臺灣高等法院 臺中分院96年度重上更(三)字第137號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 09 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 96年度重上更(三)字第137號上　訴　人
即　被　告　甲○○
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選任辯護人　何立斌律師
選任辯護人　蔡得謙律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院86
年度訴字第108號，中華民國88年11月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣南投地方法院檢察署85年度偵字第1232、4732、4815、4853、5061號），提起上訴．經判決後，由最高法院第3次發回
更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○連續依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹佰萬元，褫奪公權陸年，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。所得之財物新臺幣壹佰肆拾壹萬貳仟伍佰元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○於民國（下同）七十九年間起擔任南投縣名間鄉鄉長，於其擔任名間鄉鄉長期間，係依據法令從事於公務之人員，於經辦該鄉公所公用工程「中山示範托兒所裝修工程」、「新光村集會所新建工程」時，竟萌歹念，基於收取回扣之概括犯意，於八十二年間之某日，在不詳地點，與「皇廷營造有限公司」之負責人吳義昌約定於「皇廷營造有限公司」標得各該工程時，「皇廷營造有限公司」每件工程應交付工程款之一成回扣予甲○○。嗣甲○○於八十二年四月二十日該鄉公所建設課承辦人張明憲所簽擬之「中山示範托兒所裝修工程」發包簽呈中，即指定由「宇達營造有限公司」（負責人陳金水）、「皇廷營造有限公司」（負責人吳義昌）、「孝蓉營造有限公司」（負責人許陳梅雀）參與比價；又於八十二年七月十四日該鄉公所建設課承辦人吳東和所簽擬之「新光村集會所新建工程」之發包簽呈中，指定由「皇廷營造有限公司」、「源大營造有限公司」（負責人劉西斌）、「全興工程有限公司」（負責人鄭丁界）參與比價，嗣由吳義昌所經營之「皇廷營造有限公司」分別以新臺幣（下同）一千一百十九萬九千元（中山示範托兒所裝修工程）、二百九十二萬六千元（新光村集會所新建工程）之價錢得標，其後甲○○即基於上開概括犯意，先後向「皇廷營造有限公司」之負責人吳義昌收取各該工程款一成即一百十一萬九千九百元（起訴書誤植為一百十九萬九千元）及二十九萬二千六百元之回扣款，並指示吳義昌將各該款項交予其不知情之親友收受；其中「中山示範托兒所裝修工程」部分，由吳義昌先於八十二年十二月五日開立土地銀行南投分行票號ＡＡＦ0000000號、帳號00000000號、面額一百萬
元之支票一紙交予不知情之楊秀杏（為甲○○之妻），並由楊秀杏將該一百萬元之支票交由不知情之李麗雪（為甲○○之妹），於八十二年十二月八日存入土地銀行南投分行帳號○二五─○○五─○二七九三七號之帳戶內，餘十一萬九千九百元則由吳義昌於八十二年十二月十日開立土地銀行南投分行、票號ＡＡＦ0000000號、帳號0000000
0號、面額十一萬九千九百元之支票一紙交予不知情之楊通
烈（為甲○○之妻舅）收受，並由楊通烈於八十二年十二月十日將該支票存入其於臺灣銀行南投分行帳號○三二─○○一─三二九九七九號之帳戶內；「新光村集會所新建工程」部分，則由吳義昌於八十二年十二月十日開立土地銀行南投分行帳號ＡＡＦ0000000號、帳號00000000
號、面額二十九萬二千六百元之支票一紙交予不知情之楊通烈收受，楊通烈再於八十二年十二月十日將該支票存入上開臺灣銀行南投分行之帳戶內，前後二次公用工程，甲○○共收取一百四十一萬二千五百元之回扣。
二、案經法務部調查局南投縣調查站（下稱南投縣調查站）移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○對其於上開時間擔任南投縣名間鄉鄉長；及其於鄉長任內曾經辦上開「中山示範托兒所裝修工程」、「新光村集會所新建工程」公用工程；該工程發包結果由吳義昌經營之皇廷營造有限公司以一千一百十九萬九千元標得中山示範托兒所裝修工程、以二百九十二萬六千元標得新光村集會所新建工程等事實均供認不諱，惟矢口否認有經辦公用工程收取回扣之犯行，辯稱：伊當時雖有請公所承辦人員邀請營造公司來參與比價，但誰得標伊不知道，伊並未參與開標。至上開一百萬元之支票，係伊以伊妻楊秀杏名義投資皇廷建設公司之二水工地，吳義昌還給伊之投資本金，後來伊將該支票借給伊胞妹李麗雪。另上開十一萬九千九百元及二十九萬二千六百元之支票係吳義昌拿給楊通烈的，為吳義昌與楊通烈間之金錢往來，伊並不清楚。伊並無收取上開工程回扣款之事云云。經查：
（一）被告確曾於八十二年四月二十日在名間鄉公所建設課承辦人張明憲所簽擬之「中山示範托兒所裝修工程」之發包簽呈中，指定由「宇達營造有限公司」、「皇廷營造有限公司」、「孝蓉營造有限公司」三家營造公司參與比價；於八十二年七月十四日在該公所建設課承辦人吳東和所簽擬之「新光村集會所新建工程」之發包簽呈中，指定由「皇廷營造有限公司」、「源大營造有限公司」、「全興工程有限公司」三家營造公司參與比價，嗣並由吳義昌所經營之「皇廷營造有限公司」以一千一百十九萬九千元標得「中山示範托兒所裝修工程」、以二百九十二萬六千元標得「新光村集會所新建工程」等事實，有上開簽呈及工程卷宗扣案可憑。
（二）嗣經檢察官指揮南投縣調查站於吳義昌住處搜索後，所查扣皇廷營造有限公司之帳冊，其中編號１部分第十一頁中記載：營造承包中山村托兒所，八十二年十二月十日支出工程費用予甲○○十一萬九千九百元；第三十一頁中記載：營造承包新光村集會所，八十二年十二月十日支出工程費用予甲○○二十九萬二千六百元之內容，此有上開扣案帳冊二本足稽。而吳義昌確分別於八十五年十二月五日開立土地銀行南投分行、票號ＡＡＦ0000000號、帳
號00000000號、面額一百萬元之支票一紙，交予
被告之妻楊秀杏，楊秀杏再將該支票交予被告之胞妹李麗雪，由李麗雪存入土地銀行南投分行0000000號之
帳戶內；復於八十二年十二月十日開立土地銀行南投分行票號分為ＡＡＦ0000000、ＡＡＦ0000000
號、帳號00000000號、面額分別為二十九萬二千
六百元、十一萬九千九百元之支票二紙，交予被告之妻舅楊通烈收受，並由楊通烈存入臺灣銀行南投分行○三二─○○一─三二九九七九號之帳戶內等情，亦有上開支票三紙之影印本及李麗雪、楊通烈二人帳戶交易往來明細資料附卷可據（見八十五年度偵字第一二三二號卷第597-1至
597-2頁，及原審卷三第一○二至一○七頁）。即證人楊
秀杏、楊通烈、李麗雪等三人於原審審理時亦分別陳稱其等確有收受上開支票無訛。再由上開支票三紙之面額以觀，一百萬元與十一萬九千九百元之合計一百十一萬九千九百元，適為「中山示範托兒所裝修工程」之工程費一千一百一十九萬九千元之一成，而另紙支票二十九萬二千六百元，適為「新光集會所新建工程」工程費二百九十二萬六千元之一成，核與①吳義昌於帳冊中所載支付予甲○○之上開數目，再加上②吳義昌上開八十五年十二月五日開立土地銀行南投分行、票號ＡＡＦ0000000號、帳號
00000000號、面額一百萬元之支票一紙交予被告
之妻楊秀杏，所載之金額一百萬元之數目（該金額一百萬元之數目，非被告或其妻楊秀杏對吳義昌之投資款，詳如後述一㈣及㈤之理由），其上開①及②總數目恰符合上開「中山示範托兒所裝修工程」之工程費一千一百一十九萬九千元，與「新光集會所新建工程」工程費二百九十二萬六千元之全部工程費之一成。
（三）至證人吳義昌於原審審理時雖陳稱：伊之帳冊中確有記載中山托兒所十一萬九千九百元，及新光集會所二十九萬二千六百元無訛，但那些錢並沒有交給被告，而是伊自己拿去交際，伊有交給楊秀杏及楊通烈支票三張，但那是退還楊秀杏股東出資，另楊通烈部分是向伊借錢的等語（見原審卷三第六八頁），被告亦辯稱：南投縣調查站隨便找到一筆往來金錢，適為工程款一成，即指稱為回扣云云。惟查：⑴上開帳冊第十一頁抬頭為「中山村托兒所」，日期為八十二年十二月十日，憑單號數為五十三號，科目為「工程費用」，支付對象為甲○○，金額為十一萬九千九百元，與開立予被告妻舅楊通烈帳號00000000號、
票號ＡＡＦ0000000號支票，非但金額相同，發票
日期亦為同一（八十二年十二月十日）；另上開帳冊第三十一頁抬頭為「新光村集會所」，日期亦為八十二年十二月十日，憑單號數同為五十三號，科目為「工程費用」，支付對象為甲○○，金額為二十九萬二千六百元，與開立予被告妻舅楊通烈帳號00000000號、票號ＡＡＦ
0000000號支票，非但金額相同，發票日期亦為同
一（八十二年十二月十日），此有上開帳冊與支票影本附卷可據，則上開支票二紙，乃依帳冊記載而開立，殆無疑義。至被告與證人吳義昌二人冀圖否定帳冊與支票之關聯性，謂帳冊所記載為交際費用，只是冠以甲○○名義，支票乃是楊秀杏與楊通烈二人另外之投資及借款，與帳冊無關云云，無非卸責之詞。⑵至證人吳義昌於原審八十七年六月二十三日審理時雖證稱：楊通烈說要蓋廚房，因而向伊借取上開支票，約過一個月後，用現金返還等語（見原審卷三第一三五頁），惟查楊通烈設於臺灣銀行南投分行000000000000號帳戶，於八十二年十二月十
