臺灣高等法院 臺中分院96年度重上更(四)字第118號

• 裁判案由: 貪污治罪條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 06 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 96年度重上更(四)字第118號上　訴　人　臺灣台中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○
選任辯護人　羅豐胤　律師
蔡素惠　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　陳育仁　律師
上列上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院90年度訴字第1841號中華民國91年9月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署90年度偵字第9799、9942號），提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○係臺中縣大雅鄉鄉民代表會（下稱大雅鄉代會）副主席；被告乙○○係臺中縣大雅鄉公所（下稱大雅鄉公所）主任秘書（在民國89年7月地方制度法
施行前，原職務編制為秘書），職司協助鄉長綜理鄉公所業務，以及辦理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、主持開標作業、核定工程底價、工程簽呈之核批、主持開標、複審投標廠商資格及投標資料等業務。2人
均係依據法令從事公務之人員。而甲○○ (被訴涉犯政府採購法第87條第4項圍標罪嫌及刑法第216條、第210條行使偽
造私文書罪嫌之犯行，均經原審法院於91年9月27日以90年
度訴字第1841號判決無罪，並據本院於92年12月3日以92年
度上更㈡字第190號判決駁回上訴確定在案)為萬達營造有限公司（下稱萬達公司）負責人兼尚陽營造有限公司（下稱尚陽公司，登記名義負責人楊松霖）之實際負責人。雖大雅鄉鄉長張豐奇於88年間即已將公告金額以下之公共工程之限制性招標業務完全授權被告乙○○辦理，而由被告乙○○先行批示圈選參與比價之廠商，再由負責發包之建設課（後改為工務課）技士賴輝進通知所批示圈選之廠商前來投標，參與比價。被告乙○○、丁○○及甲○○均明知：依照政府採購法第23條、中央機關未達公告金額採購招標辦法第2條及大
雅鄉公所88年9月7日88雅鄉建字第18729號函等規定，大雅
鄉公所辦理限制性招標案件時，若招標案件符合前述採購招標辦法第2條第2款之情形者，應由大雅鄉公所從招商經審合格登錄之100餘家廠商名冊中擇定3家辦理比價，若符合同條第1款之情形者，由大雅鄉公所選定3家廠商辦理評選後議價，被告乙○○均應依據過去工程紀錄良好之廠商作為擇定之標準，且要求被選定之3家廠商應自行各別提出書面報價及
相關資料，而非依照被告乙○○屬意之廠商所提供之名單逕自擇定競標廠商，並任由所屬意之廠商擅自借用其餘廠商之大、小印章及相關承攬工程資料，而依己意逕為有利於己之3份標單之填寫。㈡於88年11月間，甲○○向其母舅即被告
丁○○表示欲承包大雅鄉公所之小型公共工程，適被告丁○○帶同甲○○赴臺中縣議會副議長辦公室，從副議長秘書高育鴻處得知中央政府尚有地方建設經費約新台幣（下同）1
千萬元可供申請，被告丁○○返回後，即告知被告乙○○及大雅鄉公所建設課長陳啟芳，並擬具由大雅鄉公所用印之如附表編號4至編號13所示之大雅鄉「橫山村六甲巷附近排水
溝改善工程」、「橫山村振興路道路排水溝改善工程」等10件工程之建議書，該10件工程每件均以100萬元報結，被告
丁○○並提出於高育鴻請其促成，並由大雅鄉公所於88年12月4日以88雅鄉建字第24991號函報行政院，而於翌年3、4月間，獲得行政院農業委員會函知同意辦理，其間於89年1月
初某日，甲○○經由被告丁○○之陪同與介紹，前往大雅鄉公所秘書室認識被告乙○○，被告丁○○遂向被告乙○○表示希望日後小型公共工程應多讓甲○○承包施作，而如附表編號4至編號13所示之10件工程，既係伊與甲○○爭取而來
，應悉數讓甲○○施作，被告乙○○當場表示同意，被告乙○○、丁○○為藉由透過被告乙○○職務上之行為，以圍標公共工程之手段，達到圖得高額利益之目的，遂共同基於對於被告乙○○職務上之行為，要求、期約、收受賄賂之概括犯意，要求甲○○就附表編號4至14所示之工程，須按每件
得標施作之工程款，交付各該筆工程款15%之現金充作行賄
