證據之一種，惟僅能歸類於是否為「發見新證據」之列（最高法院90年度台抗字第168 號裁判要旨參照）。復按刑事訴訟法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現；且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為確實具有足以動搖原確定判決，而為受判決人有罪或重刑判決為限。亦即該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」特質，二者缺一不可。倘未具備上開二種特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院92年度台抗字第383號裁判要旨參照）。
三、本院經查：
關於檢察官聲請再審所指「訴訟上或訴訟外自白」部分：檢察官聲請意旨、壹、「二、三、六⑴、⑶、七、十、十二、十四、十八、二十一」所稱被告甲○○自白部分：按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，已如前述。刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（ 最高法院46年台上字第260號判例要旨參照）。查，前揭檢察官聲請再審聲請意旨所稱被告甲○○自白，尚非關於被告甲○○有何坦認其有施用詐術，致被害人陷於錯誤，因而為財物之給付之供述，亦即非就檢察官所指詐欺取財之犯罪事實之全部或一部之自白，核與刑事訴訟法第422條第2款所指「於訴訟上或訴訟外自白」之要件不符。
關於檢察官聲請再審所指「發現確實之新證據」部分：檢察官聲請意旨、壹、「一、四、五、六、二十五」均執告訴人於96年4月6日請愛榮盛有限公司洪文盛就彰化縣二林鎮萬合里江山巷2之6號建物之鑽孔取樣照片，以為新證據。關於照片證物，並說明「（編號一）第1、2頁：一樓樓板取樣以寬直徑25公分、向下18公分（設計圖不含表層厚12公分）並無發見任何鋼筋（原設計圖F1鋼筋#4@15雙向，及B-B剖面圖地坪加舖#3@15雙向鋼筋設計）。第3頁二樓樑橫向取樣，原設計圖B1寬厚30公分，發見只有約21公分（以上均不含粉刷表層）。第4頁二樓樑近中央，原設計圖B1樑底鋼筋應4根，只發見相距10公分鋼筋二根」等語。細譯前揭檢察官聲請意旨，係執該等鑽孔取樣照片，以為新證據，據以主張「被告甲○○於刑事93年度易字第846號、 台灣高等法院台中分院94年度上易字第265 號詐欺案說伊無偷工減料是說謊」、「發現系爭房屋之偷工減料」、「發現一樓樓板都沒有鋼筋」、「B1橫樑體積短少30%，柱子亦有短少」、 「東西二棟磚牆，砌磚體積不足，砌磚縫隙有的太大有的太小，又填補水泥不實」、「系爭房屋一樓無鋼筋如證物一，質疑地樑（一樓樓板下之橫樑）無鋼筋或鋼筋偷工減料嚴重。及質疑契約中地基全棟挖空填水泥地基，每坪增加七百元，只是為偷工減料詐取不當利益，陷原告於錯誤之幌子、騙術」云云。按：刑事訴訟法第422條第2款所謂「發見確實之新證據」，須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院判決前已存在，因未經發現，不及調查審酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「新規性」特質，二者缺一不可，亦已詳如前述。 查，本院94年度上易字第265號確定判決認定：「被告乃因告訴人之父陳老建之引薦始與告訴人訂立契約，承攬興建前揭房屋，被告並未施用詐術使告訴人陷於錯誤而與之締約，被告收受告訴人等支付之工程款，合計共四百六十萬元，亦係本於合法承攬關係，並非詐欺不法所得，應甚明確」（見判決書第3-4頁）、「告訴人等於遷入居住後