日上開支票二紙尚未入帳之前，即有存款二百七十萬五千八百六十八元之鉅，其後更累積達三百七十九萬七千四百六十一元，且迄八十三年一月六日，上開款項始經提領，有上開楊通烈帳戶交易明細表足憑，可知以楊通烈當時之資力，應無為蓋廚房，而向吳義昌借貸四十餘萬元之可能，況依吳義昌所稱借貸及返還之時間（約一個月）推算，該帳戶款項事實上未經動用，是難認楊通烈有短期借款應急之需要。另證人楊通烈於原審審理時雖亦到庭陳稱：伊因短缺四十餘萬元工程款因而向吳義昌告貸等語（見原審卷三第一三一頁），惟就款項何以與吳義昌帳簿記載支付予甲○○之數目相符﹖且其存款已近三百萬元何須向他人借款﹖借款之後為何不曾動用﹖等等疑問，均無法提出合理解釋。再者，一般民間借款通常應為整數，上開借款何以有零頭，亦違常情，足見被告以上前開款項是楊通烈個人借貸置辯，並非可取。⑶又證人吳義昌於南投縣調查站詢問及檢察官偵訊中，均陳稱其帳冊之記載與事實相符（見八十五年度偵字第五○六一號卷第十七頁），而上開款項科目係列載為工程費用，但被告並未參與上開工程之施工至明，縱令其有參與皇廷營造有限公司之個案投資，然依上開帳冊記載，亦非屬股東分紅之時期，蓋帳冊上並無其餘股東分配盈餘之記載，則上開款項為被告就經辦上開工程，所收取之回扣，應無疑義。益見被告上開所辯及證人吳義昌上開事後於原審所為陳述，均與事實不符，並不足取。⑷又證人吳義昌在南投縣調站雖供稱：「……該帳證（皇廷公司帳冊）係我公司會計製作，該給甲○○工程費用一一九、九００元係我在每一個工程款扣除百分之十左右，拿來自己花用，怕別人及我女婿知道，所以才用甲○○名義，不是給甲○○的回扣。」「……如前述該二九二、六００元係我將該新光村集會所工程款扣除約百分之十左右，供自己花用，為避人耳目，所以才用甲○○……名義，不是回扣款項。」等語（見一二三二號偵查卷第四九０頁），惟查證人吳義昌在南投縣調站亦供稱：「（帝國、皇廷二家營造公司負責人各為何？關係？）帝國營造公司負責人呂進益、皇廷營造公司負責人係我本人為吳義昌，呂進益是我女婿，二公司地址均同。」、「（... 你女婿呂進益是否有出資？每次帝國營造參與各項工程之押標金是否均係你出資？）.... 呂進益並未出資，均是由
我出資，每次帝國營造參與各項工程之押標金，亦是我出資。」等語（見一二三二號偵查卷第四八八、四八九頁），顯見皇廷營造公司係由証人吳義昌個人所出資，縱如証人所言，其扣除工程款百分之十要作為其自行花用，自可依照實情記帳，有何原因須害怕別人及其女婿知悉，且要用甲○○名義來記帳，況上開二筆帳目之款項，証人吳義昌個人亦非如其所言，作為其個人直接花用之費用，而係開立支票予被告妻舅楊通烈，有如上述，亦不合其所供自行花用情形，足見証人吳義昌此部分所為非屬給甲○○回扣之供詞，自顯悖於經驗法則且不合常理，亦無足採信。（四）至被告甲○○於本院前審另辯稱：伊夫妻曾於八十一年六月間，參與皇廷建設有限公司在南投縣名間鄉濁水村，及彰化縣二水鄉二地之房屋興建個案投資，金額各為二百萬元及五百萬元，並已由伊簽發八十一年六月三日，金額二百萬元，及八十一年六月五日，金額五百萬元之支票交付吳義昌為投資款，其間又均約定於房屋完工取得使用執照時，先償還投資之本金，待保存登記完成，取得銀行貸款時，再支付紅利即投資款之百分之五十。嗣至八十二年十二月五日，吳義昌即先償還投資本金五百萬元，而分別簽發一百萬元一張，二百萬元二張之支票支付，其並將其中三百萬元（一張一百萬元、一張二百萬元）支票，轉借李麗雪清償房屋貸款，該交付李麗雪之一百萬元支票，與吳義昌承包之鄉公所工程無關云云。另證人吳義昌於本院前審亦到庭結證稱：「被告甲○○確有參與前開二房屋興建個案之投資，且分別以前開支票支付及返還投資款，並已分配紅利。當時雙方是約定使用執照出來時，償還投資本金，取得銀行貸款時，支付紅利即本金之百分之五十」等語（見本院上訴卷一第二六九頁）。證人陳振民、李志士等二人於本院前審亦到庭結證稱：「我們確與甲○○一起參與前開二個案之投資，且與吳義昌約定使用執照出來時，償還投資本金，保存登記完成取得銀行貸款時，支付紅利即本金之百分之五十」等語（見本院上訴卷一第二三九頁、第二七０頁）。惟經本院前審向臺中商業銀行名間分行（改制前為臺中區中小企業銀行南投分行名間辦事處）函調被告甲○○所簽發八十一年六月三日及同年月五日，金額各為二百萬元及五百萬元，票號分別為○五九○及○五九一號支票二紙影本，其背面固均載有由吳義昌委託取款之字樣；又向土地銀行南投分行函調吳義昌所簽發八十二年十二月五日，金額依序為一百萬元、二百萬元及二百萬元，票號分別為：0000000、0000000、
0000000號之支票三紙影本，其中0000000
及0000000號支票，係由李麗雪存入其前揭帳戶取
款，另0000000則於八十二年十二月七日存入楊通
烈前開帳戶取款，此固有各該支票影本在卷可稽（見本院上訴卷一第221至222頁、第224至225頁）。然依吳義昌所提出卷附之皇廷建設有限公司起造（由皇廷營造有限公司擔任營造廠），建築地點在南投縣名間鄉○○村○○路九巷二號等之住宅建造個案使用執照，發照日為八十二年一月十三日，依土地登記簿謄本之記載，其取得銀行貸款時間約在八十二年五、六月間；另建築地點為彰化縣二水鄉文化村文化一巷十一號等之住宅建造個案使用執照，其發照日為八十二年八月十六日，依土地登記簿謄本記載，該個案取得銀行貸款之最早時間為八十二年十月間，此有各該使用執照、土地登記簿謄本在卷可按（見本院上訴卷一第三○一至三一九頁，第三四六至三六九頁，及第三七三至三八六頁）。苟依被告及證人吳義昌、陳振民、李志士等人上開所陳，吳義昌理當於八十二年一月及同年八月間，被告甲○○所投資個案之使用執照核發時，即償還所投資之本金，何以竟遲至同年十二月五日始返還被告甲○○投資款，且僅限於投資二水鄉工地之五百萬元，就更早完工之名間鄉濁水村工地，則無任何返還投資款或分配紅利之資料可查；又依證人陳振民所提吳義昌返還其投資款及分配紅利之支票所示（見本院上訴卷一第二八五至二九二頁），吳義昌係於八十三年九月八日償還其對名間鄉工地之投資款一百五十萬元，於八十三年十月十二日分配紅利七十五萬元，二水鄉之工地則於八十二年十一月二十三日償還其投資款一百五十萬元，八十三年二月二十八日分配紅利七十五萬元，此亦與前開使用執照核發時相距甚遠，且名間鄉之投資案既早於二水鄉之投資案完工取照，乃陳振民竟先取回二水鄉部分之投資款，再於相隔約十個月後，再取回名間鄉部分之投資款，此顯與常情有違。況依上開關於二水鄉部分工地之使用執照所載，該工地之建造執照係於八十一年九月七日核發，即此一工地能否合法興建，係於八十一年九月七日始臻明確，衡情身為鄉長之被告甲○○焉有於八十一年六月五日，即建造執照核發前三個月，就將全部投資款五百萬元交付吳義昌之可能？是縱認被告確有參與皇廷建設有限公司之房屋興建個案投資，亦不能證明上開票號ＡＡＦ0000000號、面額一百萬
元之支票係證人吳義昌所退還予被告之投資款項，益見被告此部分所辯顯與事實不符，並不足取；證人吳義昌、陳振民、李志士等人上開所陳，應係事後迴護被告之詞，亦不足憑採。又證人李麗雪於原審審理中雖證稱其確有向被告之妻楊秀杏借用上開吳義昌所簽發二紙金額共計三百萬元之支票，而該三百萬元係返還其購屋向土地銀行之貸款，事後並以向臺中區中小企業銀行之貸款償還楊秀杏，其係於八十年初購屋，八十年底交屋，總價三百多萬元，除辦第一次房貸九十八萬元外，另向土地銀行貸款二百萬元等語。然觀之李麗雪設於土地銀行南投分行之前揭帳戶往來資料（見原審卷三第一○四頁以下）顯示，該帳戶自八十年九月二十六日開戶迄本件於八十二年十二月八日存入前開二紙支票三百萬元止，其間並無貸款九十八萬元及二百萬元入帳之紀錄，足見證人李麗雪之上開證詞，亦與事實不符，並無法資為有利於被告之認定。
（五）至證人吳義昌於本院更二審審理時雖翻異部分前供，改稱：「被告於九十六年三月二十日所提出之投資契約書是被告用楊秀杏之名義與我所簽約的，當時雙方是約定保存登記貸款完成次日領回本金，交屋時領回紅利」等語；證人陳振民、李志士於本院更二審審理時亦改稱：「我們二人參與皇廷公司上開二個案之投資，有與吳義昌簽訂投資契約書，契約書之格式與被告於九十六年三月二十日所提出之投資契約書一樣。投資契約書是約定工程保存登記貸款完成次日領回本金，完工時領回紅利」等語；另被告於九十六年三月二十日所具狀提出之投資契約書，亦記載：「保存登記貸款完成次日領回本金，交屋完工時領回紅利」等情（見本院更二卷第八六頁至第八七頁）。惟查證人吳義昌、陳振民、李志士等三人於本院前審審理時已分別到庭結證稱：「當時雙方是約定使用執照出來時償還投資本金，取得銀行貸款時支付紅利即本金之百分之五十」等語（已如前述），且被告當時亦表示無意見。況苟證人吳義昌與楊秀杏確訂有上開投資契約書，何於被告及證人吳義昌於案發後迄九十六年三月中旬本院更二審時止（即八十五年間起至九十六年三月中旬止），歷經十餘年均未提出？足見證人吳義昌、陳振民、李志士等三人此部分所陳，顯係事後迴護被告之詞；上開投資契約書之記載，亦係事後所製作，與事實不符，均不足取。
（六）又被告與證人吳義昌雖均拒絕供出上開工程之回扣比率，及究係一次約定抑或係分二次約定。惟上開「中山示範托兒所裝修工程」之回扣款為一百十一萬九千九百元，適為該工程款一千一百一十九萬九千元之一成；「新光集會所新建工程」之回扣款為二十九萬二千六百元，適為該工程款二百九十二萬六千元之一成（亦即證人楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人收受上開三紙支票之面額以觀，一百萬元與十一萬九千九百元之合計一百十一萬九千九百元，適為「中山示範托兒所裝修工程」之工程費一千一百一十九萬九千元之一成，而另紙支票二十九萬二千六百元，適為「新光集會所新建工程」工程費二百九十二萬六千元之一成，已詳如上述理由壹之一㈡所述），益見被告與證人吳義昌所約定之回扣比率為工程款之一成，且係原所約定之金額甚明。另上開「中山示範托兒所裝修工程」與「新光村集會所新建工程」，名間鄉公所雖係於不同時間所發包，業據證人吳義昌結證在卷（見本院更二卷第一０一頁），惟上開二件工程時間相去不遠，且性質相同，況亦無證據證明其二人係分二次約定回扣比率，是本院認上開二件工程之回扣比率應係一次約定。附此說明。
（七）另證人楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人於原審審理時，雖均坦承其等確有收受上開支票，惟並未承認有參與上開被告向皇廷營造有限公司負責人吳義昌收取回扣之事，且被告亦否認楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人知悉上情，此外復查無其他積極證據足以證明楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人就上開收取回扣之事與被告確有犯意聯絡之犯行，是尚難認證人楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人為本件之共同正犯，併此敘明。