款，作為被告乙○○、丁○○共同圍標之對價，而被告乙○○、丁○○與甲○○遂罔顧限制性招標之工程仍應依實質比價程序辦理之規定，並基於共同影響決標價格之意圖，以借牌圍標等方式之合意，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，而相互約定工程發包之前，將先由被告乙○○通知甲○○，並透露應秘密之工程預算供甲○○推估底價後，再由甲○○向同業以借牌或其他方式圍標、陪標，而透過被告丁○○提供3家廠商名單給被告乙○○，以便被告乙○○於形式上
辦理比價手續，而實際上將由甲○○負責之萬達公司及尚陽公司以不超過底價之最低投標金額得標並承包，嗣後甲○○於附表編號4至14所示之工程，每領取1件得標施作之工程款後，則需逐筆提領以工程款15%計算之現金充作行賄款，並
在被告丁○○指定之處所交付給被告丁○○，再由被告丁○○、乙○○聯絡朋分之。㈢被告丁○○、乙○○與甲○○便基於前述共同影響決標價格之意圖，期使廠商不為價格之競爭之概括犯意，被告乙○○且基於透露國防以外秘密之概括犯意，自89年1月起至同年10月止，遂依計行事，於附表所
示之「橫山村永和路六甲巷附近排水溝改善工程」等14件工程發包前，由被告乙○○先行告知甲○○，並透露在決標前本應秘密之該件工程預算，以供甲○○推估底價，甲○○遂提供如附表所示每件工程各3家廠商之名單，其中甲○○除
提供自己為實際負責人之萬達或尚陽公司之外，另向原先即有生意往來之黃振利、陳永祥、林秋松等人表示欲分別借用泓城營造有限公司（下稱泓城公司，實際負責人黃振利）、威程營造有限公司（下稱威程公司，實際負責人原為陳永祥，於89年11月陳永祥去世以後，變更為現任之陳文婉）及萬里營造有限公司（下稱萬里公司，實際負責人林秋松）之名義參與投標，黃振利等人明知甲○○借渠等公司名義係為圍標之用，仍基於共同影響決標價格之意圖，而同意提供被告甲○○參加投標所需之公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，以供填寫投標資料及決標後領回押標金之用；甲○○又取得之源博營造公司（下稱源博公司，實際負責人蔡奕珍）、世文營造有限公司（下稱世文公司，實際負責人蔡奕淇）及漢唐宇營造有限公司（下稱漢唐宇公司，實際負責人王志明）等公司大、小印章、公司營利登記證、廠商登記手冊等證件資料，逕自以源博公司、世文公司及漢唐宇公司之名義參與投標，甲○○透過被告丁○○而將該些廠商名單提供給被告乙○○後，被告乙○○遂完全依據該名單而擇定批示各3家廠商參與投標比價，而由不
知情之賴輝進依被告乙○○之批示寄發投標相關資料，甲○○在接獲或前往各廠商處攜回大雅鄉公所寄發給各家廠商之工程投標資料後，即由甲○○及其胞妹李青珊分別填寫各件工程各項投標資料，除填寫萬達、尚陽、泓城、威程及萬里公司之投標單之外，甲○○並基於偽造私文書之概括犯意，先後10次將源博、世文及漢唐宇公司之大印及蔡奕珍、蔡奕淇、王志明之小印蓋用於投標單上，而偽造源博、世文及漢唐宇公司之投標單，並以萬達或尚陽公司之標單為最低投標價，甲○○並自行購買押標金或指示李青珊1次向世華銀行
清水分行購買20張支票（其中10張為世華銀行本行支票、另10 為臺灣銀行同業支票）每張面額均為5萬元，另又以甸懋實業有限公司名義（下稱甸懋公司，實際負責人甲○○），向亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票，每張面額亦為5萬元，作為每件工程各家投標之押標金之用，最後甲
○○再持前述填寫或偽造之投標單連同押標金一併投標，如附表所示之各該工程決標日當天，均係由被告乙○○主持開標，與會人員尚有大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理一名，投標廠商只有甲○○到場，如附表所示之14件工程之開標結果，均由甲○○實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其中如附表編號4至13所示之10件工程底標均為92萬元
，萬達或尚陽公司均以90萬8千元至91萬5千元間之金額得標，其餘未得標廠商之押標金則悉數均由甲○○持該些廠商之公司大、小章及退還押金清單，一次向大雅鄉公所承辦人員賴輝進領回，所領回之押標金即交由李青珊存入甲○○之帳戶內。其後，被告乙○○、丁○○基於前述要求、期約收受賄賂之概括犯意，於甲○○每領取附表編號4至14所示之工
程之工程款後，即逐件提領15%之現金，共計約140萬餘元，持往被告丁○○所指定之處所交付予被告丁○○，再由被告丁○○、乙○○聯絡朋分之。因認被告丁○○涉犯政府採購法第87條第4項之圍標罪、貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪；被告乙○○涉犯政府採購法第87條第4項之圍標罪
、貪污治罪條例第5條第1項第3款之受賄罪、刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪等罪嫌。