，發現被告承攬興建前揭房屋有諸多瑕疵，乃以房屋施工不當暨有偷工減料情事而拒絕給付其餘之工程尾款，被告於催討無著後即對告訴人、陳楷豐及陳老建，向原審提起給付工程款請求，原審民事庭於受理後，委請臺灣省建築師公會對前揭房屋有無施工瑕疵或偷工減料情事進行鑑定，法院參酌該份鑑定報告˙˙˙，暨該案鑑定人張啟良建築師於該案上訴本院九十年度上字第二二九號後所為之補充陳述，固發現確有起訴書附表所指摘未予施作部分或施工瑕疵，然被告於承攬前揭房屋之興建後，即將其中鋼筋、水電、板模、鋁門窗轉包予廖榮華、王生廣、陳進興、詹順安等人（浴廁磁磚部分則另委由蔡進福施作），此據證人廖榮華、王生廣、陳進興、詹順安於原審時證述明確，且為告訴人所明知，證人等均一致陳明被告於轉承包時曾交付設計圖影本，並要求渠等需照圖施工，是證人等於施作後雖產生如起訴書附表所示瑕疵或未予施作之情形，惟該轉包部分被告既未實際施作，其民事上固非可免責，然此給付不完全之事由，非當然即可推論被告存有不法所有之意圖，而施用詐術，騙取合約之代價」（見判決書第4-5 頁）、「˙˙˙顯見證人廖榮華、陳進興、王生廣施作過程中，如有未能按圖施工需予變更時，多會告知告訴人之父陳老建，至渠等因而減省未予使用之預定建材，或變更後產生之瑕疵，乃屬定作人得否由工程款中予以扣除之民事問題，當無涉及刑事責任，應堪認定」（見判決書第6頁）、「˙˙˙ 惟按，承攬人於訂立承攬契約後，使工程不具備約定之品質與規格，或為不適於約定使用所發生之瑕疵，定作人依民法規定，本得約定相當期限，請求承攬人修補之，如承攬人不於前項期限內修補時，定作人得自行修補，向承攬人請求償還修補必要之費用，並得請求損害賠償，是承攬人縱有施工不善甚而有偷工減料之情形，當亦屬違反民事承攬契約之問題，難謂有使定作人陷於錯誤，與詐欺罪之構成要件有間。又公訴人指稱被告詐得工程款八十萬九千八百五十元云云，但依上所述，被告並無何詐欺行為，而上揭款項經與告訴人應給付被告之工程尾款相抵銷後，告訴人等尚應給付被告十七萬六千三百三十五元，此業經前開本院民事確定判決審認在案，被告自未詐得任何不法利益。從而，本件純屬民事債務糾紛，尚難僅憑被告未依契約履行之客觀結果，遽認被告有詐欺情事˙˙˙」（見判決書第8 頁）。原確定判決已詳述被告之施工瑕疵或偷工減料，與被告有無詐欺情事，係屬二事。檢察官聲請意旨猶執前詞，提出鑽孔取樣照片，認為被告偷工減料嚴重，進而主張被告有陷原告於錯誤之詐術行使云云，可知不論鑽孔取樣照片顯示之該等施工瑕疵或偷工減料是否為原確定判決所述及，該等鑽孔取樣照片均不具備足以動搖原確定判決，而對受判決人為更為不利判決之「確實性」要求，即不能據為聲請再審之原因。 另，96年度請再字第6號再審聲請書所附證物二「彰化地方法院88 年度訴字第879號案卷宗含省建築師鑑定報告、 臺灣高等法院台中分院90年度上字第229號案卷宗含省建築師張啟良鑑定報告」、 證物三「被告甲○○88年7月15日存證信函寄達陳老建影本」、證物四「93年度重訴字第92號原證物四（ 告訴人與被告甲○○於88年7月10日，甲○○委任假律師陳通銘為系爭房屋工程尾款協調會紀實錄音帶二捲）」、證物五「93年度重訴字第92號原證物四（告訴人與被告甲○○於88年7月10 日為系爭房屋工程尾款協調紀實錄音帶二捲）、原證物十二（告訴人與被告張啟良先生於89年5月19 日為系爭房屋鑑定前協調會紀實錄音帶）、原證物十九（ 告訴人與被告張啟良先生於89年6月30日為系爭房屋實際會勘鑑定錄音帶二捲）、證物六（93年度民執字第6662號案卷宗）」，均於事實審法院判決前業已存在，為法院及抗告人所知悉，亦非事後始行發現，與所謂發見確實之新證據之規定，亦有所不合。
此外，檢察官聲請意旨、壹、「八、九、十一、十三、十五、十六、十七、十九、二十、二十二、二十三、二十四」，與「訴訟上或訴訟外自白」（專指被告之自白而言）或「發現確實之新證據」均屬無涉，亦不能據為聲請再審。
綜上所述，本件檢察官聲請再審之事由，尚與首揭規定之要件不符，是本件再審之聲請，難認有理由，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　30　　日刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 陳 欣 安
法　官 江 德 千
上列正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 吳 麗 琴
中　　華　　民　　國　　96　　年　　5 　　月　　30　　日