（八）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告及其選任辯護人對於證人吳義昌上開於南投縣調查站及偵查時所為之審判外陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據。且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，又係在案發後不久所為之陳述，所陳自較符事實，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據；另證人楊秀杏、楊通烈、李麗雪等三人於原審審理所為之陳述，係審判外向法官所為之陳述，依同法第一百五十九條之一第一項之規定，亦得為證據；至上開皇廷營造有限公司之帳冊係從事業務之人通常業務過程所須製作之紀錄文書，且經核並無顯有不可信之情況，被告之選任辯護人亦表示沒有意見（見本院更二卷第七二頁），依同法第一百五十九條之四第二款之規定，自亦具有證據能力。
三、查被告行為後，關於刑法第十條第二項公務員之定義，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起生效，該條項原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於公務員之範圍加以限縮，經比較新舊法，被告無論依修正前後之刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分，並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第十條第二項之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。又關於刑法第五十六條之連續犯，於上開時間業經公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。另刑法第四十二條第二項易服勞役之折算標準，於上開時間亦經公布修正為第四十二條第三項，規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期間不得逾一年」，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，原則上應適用修正後刑法第四十二條第三項之規定定被告易服勞役之折算標準，但如宣告之罰金刑易服勞役期間逾六個月時，因修正前規定勞役期間不得逾六月，修正後規定勞役期間不得逾一年，修正後之規定並非較有利於被告，則應適用修正前刑法第四十二條第三項之規定定被告易服勞役之折算標準，本件因被告科罰金之數額超過新台幣五十四萬元，換言之，併科罰金部分易服勞役之期間已逾六個月，故應依修正前刑法第四十二條第三項之規定定被告易服勞役之折算標準。又從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律。至八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪係規定處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；而據九十五年七月一日修正施行之刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之規定，該條例所得併科之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元，加上依罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定提高十倍，亦僅為新臺幣三十元，比較上述修正前、後之法律，自以被告行為時關於併科罰金刑之規定較有利於被告。均合先說明。
四、又被告行為後，貪污治罪條例第四條之規定，於八十五年十月二十三日經總統公布修正，自同年月二十五日起生效，就併科罰金之刑度提高為新臺幣一億元以下，比較修正前後之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用八十五年十月二十五日修正前之規定論處。查被告擔任南投縣名間鄉長，於其任職期間為依據法令從事公務之人員，其經辦公用工程收取回扣，核其所為，係犯八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員經辦公用工程收取回扣罪。其先後二次犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均依法加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）被告並不成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪（詳如後述），亦不成立修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪（業經本院更一審判決無罪，並經最高法院駁回上訴而告確定在案），原判決認被告就其主管之事務，於鄉公所發包之「萬丹村巷道改善工程」、「仁和、東湖等二村巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程」、「中山示範托兒所裝修工程」、「新光村集會所新建工程」及「廈新厝至新街道路改善工程」，有分別圖利黃淵源及吳義昌、「皇廷營造有限公司」，及使公務員登載不實罪，且使公務員登載不實罪與公務員經辦公用工程收取回扣罪及圖利罪間，俱有方法結果之牽連關係，應從一重之公務員經辦公用工程收取回扣罪，已有未合。（二）無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文，原判決依連續犯之規定予以加重其刑時，未就本刑為無期徒刑部分予以排除，尤有違誤。（三）原判決理由欄就宣告褫奪公權之法條，誤為貪污治罪條例第十七條（見原判決第四十四頁第七行），亦有可議。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將被告部分予以撤銷改判。爰審酌被告身為地方民選首長，不知戮力從公，於經辦公用工程之際，竟從中收取回扣，敗壞官箴，置人民福祉於不顧，犯後又飾詞否認犯罪等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及依修正前貪污治罪條例第十六條之規定宣告褫奪公權六年，以示懲儆。又被告犯罪所得財物合計一百四十一萬二千五百元，應依修正前同條例第九條之規定諭知追繳沒收；如全部或一部無法追繳時，應其以財產抵償之。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：
㈠被告於八十五年五、六月間，為圖將名間鄉公所所發包之「萬丹村巷道改善工程」、「仁和、東湖等二村巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程」等四件工程交由魏麗華、黃淵源二人承作，惟因魏麗華與黃淵源並未具土木包工業或營造公司之資格，竟與魏麗華、黃淵源、陳義雄、蔡照英、黃茂卿、蔡健川等人（以上六人所犯使公務員登載不實罪均已經判決有罪確定）基於共同之概括犯意連絡，而由魏麗華於八十五年六月三日下午九時十五分許，在被告甲○○之住處，以被告甲○○所有之○四九─七三五五○六號電話與黃淵源聯絡，詢問上開工程得以何公司之名義參與比價，黃淵源告知得以「陸億營造有限公司」、「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」等公司之名義參與比價程序，魏麗華轉知甲○○後，被告甲○○即於八十五年五月三十一日該鄉公所建設課承辦人吳仁賜所簽擬「萬丹村巷道改善工程」之發包簽呈中，指定由「鴻偉營造有限公司」（負責人陳義雄）、陸億營造有限公司（負責人蔡照英）、「富茂土木包工業」（負責人黃茂卿）三家廠商參與比價；於八十五年六月一日該鄉公所建設課承辦人吳仁賜所簽擬「仁和、東湖等二村巷道改善工程」之發包簽呈中，指定由「鴻偉營造有限公司」、「陸億營造有限公司」、「冠建營造有限公司」（負責人蔡健川）三家廠商參與比價程序；再於八十五年六月七日該鄉公所建設課承辦人林日森所簽擬「大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程」之發包工程簽呈中，指定由「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」、「富茂土木包工業」三家公司參與該工程之比價程序；於八十五年六月七日於該公所承辦人林日森所簽擬「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」之發包簽呈中，指定由「鴻偉營造有限公司」、「陸億營造有限公司」、「冠建營造有限公司」三家公司參與該工程之比價招標程序。後再由黃淵源向蔡照英及黃茂卿二人「陸億營造有限公司」、「富茂土木包工業」名義，並委由蔡照英出面，向陳義雄及蔡健川二人借得「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」二公司標單，連同蔡照英與其夫黃茂卿所經營「陸億營造有限公司」、「富茂土木包木業」標單，由蔡照英等四人於標單上蓋妥印章且檢附參與比價招標所需之相關證件後，郵寄至該公所建設課，嗣分於八十五年六月十二日與同年月十九日開標後，由魏麗華與黃淵源二人以「陸億營造有限公司」（萬丹村巷道改善工程─四十八萬元、大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷改善工程─四十一萬五千元、仁和、東湖等二村巷道改善工程─一百二十一萬元）、「富茂土木包工業」（大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程─六十萬八千元）之名義得標，致使該公所承辦發包比價之公務員吳仁賜、王仲木、廖清泉、李蒼江（萬丹村巷道改善工程、仁和東湖等二村巷道改善工程之部分）、林日森、王仲木、廖清泉、李蒼江（大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程、大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程之部分）等人將不實之事項登載於其等職務上所製作之比價紀錄表中，足生損害於公務員職務上所製作文書之正確性與該公所對發包工程管理。