二、按我國刑事訴訟法係採證據裁判主義，故犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此稽之刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段規定可明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再據同法第156條第2項規定，被告或其他共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言，而須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照)。又依同第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指
出證明之方法，對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。三、訊據被告丁○○、乙○○均堅決否認上開被訴之犯行，被告丁○○辯稱：伊從未收受甲○○所交付之任何賄賂款項，伊只是介紹甲○○與被告乙○○認識而已；伊並未從事工程承包業務，亦未參與甲○○投標之事等語；被告乙○○則辯稱：伊並未收取任何回扣，亦不認識被告甲○○，僅係經過被告丁○○介紹而有一面之緣，本案之各該項工程經費主要係經由地方民意代表爭取而來，按照慣例，均會尊重民意代表之意見，配合指定民意代表所推薦之廠商參與投標，投標過程中，伊從未洩漏底價或工程預算金額予甲○○，伊僅是批示指定廠商參與投標，後續工作即由各該承辦人員負責處理，伊並未參與，對於甲○○借牌圍標之事並不清楚，更未獲取任何之利益等語。
四、被告丁○○、乙○○被訴共同涉犯政府採購法第87條第4項
圍標罪嫌部分：㈠公訴人認被告丁○○、乙○○2人與甲○
○共犯上開罪嫌，其論據係以：⑴證人即共同被告甲○○已於90年6月4日法務部調查局台中縣調查站調查員詢問時及同日檢察官偵訊時供承：伊確有徵得泓城公司、威程公司、萬里公司等公司之負責人黃振利、陳永祥、林秋松等人同意，並取得其等交付之各該公司之營利登記證、廠商登記手冊等投標必備資料，而借用各該公司名義參與附表所示之工程之投標，並於各該出借廠商接獲大雅鄉公所所寄發之投標資料後，由伊前往攜回自行處理等情在卷，核與證人即泓城公司負責人黃振利、證人即萬里公司負責人林秋松以及證人即前威程公司負責人陳永祥之妹陳文婉等之證述相符。⑵如附表所示之各工程決標日當天，均係由被告乙○○主持開標，與會人員除大雅鄉公所主計室主任、技士賴輝進及助理一名之外，投標廠商只有甲○○到場，如附表所示之14件工程之開標結果，均由甲○○實際負責之萬達公司或尚陽公司得標，其餘未得標廠商之押標金則均由甲○○1人持該些廠商之公
司大、小章及退還押金清單，1次向大雅鄉公所承辦人員賴
輝進領回，而其中附表編號4至13所示之得標與陪標廠商之
押標金均為李青珊1次向世華銀行清水分行購買20張支票及
向亞太銀行沙鹿分行購買10張亞太銀行本行支票等情，業據被告乙○○供述在卷，業據證人甲○○、賴輝進及李青珊證述屬實。⑶上開工程之投標、開標及決標之過程，均已與常情乖離，甲○○顯有借牌圍標之嫌，以被告乙○○辦理小型工程發包經驗嫻熟之閱歷，豈有深信不疑之理？若非已於事前知情，又何以不作任何適當之處置？⑷被告丁○○、乙○○及甲○○，就前述工程應悉數讓甲○○得標承作已有協議，而如附表所示14件工程於工程發包前，被告乙○○係依被告丁○○指示，擇定批示由甲○○提出之3家廠商參與投標
比價等情，堪認被告丁○○顯係知情無訛。㈡經審據卷附公訴人所提出之上開證據資料，固堪認甲○○確有借用泓城公司等公司名義以參與附表所示各工程之投標無訛。惟按因91年2月6日修正前之政府採購法第87條，尚無第5項之規定，
而依該條第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當利益，而
以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之規定，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定
之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日政府採購法第87條第5項修正施行前，若行為人僅係單純借用他人名
義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款
（91年2月6日修正前條文內容亦同）就機關辦理採購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定。參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：「意圖影