㈡被告甲○○與陳壬（其所犯偽造文書罪已經判決確定）、劉蘭（已經判決無罪確定）等人基於共同之犯意連絡，明知陳壬並未具營造公司或土木包工業之資格，而於八十四年十一月間，辦理該鄉「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」時，意圖將該工程交由陳壬承作，而於該鄉建設課陳木連於八十四年十一月二十三日所簽擬發包之簽呈中，批示指定由「宏興土木包工業」（負責人陳合分）、台欣營造有限公司（負責人賴耀南）、億源營造有限公司（負責人劉蘭）三家廠商參與比價，並由陳壬向陳合分與劉蘭二人借得該公司之印章與相關證件後，以虛偽參與該工程投標之方式參與該工程之投標程序，嗣因上開台欣營造有限公司已遷移台北地區，陳壬無法取得該公司之印鑑與相關證件，陳壬乃於八十四年十一月二十八日下午十一時二十分許與甲○○連絡後，由甲○○授意由陳壬取得上開「宏興土木包工業」與「億源營造有限公司」二家營造商之公司印章與相關證件並填寫標單後，連同上開「台欣營造公司」之空白標單（以廢標之方式）寄入該公所參與該工程之比價程序，開標時由億源營造有限公司以一百四十四萬四千元之價格得標，致使該鄉公所承辦投標作業之承辦人陳木連、王仲木、廖清泉、蕭秀瑛等人將不實之事項登載於該等人職務上所製作之開標（比價）（議價）紀錄表中，以達圖利陳壬之不法目的，足生損害於公務員職務上製作文書之正確性與該公所工程招標之管理。
㈢被告甲○○又於八十五年二、三月間，於該鄉辦理總預算二百八十八萬五千元之「大坑二號蓄水池改善工程」時，亦明知蔡清問、顏炎城等二人並未具土木包工業或營造公司之資格，而為圖將該工程交由蔡清問、顏炎城二人承作，乃與蔡清問、顏炎城、張福明、廖學禎、吳宗弦等人（均已經判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡，於八十五年三月一日該鄉公所建設課承辦人王柄樑所簽擬該工程發包之簽呈中，批示由「潤發營造有限公司」、「禾山營造有限公司」、「鍵豐營造有限公司」三家營造商參與比價。嗣於開標時，承辦人發現其中二家筆跡相同，監標人員認有圍標之嫌而宣布流標。承辦人王柄樑再於八十五年三月二十日重新簽擬發包案，甲○○先於同日下午三時二十分許，與蔡清問連絡以何家廠商之名義參與投標後，再於王柄樑所擬之簽呈中，批示由「銘家土木包工業」（負責人張福明）、健華營造有限公司（負責人廖學禎）、「宮源工程股份有限公司」（負責人吳宗弦）三家營造廠商參與形式上之比價程序，並由顏炎城、蔡清問二人取得上開三家營造廠商之公司印章及相關證件後，填寫標單並寄入該公所，於八十五年三月二十八日辦理開標時由宮源營造工程股份有限公司以二百八十六萬八千元之價格得標，致使該公所承辦投標作業之承辦人王柄樑、王仲木、王醒蜀、廖清泉、李蒼江等人將上開不實之事項填寫於其等職務上所製作之比價紀錄表中，足生損害於公務員職務上製作文書之正確性及該公所就工程招標之管理。
㈣被告甲○○復於八十五年三月間，該鄉辦理總預算一百一十三萬元之「張坤南、陳德旺、陳同發、田寮巷、謝江武、張再發巷道排水溝工程」時，其為將該工程交由「源大營造有限公司」承作，竟與劉西斌、蕭月嬌、劉家豐等人（均已經判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡，於八十五年三月五日上午十一時十分許，先與「源大營造有限公司」負責人劉西斌連繫，因劉西斌不在家，乃由劉西斌之配偶蕭月嬌將得以取得公司印章及相關證件之公司即其夫所經營之「源大營造有限公司」，及「源宏營造有限公司」（負責人劉家豐）、「全興營造有限公司」（負責人鄭丁界）三家營造公司之名稱告知甲○○，再由甲○○於同日該公所建設課承辦人吳東和就該工程所簽擬之簽呈中，指定由「源大營造有限公司」、「源宏營造有限公司」、「全興營造有限公司」三家廠商參與上開工程之比價；再由劉西斌與蕭月嬌二人向劉家豐取得公司之印章與相關證件，填寫標單後寄入該公所參與上開工程之比價，並於八十五年三月十二日由劉西斌所經營之「源大營造有限公司」以一百一十三萬元得標，致使該公所承辦比價程序之公務員吳東和、王仲木、詹美蘭等人將上開不實之事項登載於職務上製作之比價記錄表內，足生損害於公務員職務上製作文書之正確性及該公所就工程招標之管理。
㈤被告甲○○又於八十五年五月間，該鄉公所辦理總預算八十五萬四千元之「投四十四線一ｋ＋二八○公尺至一ｋ＋四八○公尺處低窪路段改善工程」與總預算五十七萬元之「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」時，其為將該工程交由劉枝勇所經營之「千友開發有限公司」承作，惟劉枝勇所經營之上開公司並非一般之土木包工業或營造公司，乃竟與劉枝勇、劉蘭、張大源、賴耀南、簡峰顯、曾舒郁等人（均已經判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡，於八十五年五月一日下午四時二十分許，先與劉枝勇連繫劉枝勇得取何公司之名義參與上二工程之比價程序，連絡後由劉枝勇告知甲○○係以「資生營造有限公司」（負責人簡峰顯）、「億源營造有限公司」（負責人劉蘭）、「上壹營造有限公司」（負責人賴耀南）、「大偉營造有限公司」（負責人張大源）、「祥賀營造有限公司」（負責人曾舒郁）等公司名義參與比價程序，嗣甲○○乃於八十五年五月七日在該公所建設課承辦人陳木連所簽擬「投四十四線一ｋ＋二八○公尺至一ｋ＋四八○公尺低窪路面改善工程」之發包簽呈中，指定由「資生營造有限公司」、「億源營造有限公司」、「上壹營造有限公司」三家廠商參與比價；於八十五年五月十五日該公所建設課承辦人吳仁賜所簽擬「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」之發包簽呈中，指定由「資生營造有限公司」、「大偉營造有限公司」、「祥賀營造有限公司」三家廠商參與比價，嗣劉枝勇於取得上開公司之相關證件或與上開公司連繫後，填寫上二工程之標單並寄入該公所建設課參與比價。就「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路面改善工程」之部分，即由劉枝勇以「億源營造有限公司」名義，以八十五萬四千元得標，「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」，則以「大偉營造有限公司」之名義，以五十七萬元得標，致使承辦上二工程比價之承辦公務員陳木連、王仲木、廖清泉、李蒼江（就投四十四線一Ｋ＋－二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路面改善工程部分）、吳仁賜、王仲木、廖清泉、李蒼江（就仁和村坑內巷ＡＣ路面工程部分）等人將上開不實之事項填載於其等職務上所製作之比價紀錄表中，足生損害於公務員職務上製作文書之正確性及該公所就所發包工程之管理。
㈥被告甲○○另於八十五年五月間，該公所辦理預算費約為一千萬元之「名間鄉停車場（停一）新建工程設計監造案」時，竟與蔡明烈（已經判決無罪確定）基於共同之犯意聯絡，明知該公所建設課之承辦人吳孟香已簽擬，依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」規定，應以公開比圖方式辦理，惟被告甲○○為圖將該設計案交與蔡明烈辦理，乃先於八十五年五月二十九日下午三時四十五分許與蔡明烈連絡，要蔡明烈提供三家建築師之估價單，蔡明烈乃向不知情之許正傑、張文德二建築師索取估價單後交與被告甲○○，被告甲○○再將上開三張估價單交與承辦人辦理，而由蔡明烈為設計該停車場案之承包，致令該不實之事項登載於職務上所登載之比價紀錄表中，足生損害於公務員職務上所製作文書之正確性與該公所就工程發包管理。
㈦因認被告亦涉有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：
㈠就「萬丹村巷道改善工程」、「仁和、東湖等二村巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段陳坤同畑頭巷道改善工程」部分，除已據同案被告黃淵源、陳義雄、蔡照英、黃茂卿及蔡健川等人於偵查中坦承不諱外，同案被告魏麗華於八十五年六月三日下午九時十五分至十六分許，在被告甲○○之住處以被告甲○○所有之000－000000
號電話，與黃淵源連繫其等所投標工程之公司名稱「陸億」、「鴻偉」「冠健」等三家營造之公司名稱，與被告甲○○於前開四件工程發包簽呈中指定之廠商名稱相符，此有魏麗華與黃淵源二人之電話通話紀錄譯文及前開四件工程在卷可據。而魏麗華於調查站及偵查中亦不諱言，被告甲○○曾告知有工程交由其承包之情，是前開四件工程自係由被告甲○○交與黃淵源、魏麗華二人辦理，而事前先由該二人向陳義雄、黃茂卿、蔡照英、蔡健川等人借得公司之印章及相關承包工程所需之證件，以達形式上比價無訛。
㈡就「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」，被告甲○○於名間鄉公所發包招標前，於八十四年十一月二十三日該鄉公所承辦人所簽擬之發包工程簽呈中，先指定「宏興土木包工業」、「台欣營造有限公司」、「億源營造有限公司」三家營造商參與比價，更於八十四年十一月二十八日下午九時二十三分至二十四分以其所有○四九─七三五五○六號之電話與陳壬連繫，而該連繫之內容為「陳壬先前所寄出之三張標單，因不知『台欣』這支牌已轉到臺北，無法蓋印章，只有寄入空白標單。」、「被告甲○○亦告知被告陳壬沒有蓋章沒有關係，要有二家符合，但要將空白標單寄入。」之內容，且證人賴耀南於偵查中亦證稱未於該工程之標單中蓋章等情，與該工程於招標中「台欣營造有限公司」之標單為空白之情形相符，此除已據證人賴耀南於偵查中證述屬實外，並有該公所承辦人所簽發包工程之簽呈，及被告甲○○與陳壬二人之電話通話紀錄譯文與錄音帶在卷可據，且經南投縣調查站搜索劉蘭住處所扣得被告劉蘭所有之現金簿中，亦曾有陳壬於其他工程承包時，向劉蘭借用押標金之記載，另於被告陳壬住處搜索後，亦扣得同案被告陳合分（其所犯使公務員登載不實罪已經判決確定）所有之印章與土木包工業章及陳合分之工程保固切結書、土木包工業登記證、會員證之參與投標所備之相關證件，而陳壬之帳冊中更有劉蘭、陳合分所經營營造公司、土木包工業統一編號之登載內容，此有上開扣案證物扣案可稽，是本件工程係由被告陳壬與被告甲○○連絡後，取得陳合分、劉蘭二人營造公司、土木包工業之相關證件，以承包工程甚明。
㈢就「大坑二號蓄水池改善工程」之部分，原於該公所承辦人所簽擬該工程之發包簽呈中，被告甲○○先指定由「潤發營造有限公司」、「禾山營造有限公司」、「鍵豐營造有限公司」參與比價，惟該三家公司所寄入之標單，因筆跡相同而宣告流標，被告甲○○乃再指定由「宮源營造有限公司」、「健華營造有限公司」、「銘家營造有限公司」三家廠商參與比價等情，除已據該公所承辦人王炳樑證述屬實外，亦為被告甲○○及蔡清問二人所不否認，且被告甲○○與被告顏炎城、蔡清問二人於八十五年二月八日下午八時五十八分至九時許、八十五年二月二十六日下午三時九分至十分許、八十五年三月四日中午十二時十分至十三分許、八十五年三月四日下午三時三分至四分許、八十五年三月五日中午十二時八分至九分許、八十五年三月十二日下午九時三十六分至三十七分許、八十五年三月二十日下午三時七分至九分許、八十五年三月二十日下午三時二十四分至二十七分許、八十五年三月十八日上午十時二十分至二十二分許、八十五年三月十八日下午三時五十九分至四時許曾多次連繫，其中八十五年三月十八日上午十時二十分至二十二分之通話譯文中，顏炎城曾因前次所寄入之標單筆跡相同之廢標一事，對被告甲○○表示歉意─即被告甲○○指定「潤發營造有限公司」、「禾山營造有限公司」、「鍵豐營造有限公司」三家廠商參與比價該次；於八十五年三月二十日下午三時二十四分至二十七分許之通話譯文中，蔡清問更告知得以提供參與比價之廠商「健華」、「宮源」、「銘家」三家公司之名稱，而此公司之名稱與被告甲○○於該鄉公所承辦人所簽擬發包工程之簽呈內所指定之廠商相符，更者蔡清問於調查中已自承其有以「潤發營造有限公司」參與比價，而因筆跡相同廢標之情，顏炎城於調查中亦已自承與被告甲○○通話後，均有將通話內容告知蔡清問之情事，張福明於偵查中自承標單中之筆跡非其所有，廖學禎、吳宗弦二人自承為「宮源營造有限公司」、「健華營造有限公司」之負責人等情，是本件工程係由顏炎城與蔡清問二人向張福明、廖學禎、吳宗弦所經營之上開營造公司借得牌照後，再與被告甲○○連繫，以由被告甲○○指定廠商比價之方式，而由其二人承作之情甚明。
㈣就「張坤南、陳德旺、陳同發、田寮巷、謝江武、張再發巷道排水溝工程」之部分，此部分除已據蕭月嬌坦承有與被告甲○○連繫，並告知被告甲○○將以何營造商名稱參與比價外，更陳稱「甲○○有說照合約減一些寫底價，劉家豐之部分由其先墊押標金。」等語，且被告甲○○與蕭月嬌於八十五年三月五日上午十一時十二分至十三分許之電話通話譯文中，被告甲○○原欲與劉西斌連絡，而因被告劉西斌不在，乃由蕭月嬌告知被告甲○○三家營造商之公司名稱，並由被告甲○○於該公所承辦人所簽擬發包工程之簽呈中，指定「源大營造有限公司」、「源宏營造有限公司」、「全興工程有限公司」三家營造商參與比價之情，有該工程承辦人所簽擬之簽呈，及被告甲○○與蕭月嬌二人之電話通話譯文各一份在卷可據，且於劉西斌住處搜索後所扣得編號甲號之扣押帳冊第二十五、三十三、三十四、三十八、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十八、五十、五十一、五十二等頁數中曾有多次劉家豐所經營「源宏營造有限公司」退還押標金紀錄之記載，此亦有該扣押帳冊扣案可參，是以本件工程係由被告甲○○與蕭月嬌連繫後，再指定廠商參與比價，而將該工程以交由劉西斌與蕭月嬌夫妻二人所經營之營造公司承作之情無訛。
㈤就「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」與「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」之部分，除被告甲○○於該公所承辦人所簽擬發包該二工程之簽呈中，分別指定「資生營造有限公司」、「億源營造有限公司」、「上壹營造有限公司」，與「資生營造有限公司」、「大偉營造有限公司」、「祥賀營造有限公司」等公司參與比價外，被告甲○○於八十五年五月一日下午四時十九分至二十二分許、八十五年五月二十五日中午十二時九分至十分許二次與劉枝勇之電話通話譯文中，已先由劉枝勇告知被告甲○○其將以「億源」、「資生」、「上壹」、「大偉」等公司之名稱參與投標，並詢問被告甲○○有無接到該公司之標單等情，有其二人之電話通話譯文二份附卷可據，簡峰顯於調查中自承「有收到標單，何人填寫不清楚，亦無押標金支出之記錄。」、「工程標單中之筆跡不是其本人及公司員工所填寫。」等語，賴耀南陳稱「標單係何人所填寫並不清楚。」等語，而該公所承辦人陳木連陳稱「有看到劉枝勇在工地現場。」等語，且經搜索劉枝勇與劉蘭住處所扣案之證物中，劉枝勇於其帳冊中登載「鍾一營造」之名稱，與劉蘭於其經扣案之帳冊中所登載「鍾一營造有限公司」有押標金來往之紀錄名稱均屬相符，再徵諸劉枝勇為劉蘭之弟、為張大源之妻舅等關係，是以本二件工程自係由被告甲○○與劉枝勇連繫欲以何營造商公司名稱參與比價程序，再由劉枝勇向簡峰顯、劉蘭、賴耀南、張大源、曾舒郁等人借得營造公司之牌照，以合於形式上比價程序，而由劉枝勇承作上二工程，而達圖利劉枝勇之情甚明。
㈥就「名間鄉公所停車場（停一）補助計劃新建工程設計監造案」之部分，該工程之辦理於發包前，該公所之承辦人吳孟香曾簽擬「應依照各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理，而被告甲○○八十五年五月二十日，竟於該簽呈中批示「本年度即將結束，為爭取時效，工程細部規劃設計，請依交通部核准之細部規劃，篩選殷實成績優良之三家建築師進行估價比較，選定後進行。」之內容，以否決承辦人所簽之所應依法辦理之規定等情，已據該公所之承辦人吳孟香陳述屬實，且被告甲○○八十五年五月十日下午四時十分至十五分許、八十五年五月二十九日下午三時四十三分至四十六分許，二次與蔡明烈連繫，由蔡明烈提出三家建築師之估價單以供該比價所用，此亦有被告甲○○與蔡明烈二人之電話通話記錄譯文二份在卷可參；而被告甲○○與蔡明烈二人於偵查中亦均不諱言，該三張建築師之估價單係交由被告甲○○並非交予該公所承辦人吳孟香之情，是以該工程前已經承辦人簽擬應公開比圖以為周全並符法令所規定，而被告甲○○竟仍以年度將結束之事由而未依法辦理，且私下與蔡明烈連繫後，取得該三張之建築師所為之估價單以參與該工程之比價程序，是被告甲○○自有以不實之事由而以達圖利蔡明烈之情甚明，資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院三十年上字第八一六號及七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。次按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。
四、查被告堅決否認有使公務員登載不實之犯行，且同案被告陳壬、劉蘭、張大源、蔡清問、顏炎城、張福明、廖學楨、吳宗弦、劉西斌、蕭月嬌、劉家豐、劉枝勇、賴耀南、簡峰顯、曾舒郁及蔡明烈亦均否認有何不法之犯行，並分別為下列之供述：
㈠劉西斌、蕭月嬌供稱：伊等承包此工程，每件約僅在十餘萬元上下，猶且賠本，不可能有不法情事，伊是以合理價格一百一十三萬元標得系爭工程，此由得標價與其總預算、底價之差額即可明瞭等語。
㈡劉枝勇自承與甲○○曾為電話聯繫，並提供廠商名單，惟供稱：伊與甲○○為舊識，公訴意旨所引用電話錄音譯文，係甲○○向其探詢優良土木包工業，以利指定比價，並無任何證據證明其曾向億源借牌，標得投四十四線工程，亦無證據證明其向大偉借牌標得仁和村工程，此由仁和村投標廠商之祥賀營造，並不在其建議之名單內可知，有關其與其他廠商犯意聯絡過程，並無證據推斷其等犯意聯絡，另由得標廠商均向其購買混凝土，可知其並非得標廠商；鍾一營造負責人為其胞兄劉金龍，與其無關等語。
㈢賴耀南供稱：上壹營造標單是何人寫已沒有印象，但押標金是伊自己付的，並提出存摺及交易明細為證。
㈣曾舒郁供稱：祥賀營造之登記負責人為莊麗蘭，實際負責人為伊本人，伊公司有參與仁和村工程投標，標單是陳鳳姿寫的等語。
㈤簡峰顯供稱：資生營造登記負責人為其妻簡林翠蓮，實際負責人為伊本人，伊一年經手投標案件，在百件以上，系爭投四十四線及仁和村坑內巷工程，於偵查中一時未能想起投標情形，對押標金及標單之填寫等細節，才答稱不復記憶，事實上該二工程確為被告所經營之資生營造所投標，並未借牌與他人，或有陪標之行為，此有帳戶支出資料可為證等語。
㈥張福明供稱：大坑二號工程標單為伊公司小姐魏鳳麗所填寫，標金則為其自行繳納，伊並不認識蔡清問與顏炎城，開標前該二人亦未與其有所聯繫，伊未到現場看過，標價是依經驗判斷，自己寫的等語。
㈦吳宗弦供稱：蔡清問為其公司員工，大坑二號工程伊所經營的宮源營造公司確有得標，並由蔡清問擔任工地主任，發包及薪資亦由其決定，但須報由公司審核，工程款應係公司小姐或蔡清問帶印章去領的，伊以前未承包名間鄉工程，印象中亦未承包其他工程，對蔡清問與甲○○電話錄音一事，伊一無所悉，標單是由蔡清問估價，伊未到現場看過等語。
㈧廖學楨供稱：伊為健華公司負責人，有參與此案投標，此外未承包名間鄉任何工程，標單是公司小姐寫的，押標金是公司出的，由於伊並無承攬的意願，所以標金寫的高一點，伊只認識吳宗弦，不知道蔡清問何以將其資料交予甲○○，伊未到現場看過。