響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵蓋廠商借
牌陪標之行為態樣在內甚明 (最高法院94年度台上字第1000號判決意旨參照)。是以行為人既須有影響決標價格或獲取
不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪。則僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，出借名義或證件之廠商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第87條第4項之法律構成要件不相符合，該等行為，應係屬修正
後之現行政府採購法第87條第5項規範之範疇。復按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」，則政府採購法第87條第5項關於借牌投標之處罰規定
，係於91年2月6日公布施行，並自91年2月8日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於該修正法律規定生效前之行為，自不得予以論罪科刑。準此以論，本案共同被告甲○○上開借用前開廠商名義以參與投標之行為，既不該當於政府採購法第87條第4項規定之犯罪構成要件，復不得依其行為後始修
正增訂施行之政府採購法第87條第5項規定相繩，則甲○○
前開借牌投標之行為，雖有不當，但依其行為當時之政府採購法第87條第4項規定，仍不能成立犯罪，則被告丁○○、
乙○○自無從與之共犯該圍標罪責甚明。
五、被告乙○○被訴涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪嫌部分：㈠公訴人係以：⑴被告乙○○與甲○○既有共同以合意方式使廠商不為價格競爭之情事，顯見彼此有接觸無疑，且甲○○於本案調查員詢問時供承：「．．．但我都會透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價，因我與乙○○早已有共識該工程要由我得標施作，所以我就以萬達公司之標單為最低價來投標．．．我均係透過鄉公所秘書乙○○瞭解工程預算，所以我投標之工程大都與預算接近。」等語。⑵如附表編號4至13等10件工程，於89年5月30日決標，其底標均為92萬元，萬達或尚陽均以90萬8千元至91萬5千之間之金額得標，倘非被告乙○○或其授意之人事先告以工程底標，豈有如此巧合之事？⑶被告丁○○、乙○○為遂行共同以合意方式使廠商不為價格競爭之犯行，透露系爭工程承包底價予甲○○亦為事理所必然等論據，而認被告乙○○涉犯上開罪嫌。㈡查證人即共同被告甲○○於90年6月4日調查站調查員詢問時，固有陳稱上揭情詞 (見90年度偵字第9942號偵查卷第6頁正面)。然其於90年6月4日檢察官偵訊時則改稱：鄉公所本身有那部分的工程預算，伊會去問主辦賴輝進或乙○○，他們會告訴我大約的工程金額云云 (見90年度偵字第9942號偵查卷第14頁反面)；於90年8月2日原審訊問時陳
稱：底價部分，事先是陳永祥有核算工程估價單，伊根據陳永祥拿給伊的工程估價單來填寫的等語（見原審卷第24頁）；於91年3月13日原審審判時陳稱：所標的工程預算，並沒
有利潤，該工程的預算，都沒有人告訴伊，投標金額是伊依市場價格經驗及依數量來估算等語（見原審卷第101頁）；
於92年3月25日本院審理時陳稱：投標底價是依照過去的經
驗所寫的等語（見本院上訴字卷第168頁)；再於94年11月15日本院審理時結證：被告乙○○並無透露工程預算給伊等語（見本院上更㈡字卷第168頁)；又於95年12月8日本院審理
時結證：標單上都有記載工程的數量，伊是按照工程的數量施作的成本計算投標金額等語（見本院上更㈢字卷第100頁
反面)；於97年6月3日本院審理時結證：工程有估價單，我
們按市價填寫等語（見本院上更㈣字卷第59頁反面）。稽之甲○○關於填寫投標金額之所本，前後所述不一，且其於調查員詢問時所為之陳述，與其以證人身分在法院審理時所為之證詞明顯不符。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。再依同法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。本案甲○○於調查站所為之陳述，係屬審判外之陳述，已經被告選任辯護人於本院行準備程序時主張無證據能力在卷（見本院卷㈣第34頁反面），自無從依刑事訴訟法第159條之5規定，認其具有證據能力，復核其於調查時所為之陳述內容，初則陳稱：「透過關係詢問工程補助預算額度以推測底價」，而非逕謂係被告乙○○所告知，繼而再改稱；透過乙○○瞭解工程預算，已見猶疑不定，且對於被告乙○○如何、於何處告知其工程預算金額，俱付闕如，已難認係屬具體明確之完整陳述，復查無任何證據可認其於調查站所述，具有較為可信之特別情況，自不得採為本案之證據。