㈨顏炎城供稱：伊知道該工程先前有流標，會在電話中向甲○○說對不起，只是習慣用語，蔡清問是伊介紹給甲○○認識的，先前流標廠商潤發為其所寫，其餘二家不認識，會告訴甲○○宮源、健華、銘家是恰好在顏炎城的桌上看到名片。
㈩蔡明烈供稱：伊於八十五年五月間接受甲○○之委託，已投入時間、人力，著手進行停車場之設計工作，數日後，甲○○方來電，請求伊邀請其他績優建築師，提出估價單，共同參與比價，伊乃於同業聚會之場合，將上開訊息傳達與同業知悉，至於是否有其他建築師參與，及提出之估價單數額如何，均是甲○○事後告知。又建築師之設計圖，可直接委託，無須比價，不適用「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定，足見名間鄉公所職員吳孟香簽註之意見，於法不符，又伊與甲○○於電話中交談，表示已寄出三張估價單之話語，僅是敷衍而已，此由電話錄音之日期為八十五年五月九日、十日，而張文德之估價單係在八十五年五月二十一日始行提出可知。
劉蘭供稱：伊為億源營造有限公司負責人，濁水村工程及投四十四線工程，伊確有參與投標，得標後並實際負責承作，並未將公司名義借由其弟劉枝勇或陳壬圍標，投四十四線標單為伊自行填寫，濁水村工程則係伊所僱請的小姐填寫，押標金亦為伊用億源營造帳戶自行支付，該混凝土是向劉枝勇購買等語。
張大源供稱：仁和村工程為伊所負責之大偉營造參與競標並得標，押標金係該公司會計小姐買的，但忘了向何家行庫，標單則是其女兒或公司小姐所填，工程所需瀝青混凝土則是向新旭台公司所購買，並未將牌照借予劉枝勇圍標，工程款亦為伊自行領取等語。
劉家豐供稱：押標金及標單都是伊寄的。另稱：標單如果不是伊自己寫，就是委託源大的小姐寫。
陳壬供稱：伊僅為陳合分等人計算價格，由他們自行填寫標單，陳合分與劉蘭有時將證件放在伊處，是因為伊先前曾擔任宏興、億源、大偉之工地負責人，有時他們投標未中，由伊代為領回證件等語。
五、經查：
㈠被告為民選鄉長，依機關營繕工程購置稽查條例及臺灣省各機關營繕工程投標須知等相關規定，其對於鄉內零星小型工程，原即有權指定績優之三家廠商參與比價，且藉比價程序，決定承作之廠商。則被告甲○○就小型工程指定廠商參與比價，乃其依法得行使之職權，至實際審核標單程序者，通常為該公所各該業務承辦人員，故除非被告甲○○有明知參與比價之廠商涉有借牌或圍標等不法情事，而具體指示業務承辦人員不為審核，使特定廠商順利圍標工程牟利等情事，否則不得僅以其形式指定廠商比價，即遽認其有不法之犯行。本件依卷附「皇廷營造有限公司」及「皇廷建設有限公司」之登記事項卡及股東名冊所載，該二公司之股東分別為吳義昌之配偶、子女及女婿（呂進益），係屬一家族公司（見前審卷一第一六一、一六二頁）。雖被告甲○○及證人吳義昌於偵查中均自承被告甲○○有以其妻楊秀杏名義，投資「皇廷營造有限公司」等語；「然其二人事後於原審及本院調查中均稱僅係投資「皇廷建設有限公司」推出興建之住宅個案，而核與證人陳振民、李志士於本院審理時結證情節相符。衡之常人用語習慣，確有將投資於建設公司所推案之個案，逕予簡化為投資建設公司或營造廠之可能，被告甲○○與證人吳義昌事後改稱其投資之部分，係指興建住宅之個案一節，尚非不可信；則被告甲○○就「皇廷營造有限公司」承包其他工程，所可能獲得之利潤，並無分配股利之權利，乃至公司本身盈虧亦難認與其有直接關係。
㈡又就名間鄉○○○村巷道改善工程」、「仁和、東湖等二村巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程」等四件工程之發包，被告甲○○固有指定「陸億營造有限公司」、「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」及「富茂土木包工業」等廠商參與各該工程之比價，並果由黃淵源向蔡照英及黃茂卿二人分別商借「陸億營造有限公司」、「富茂土木包工業」名義，又委由蔡照英出面，向陳義雄及蔡健川二人各借得「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」二公司標單，參與比價，而以「陸億營造有限公司」名義承作「萬丹村巷道改善工程」、「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷改善工程」，及「仁和、東湖等二村巷道改善工程」，以「富茂土木包工業」名義承作「大坑村皮子寮段陳坤輝畑頭巷道改善工程」。然承諸前開說明，指定廠商參與鄉內小型工程比價，以決定由何廠商承作，乃被告甲○○基於鄉長依規定得行使之職權。雖於前開工程發包簽呈批示參與比價廠商期間，魏麗華曾於八十五年六月三日下午九時十五分許，在被告甲○○住處，以甲○○所有之電話與黃淵源聯絡，詢問黃淵源得以何公司名義參與比價等情，而被告甲○○於偵查及原審審理中亦不否認，係依魏麗華告知之內容，於簽呈中指定廠商之事實。然徵之前開四件工程，其中「萬丹村巷道改善工程」、「仁和、東湖等二村巷道改善工程」二件，係分別於八十五年五月三十一日及同年六月一日即指定參與比價廠商，當時係在魏麗華與黃淵源電話聯絡之前，則該二件工程之指定參與比價廠商，已難認與魏麗華、黃淵源間之電話聯繫有何關係；至前開電話聯繫後，依魏麗華轉知之廠商名稱指定者，實僅「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」一項，然參以被告甲○○於魏麗華與黃淵源以電話聯繫前，就「仁和、東湖等二村巷道改善工程」，即已指定與「大坑村皮子寮段二三六之一號陳彩蓮畑頭巷道改善工程」相同之「鴻偉營造有限公司」、「冠建營造有限公司」及「陸億營造有限公司」參與比價，此有各該工程簽呈及卷宗扣案足憑。則果被告甲○○確已知悉黃淵源有借牌圍標之情事，且亦同意黃淵源以此方式承包公所工程，其儘可立即決定以何廠商參與比價，何須多此一舉，再度透過魏麗華詢問以何廠商參與比價﹖是前開電話聯繫內容，僅足以證明被告甲○○係由魏麗華之建議，而指定三家營造廠商於前述工程參與比價，尚難證明被告甲○○明知黃淵源及魏麗華有意借牌圍標，猶指定特定廠商供黃淵源借牌圍標而圖利黃淵源。
㈢又名間鄉八十四年「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」比價前，陳壬曾於八十四年十一月二十八日二十三時二十分許，與被告甲○○聯繫，經被告甲○○授意，將「宏興土木包工業（負責人陳合分）」及「億源營造有限公司（負責人劉蘭）」二家公司證件、標單，連同「台欣營造有限公司（負責人賴耀南）」空白標單，以廢標方式寄達名間鄉公所參與比價，嗣並由「億源營造有限公司」得標；八十五年「大坑二號蓄水池改善工程」比價前，被告甲○○曾於八十五年三月二十日（即名間鄉公所承辦人員王柄樑重新簽請發包同日）十五時二十分許，與被告蔡清問聯繫，詢問指定何家廠商投標為宜，經蔡清問答覆之後，被告甲○○果依蔡清問之陳述，指定該工程由「銘家土木包木業（負責人張福明）」、「健華營造有限公司（負責人廖學楨）」、「宮源工程股份有限公司（負責人張宗弦）」參與比價，嗣並由蔡清問擔任工地主任之「宮源工程股份有限公司」得標；八十五年「新厝村新厝路巷道改善工程」比價前，被告甲○○曾於八十五年二月十四日下午九時四十三分至四十四分，與林宗德聯繫，談話內容言及林日森那個案子，而林日森即為本件工程之承辦人員，再者南投縣政府計劃室主任金能鈐於八十五年二月十四日十九時十二分至十七分許，亦曾與被告甲○○聯繫，希望將該工程交由「阿德」即林宗德承作等語，嗣被告甲○○果指定林宗德擔任負責人之「建德土木包工業」參與比價，並由其得標；八十五年「張坤南、陳德旺、陳同發、田寮巷、謝江武、張再發巷道排水溝工程」比價前，被告甲○○曾於八十五年三月五日十一時十分許，與「源大營造有限公司」負責人劉西斌聯繫，適劉西斌外出，由蕭月嬌將其得取得相關證件之公司，即其夫所經營之「源大營造有限公司」，與「源宏營造有限公司（負責人劉家豐）」、「全興營造有限公司（負責人鄭丁界）」告知被告甲○○，嗣被告甲○○果依其陳述，將上該工程指定由該三家公司比價，並由「源大營造有限公司」得標；八十五年名間鄉辦理「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」，及「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」發包前，被告甲○○為圖將該工程交由劉枝勇承作，曾於八十五年五月一日十六時二十分許，與劉枝勇電話聯繫，經劉枝勇將「資生營造有限公司（負責人簡峰顯）」、「億源營造有限公司（負責人劉蘭）」、「上壹營造有限公司（負責人賴耀南）」、「億源營造有限公司（負責人張大源）」、「祥賀營造有限公司（負責人曾舒郁）」告知被告甲○○，嗣被告甲○○果依其陳述，將「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」指定由「資生營造有限公司」、「億源營造有限公司」、「上壹營造有限公司」參與比價，將「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」指定由「資生營造有限公司」、「大偉營造有限公司」、「祥賀營造有限公司」參與比價，前者由「億源營造有限公司」、後者由「大偉營造有限公司」得標；八十五年「名間鄉公所停車場（停一）補助計劃新建工程設計監造案」發包前，為圖將該工程交由蔡明烈承作，蓄意不依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務要點」以公開比圖之方式辦理，曾於八十五年五月二十九日十五時四十五分許，與蔡明烈以電話聯繫，並要求蔡明烈提供三張建築師之估價單，嗣蔡明烈果交付其本人、許正傑、張文德三張估價單，嗣並由蔡明烈得標。上開電話聯繫過程，固有電話錄音譯文可稽（「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」見八十五年度偵字第一二三二號卷第二百六十一頁以下、「大坑二號蓄水池改善工程」見同上偵卷第二百七十五頁以下、「新厝村新厝路巷道改善工程」見同上偵卷第五百三十八頁以下、「張坤南、陳德旺、陳同發、田寮巷、謝江武、張再發巷道排水溝工程」見同上偵卷第四百三十九頁以下、「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」及「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」見八十五年度偵字第四七三二號偵查卷宗第五頁以下、「名間鄉公所停車場（停一）補助計劃新建工程設計監造案」見八十五年度偵字第一二三二號卷第五百零五頁以下），其真實性且為被告甲○○所不爭執，實際上，上開電話監聽所得之結果，乃為本件貪瀆案偵查權發動之原因，亦為公訴人訴追之主要證據；惟上開通話行為，僅存在於被告甲○○與蔡清問、林宗德、蕭月嬌、劉枝勇、陳壬、蔡明烈之間；其中有關被告甲○○與陳壬間之通話內容部分，依南投縣調查站所製作關於○四九─七三五五○六號電話八十四年十一月廿八日廿一時廿三分至廿一時廿四分之重要錄音摘譯，係記載：「．．．甲（即陳壬）：我阿壬！我『先前』寄三張出去，這個『台新』我不知道他這支牌已經轉到台北．．．無法蓋到印章，現在我只好先把空白標單寄回去」等語（見偵卷一二三二號第二五三頁）；陳壬復於本院九十二年十一月十三日審理時證稱：「（問：對你在電話錄音中回答『我先前寄三張出去，這個台新我不知道，他這支牌已經轉到台北，沒有辦法蓋印章，所以我只好先把空白標單寄出去』，有何意見？〔提示偵卷一二三二號第二五三頁並告以要旨〕）我已經寄出去了，人家問我這件事怎麼辦，所以我才打電話問鄉長要怎麼辦」等語（見本院卷一第一三七至一四一頁）；且核諸本件「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」之公所內部簽呈影本所示，該簽呈係公所技士陳木連於八十四年十一月二十三日所擬，並經被告甲○○於同年月二十五日批示：「．．．指由①宏興土木包工業②台欣營造有限公司③億源營造有限公司參加比價」等情，有該簽呈影本一紙附卷可按（見偵卷一二三二號第二六○頁），可見陳壬聲稱其係於被告甲○○批示由該三家參加比價，並寄出標單後，始打電話向被告甲○○請教標單問題，即並非不可能，是自難遽以上前電話錄音即認被告甲○○與陳壬有何共謀行使偽造文書而圖利陳壬之情事。又倘若蔡清問等人於提供名單後，無法與其餘廠商達成協議，或雖達成協議，但其餘廠商，並未按照協議履行，則圍標之行為，均無以成立，況提供名單之原因非一，亦有可能蔡清問等人自始明知無法取得其他廠商之協議，其提供名單之原因，只是著眼於其餘廠商向來標價較高，其價格不具競爭力；又圍標行為乃是廠商之間以聯合之方式，使公務員將其非競價之價格，登載於其職務上所掌管之公文書，是其行為，應發生於廠商與廠商之間，或全體廠商與綜攬工程發包作業之首長即被告甲○○之間，今公訴人僅能提供單一廠商與被告甲○○聯繫之電話錄音譯文，充其量僅能認為被告甲○○之行為確有可議，欲證明圍標事實之存在，證據力尚有未逮。
㈣再者，有關「濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程」部分，證人陳木連係於南投縣調查站詢問時證稱：「前開工程由億源營造有限公司得標後，由陳壬負責承造，而我與陳壬先前不認識」等語，依其陳述，並無表示陳壬為此工程之實際包商之意。且證人陳木連於本院九十三年十月十四日審理時證稱：「問：你在八十四年十一月的時候，有關『濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程』你是否有擬一份發包簽呈，鄉長是否有批示由宏興土木包工業、台欣營造有限公司、億源營造有限公司三家參加比價？〔提示南投地檢八十五年偵字第二二三二號第三八二頁簽呈影本〕）我忘記了，時間已經很久了。我是有擬鄉長也有批示」、「（問：是否之前鄉長都有與一位陳壬串謀承包這個工程？）我不清楚」、「（問：宏興土木包工業是否由陳壬借來標？）我不知道，我也不認識陳壬」、「（問：你在調查站有承認這件工程是由億源營造有限公司來得標，由陳壬負責營造？〔提示南投地檢八十五年偵字第二二三二號第二五七頁正、反面〕工作現場是由陳壬負責，但是他是不是包商我不清楚」等語（見本院卷二第十一至十二頁），益見證人陳木連原先並不認識陳壬，且其僅知該工程係由陳壬負責承造，但不知陳壬是否為此工程之實際承包商。而證人陳合分於調查站詢問時證稱：「（問：你是否認識陳壬？係如何認識？）認識，我們是名間鄉鄰居，為土木同業，他負責我工地業務」、「（問：你是否曾投標名間鄉公所八十四年十二月間辦理之濁水村蔡樹生畑邊巷道改善工程？）有的」、「（問：陳壬有無向你借牌承包前開工程之詳情為何？）因為我識字不多，有關工程標單填寫、投開標等事項，均由陳壬負責，有關詳情我不清楚」、「（問：前開工程標單係由何人填寫？押標金係何人支付？工程款係何人請領？）工程標單均由陳壬填寫，．．．押標金、工程款等均由陳壬支付請領」、「（問：陳壬向你借牌投標前開工程是否有支付款項予你？）我係以每件工程新台幣三萬元代價，請陳壬自（行）領取標單到工程完工之所有工作，領取工程款後陳壬扣除一切開銷後再將餘款交給我」、「．．．有關工程交涉、投標、開標等及工地負責等均由陳壬擔任．．．」等語（見八十五年偵字第二二三二號卷第二六四頁反面至二六五頁），且南投縣調查站於八十五年十月十五日在陳壬住處，另搜索扣得陳合分所有之印章、土木包工業章、陳合分之工程保固切結書、土木包工業登記證及會員證等參與投標所備之相關證件，應可認陳壬有向陳合分借牌之情。惟陳壬雖有向陳合分借牌之事，然此工程係由劉蘭擔任負責人之億源營造有限公司實際參與投標並承作之情，業據劉蘭提出臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票、工程承包合約書、統一發票、活期存款存摺、各類所得扣繳暨免扣繳憑單為證，依上開書證所載，系爭工程投標所須押標金十四萬五千元，確由億源營造有限公司所提供，於該工程施工期間，劉蘭曾向新旭台實業股份有限公司購買所需之混凝土，向進益砂石行購買所需之砂石材料，並僱用三正企業社負責挖土機，由九年企業股份有限公司負責板模施工，完工後亦係由億源營造有限公司領取工程款，存入該公司設於合作金庫南投支庫之帳戶，尚難窺見其有借牌情事。而陳壬於偵訊中雖陳稱此工程款係由其向名間鄉公所領取云云，然經原審就億源營造有限公司自八十四年間至八十六年間承包名間鄉公所工程之名稱，函查名間鄉公所，再就所得資料函詢公庫支票付款金融機關即名間鄉農會之結果，億源營造有限公司就此工程款係存入該公司帳戶，有名間鄉公所八十七年度名鄉建字第五八八九號函、原審八十七年六月十九日公務電話紀錄、名間鄉農會八十七年六月二十五日名鄉農信字第二二二六號函附卷足稽（見原審卷三第一一六、一一九、一四七頁），可見陳壬此部分所言，與事實並不相符，委無足採。又檢察官指揮南投縣調查站，於八十五年十月二十九日在劉蘭住處執行搜索，所扣得劉蘭所有之現金簿中，於編號第四十九頁、第五十頁以陳壬為抬頭，雖有「押標金借十萬、五十萬」，嗣並以筆刪除之記載，其下並有工程四筆，惟依其記載位置判斷，該押標金與其下四項工程未必有關聯，況簿記工程四項，分別為「名間鄉公所簡易停車場工程」、「新街村朝聖宮至新大巷巷道改善工程」、「赤水村陳鎮畑邊至陳文甬畑邊巷道改善工程」及「中寮鄉第十公墓聯外道路工程」，均發生於八十一年間，無一為本件工程，時間亦已相隔三年有餘。衡情僅向參與公開招標或比價廠商之一借得牌照，尚無法構成圍標之行為，乃自明之理。另陳壬自承上開工程，台欣營造有限公司標單為伊所寄（見原審卷二第七十頁），核與台欣營造有限公司負責人賴耀南於偵審中所述情節相符（見八十五年度偵字第五○六一號偵查卷宗第十頁），並有工程卷宗所附標單在卷足稽。然上開標單既屬空白，其用意僅在迴避機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十一條第一項前段之規定，尚未構成文書，自無偽造文書之問題。
㈤又「大坑二號蓄水池改善工程」部分，被告甲○○原指定「潤發營造有限公司」、「禾山營造有限公司」、「鍵豐營造有限公司」參與比價，嗣由於標單筆跡相同，經宣告流標，其後八十五年三月十八日十時二十分至二十二分許，被告甲○○與顏炎城之電話監聽錄音中，顏炎城曾為上開事由向被告甲○○致歉，固經原審調卷查明屬實，有上開工程流標卷宗可憑，且有監聽譯文在卷可佐（見八十五年度偵字第一二三二號偵查卷宗第三百十頁），惟上開記載不實之文書，既未經承辦開標業務之公務員登載於其職務上所掌之公文書，與刑法第二百十四條之規定，自屬有間；被告甲○○其後指定「銘家土木包木業（負責人張福明）」、「健華營造有限公司（負責人廖學楨）」、「宮源工程股份有限公司（負責人張宗弦）」參與比價，其與蔡清問通話之電話紀錄，不足以證明圍標之事實既如上述，而蔡清問、顏炎城、張福明、廖學楨、吳宗弦於偵審中，均否認圍標之事實，張福明於調查訊問時，雖陳稱：伊不記得上開工程標單是何人填寫，也不清楚是何人支付押標金等語（見八十五年度偵字第一二三二號偵查卷宗第三六七頁），惟經事後查證，其於原審審理時，已陳明該標單為該公司職員魏麗鳳所填寫，押標金則為其自行繳納等情，尚難以其於調查站時對標單為何人所寫，一時無法作答，即認得以之作為圍標之證據。
㈥「張坤南、陳德旺、陳同發、田寮巷、謝江武、張再發巷道排水溝工程」部分，蕭月嬌於偵訊中固坦承：其有與被告甲○○聯繫，告知被告甲○○將以何廠商參與比價，更陳稱被告甲○○有說照合約減一些寫底價，劉家豐之部分由其墊付等語（見八十五年度偵字第一二三二號卷第四三九頁）；惟查，上開工程被告甲○○所指定廠商之一即「全興營造有限公司」負責人鄭丁界，業因蕭月嬌陳稱係由其夫劉西斌出面向鄭丁界借牌，而劉西斌、鄭丁界則同否認有借牌情事，檢察官因認鄭丁界圍標之事實無法證明，而為不起訴處分確定，有八十五年偵字第五○六一號不起訴處分書在卷可佐，可知公訴人亦認上開工程是否有圍標之情事，尚非無疑；再者劉西斌住處雖經搜索扣得帳冊資料一批，其中編號甲號帳冊第二十五、三十三、三十四、三十八、三十九、四十、四十一、四十二、四十三、四十八、五十、五十一、五十二等頁中，雖曾多次記載劉家豐所經營之「源宏營造有限公司」退還押標金之記載，有該帳冊扣案可參，惟細繹該帳冊記帳之內容，無一與本件工程相關，是劉家豐於本件涉案之程度，與鄭丁界並無差異，公訴人既認後者犯罪無法證明，則就前者之判斷，亦不應有所歧異，方合事理。
㈦「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」確係由劉蘭擔任負責人之「億源營造有限公司」實際參與投標並承作之情，業據劉蘭提出臺灣銀行本行支票申請書代收入傳票、臺灣銀行存摺類存款分戶帳、工程承包合約書、統一發票、活期存款存摺為證，依上開書證所載，系爭工程投標所須押標金九萬元，確由億源營造有限公司所提供，自該公司設於臺灣銀行南投分行存款帳戶中提出，逕以名間鄉公所為受款人，有支票申購單可憑，於該工程施工期間，劉蘭曾向新旭台實業股份有限公司購買所需之混凝土，有發票及合約書可證，另僱用兆立實業社吳永福負責ＡＣ施工，僱用順發工程行陳承煌負責鏟土整平作業，完工後亦係由億源營造有限公司領取工程款，有發票為憑；而「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」，則係由張大源擔任負責人之「大偉營造有限公司」實際參與投標並承作，系爭工程投標所須押標金六萬元，由張大源以其妻劉蘭所經營之億源營造有限公司帳戶，向臺中區中小企業銀行南投分行所購買，工程款於完工後，亦係由大偉營造有有限公司設於名間鄉農會之帳戶，直接領取，有存摺可證，於該工程施工期間，張大源曾向新旭台實業股份有限公司購買所需之混凝土，並僱用兆立實業社吳永福負責ＡＣ施工，亦有契約書可核；訊據證人吳永福於原審八十八年九月二十八日審理時，到庭結稱：伊為兆立實業社負責人，曾受劉蘭僱用，承作「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」，施工前由劉蘭直接與其接洽，完工後亦係劉蘭支付款項，此外，「仁和村坑內巷ＡＣ路面工程」ＡＣ施工亦係由其負責，該工程係由大偉營造有限公司承作，因其領款時取得的是大偉營造的票，伊亦認識劉枝勇，但據其了解本件工程應與劉枝勇無關等語（見原審卷四第二三三頁）；證人陳承煌亦證稱：「投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程」鏟土機部分由伊負責，款項亦係劉蘭所支付，該工程與劉枝勇應無關等語，堪信劉蘭、張大源二人辯稱該工程並未借牌予劉枝勇，而係該二人公司自行承作為真正；再者，簡峰顯於調查站訊問時雖陳稱：伊有收到標單，何人填寫不清楚，亦無押標金支出之紀錄，工程標單中之筆跡不是其本人及公司員工所填寫云云（見八十五年度偵字第四七三二號偵查卷宗第十九頁），然其於原審審理時辯稱：伊一年經手投標案件在百件以上，於調查站訊問時，對押標金及標單之填寫等細節，一時無法作答因稱不復記憶，實則上開投四十四線及仁和村工程，押標金均由其自行支付，並無借牌或圍標等語，所辯亦合常理，另由其所提出之存摺、支票、保付支票申請書、對帳單所載，上開工程二件，押標金分別為九萬元及六萬元，確由簡峰顯所經營之資生營造有限公司購買土地銀行及南投市信用合作社之保付支票，直接以名間鄉公所為受款人支應（見原審卷一第一二八頁至一三三頁），其於調查局答稱該公司無支付押標金之紀錄，當係在未經查證下所為陳述，與事實不符；賴耀南於偵查中對標單係何人所填並不清楚（見八十五年度偵字第四七三二號偵查卷宗第二十二頁），惟事後就其實際支付押標金之事實，亦提出存摺及交易明細為證（見原審卷第二宗第二○三頁）；曾舒郁於偵審中則始終否認圍標一事，並明確交代：標單為其公司所僱請助理小姐陳鳳姿所填寫，押標金為其自行支付等節。綜上所述，上開工程尚乏足以認定劉枝勇等人圍標之積極證據。至證人即本件工程承辦人員陳木連於偵查中雖陳稱：有看到劉枝勇在工地現場等語，惟查，判斷證言之證據力，應通觀其陳述全旨，證人陳木連於調查站訊問時所回答之內容為：「（問：八十五年度五月間發包招標之投四十四線一Ｋ＋二八○公尺至一Ｋ＋四八○公尺低窪路段改善工程，實際上承包商為何人？）前述工程由億源營造有限公司得標，因主體為路面改善ＡＣ封層等，所以做ＡＣ時我有看到劉枝勇在工地現場」，依其陳述，並無暗指劉枝勇為實際承包商之意；況本件工程ＡＣ為劉枝勇所經營之新旭台實業股份有限公司提供，有前述工程契約書在卷可按，則劉枝勇於ＡＣ施工時在場監看，自無違常之處。另劉蘭扣案帳冊中，與「鍾一營造有限公司」有押標金往來紀錄，相同公司名稱亦出現於劉枝勇所使用之帳冊中，公訴意旨因認二者有押標金往來情形，惟查，鍾一營造有限公司為劉蘭與劉枝勇二人胞兄劉金龍所經營，既非劉枝勇所經營，自不得作為劉枝勇參與上開工程之論據。
㈧「名間鄉公所停車場（停一）補助計劃新建工程設計監造案」部分，名間鄉公所之承辦人吳孟香曾簽「應依照各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」之規定辦理，而被告甲○○八十五年五月二十日於該簽呈中批示「本年度即將結束，為爭取時效，工程細部規劃設計，請依交通部核准之細部規劃，篩選殷實成績優良之三家建築師進行估價比較，選定後進行。」之內容，以否決承辦人所簽之所應依法辦理之規定之情，固據該公所之承辦人吳孟香陳述屬實（見八十五年度偵字第一二三二號卷第五一八頁），並有該簽呈在卷為憑（見八十五年度偵字第一二三二號卷第五二一頁），惟建築師承辦各機關公有建築物之規劃、設計、監造等技術服務，以其業務性質與「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」不符，不宜引用該要點，業據行政院八十二年十二月四日以台八二孝授字第一二八六二號函、臺灣省政府八十三年一月五日八一府主一字第一三一○九九號函轉頒於各縣市遵行在案，有臺灣省政府公報一份在卷可核，是被告甲○○上開批示意見，於法尚無不合；又被告蔡明烈於八十五年五月十日十六時十分至十六時十五分電話監聽紀錄中，蔡明烈雖表明其估價單已於當日上午寄出，實則參與比價建築師之一即張文德之估價單，則遲至八十五年五月二十一日始行提出，有該估價單附卷足憑（見八十五年度偵字第一二三二號卷第五一七頁），則其通話內容，與事實是否相符，亦有疑問；況張文德、許正傑二人，於偵審中始終否認參與圍標，亦否認有將估價單交予甲○○或蔡明烈之事實，在查無其他積極證據之情形下，自不能因蔡明烈與甲○○二人通話之內容，率爾推斷他人於罪，故張文德之部分，業經檢察官為不起訴處分確定，有八十五年度偵字第五○六一號不起訴處分書可憑，而許正傑之部分，甚至未經調查站移送（參八十五年度偵字第一二三二號卷第六一一頁所附移送書），又該二人犯罪嫌疑既經滌除，則僅剩被告蔡明烈一人，無法獨力「圍標」，乃是自明之理。
六、綜上所述，公訴人所舉之上開證據並無法證明被告涉有使公務員登載不實之犯行。此外復查無其他證據足以證明被告確有使公務員登載不實之之犯行，是其此部分犯罪並不能證明，惟因公訴人認被告此部分犯罪與上開科刑之經辦公用工程收取回扣罪係屬具有牽連犯關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此說明。
參、至臺灣南投地方法院檢察署（下稱南投地檢）九十年偵字第四三六三號（包括原案號南投地檢八十九年偵字第一四二號〔此案原為南投地檢八十六年偵字第五七五一號，經南投地檢併原審辦理，為原審退併辦後送南投地檢所改分〕及南投地檢八十九年偵字第一八○號〔此案原為臺灣台中地方法院檢察署【下稱台中地檢】八十六年偵字第一三七九五號，經台中地檢併原審辦理，為原審退併辦後送台中地檢，乃改分台中地檢八十八年偵字第二四三四九號，復經台中地檢呈請臺灣高等法院台中分院檢察署核轉南投地檢偵辦，經南投地檢分八十九年偵字第一八○號〕）移送併案審理意旨，係就被告於八十六年間辦理「名間鄉公所立體停車場（停一）新建工程」時，與該公所建設課長廖清泉、總務人員陳修身基於犯意聯絡，夥同三聯發工程有限公司負責人鍾先助及黑道份子謝英仁等人，對有意參與投標之廠商，施以恐嚇，並私自開拆標封，抽換文件，致工程流標，以此舞弊之手段，意圖使特定廠商得標。又於辦理「名間鄉公所圖書館視聽室裝潢及設備工程」時，疑有與吳文靖、吳秀豐共同圍標圖利之情事。惟查被告涉嫌圖利罪部分，業據本院更一審判決無罪，且經最高法院駁回上訴而告確定在案，是與移送併辦部分自無連續關係可言。又上開「名間鄉公所立體停車場（停一）新建工程」部分，移送併案意旨所指被告之犯罪行為，與上開科刑部分，亦無連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，是該部分並非起訴效力所及，本院無法併予審判。至有關原台中地檢八十六年度偵字第一三七九五號案卷內除移送書以外，亦無關於被告甲○○犯罪事證之記載，經原審就移送書所載證據函調補送之結果，關係人吳文靖稱其所承包「名間鄉公所圖書館視聽室裝潢及設備工程」，係其與名間鄉圖書館長（女性，姓名不詳）接洽，並非與被告接洽等語，雖其與其父吳秀豐均坦承有圍標情事，但並無證據證明係被告蓄意圖利，故為指定其等參與圍標，證人吳秀豐於原審審理時亦稱其所承接之工程，就名間鄉公所這件鄉長並未索取好處等語（見原審卷四第三九頁），又該工程中二度延長完工期限，應否追究廠商違約責任，亦與前開認定被告有罪部分之犯罪型態互殊，難認其有連續犯之裁判上一罪關係，本院亦無法併予審判，均應退還南投地檢另行適法處理，亦併此說明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、八十五年十月二十五日修正前貪污治罪條例第二條前段、第四條第一項第三款、第九條、第十六條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項、修正前刑法第五十六條、第四十二條第三項、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日刑事第二庭 審判長法　官 李 璋 鵬
法　官 胡 忠 文
法　官 蕭 錦 鍾
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 蕭 訓 慧
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9 　　月　　9 　　日附錄論罪條文：
八十五年十月二十五日修正施行前貪污治罪條例第四條第一項：有左列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材﹑物品，浮報價額﹑數量﹑收取回扣或有其他舞弊情事者。