㈢再公訴人復於起訴書論述被告乙○○此部分犯行之證據，略謂：「如附表編號四至編號十三等十件於八十九年五月三十日決標之工程，其底標均為九十二萬元，萬達或尚陽均以九十萬八千元至九十一萬伍仟元之間之金額得標，倘非被告乙○○或其授意之人事先告以工程底標，豈有如此巧合之事？」、「被告乙○○共同以合意方式使廠商不為價格之競爭之共同犯行，既已論述承前，為確保該犯行之既遂，透露系爭工程承包底價予被告甲○○亦為事理所必然」云云（見原審卷第8頁第6行至第13行），稽其意旨似謂被告乙○○係洩漏系爭工程招標之底價，而非工程預算金額。然參以證人賴輝進於91年8月28日原審審理時證稱：「在
臺中縣大雅鄉公所，我是負責從事工程發包工作，每件工程之廠商是被告乙○○批示選定的，開標之前，只要廠商有檢附投標文件提出即可，不一定要到場，承辦過程當中，我沒有發現相關廠商借牌投標之事，就每件工程之投標底價，只有寫的人才會知道，開標前工程之底價不可能有人知道，平常我會從工務課的技士所設計預算值之資料先寫一個參考底價，這幾件工程乙○○所寫的底價與我所提出的參考底價都差不多，投標的廠商我都不認識，一直到簽約時，才見過被告甲○○，．．．我所寫的參考底價時間是在開標前大約是當天早上八點左右就寫好了，也立刻送給主任批示，投標收件時間在十點就截止了，在這個中間，是否有廠商再送標單，我不清楚。」等語（見原審卷第194~195頁）。核之證人
賴輝進證述：對於招標工程底價之核定，係由大雅鄉公所工務課於開標前先行填具「大雅鄉公所營繕工程底價核定表」，提出預估底價後，再由承辦之技士即證人賴輝進於開標當天先擬參考底價，呈請秘書即被告乙○○核定底價後，將前開「大雅鄉公所營繕工程底價核定表」密封，隨即帶往投開標場所乙節，核與扣案之核定底價資料所載之時間等內容相符，亦無從憑認被告乙○○就證人賴輝進就系爭工程所擬之參考底價，予以核定底價後，迄於甲○○遞交投標單之前，有與甲○○接觸，並洩漏核定底價予甲○○之情事。㈣再附表所示各項工程之工程預算金額、核定底價及得標價格，各如表列各欄所載，有各該工程之開標決標紀錄、預算書、標單扣案可憑。對照各項工程之工程預算金額與被告投標價額均有相當差額，尤以編號1、2、3、7、13、14所示工程，其差額益為顯著，殊難認二者間有何關連性存在，更無從遽認甲○○係由工程預算金額推算底價，以填載投標金額。又衡之甲○○從事營造工程業有年，且公所對外招標之系爭混凝土建造工程，均須於標單上註記各該工程所需之模板、鋼筋、及工作物有關之規格、尺寸，俾投標人得以預估願出之價格，則甲○○本其經驗及職能，依公告之營建工作物實質內容，約略估計成本及利潤數額，而決定投標價額，並非難事，自不能僅執見數宗工程之核定底價與投標金額相近似，而對於明顯差異之部分，即恝置不論。㈤是以本案共同被告甲○○於調查員詢問時及檢察官偵訊時所為之自白，既屬空泛、籠統，又無其他證據足以佐證其自白與事實相符，難認具有憑信性，且衡之上開事證情況，雖甲○○投標系爭工程所填寫之價額，不乏與核定底價相近之情形，但非必然可認係被告乙○○洩密所致，自不能據以擬制被告乙○○或其授意之人有洩漏工程預算金額或核定底價予甲○○之情事。
六、被告丁○○、乙○○被訴共同涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之賄賂罪嫌部分：㈠公訴人認被告丁○○、乙○○2人與甲○○共犯上開罪嫌，其主要論據為：⑴共同被告甲○○於90年6月4日調查站調查員詢問時及檢察官偵訊時供承：伊於獲得被告丁○○、乙○○同意協助將大雅鄉公所之工程交由伊施作時，即主動向伊表明每一項伊得標承作之工程，必須提撥一成五交由他們作為工程之回扣，所以每當伊領得得標施作之工程款後，即逐筆提領15%之現金，親自用報紙包
著，在指定地點交付給被告丁○○，伊交給丁○○後，即由被告丁○○、乙○○朋分，分配數額伊並不清楚等語。⑵被告丁○○、乙○○既共同意圖影響決標價格，以合意方式使廠商不為價格之競爭，及被告乙○○有洩漏國防以外之秘密之犯行，衡之常情，若非有利可圖，被告丁○○、乙○○豈有甘冒致陷刑責之風險而僅單純助他人得利之理？⑶經檢察官囑託法務部調查局對同案共同被告甲○○及被告乙○○測謊鑑定結果：甲○○對「大雅鄉公所工程回扣款未給乙○○」及被告乙○○對「未收受丁○○轉交之甲○○工程回扣款」之問題，均呈『情緒波動反應』，研判有說謊之情形，有卷附法務部調查局90年6月20日（90）陸（三）000 00000號、90年7月13日（90）陸（三）0 0 000000號鑑定通知書可
資佐證。㈡查共同被告甲○○於90年6月4日調查站調查員詢問時固供稱：「在我透過楊永重與丁○○、乙○○認識，並獲得他們同意協助將該公所發包之公共工程交由我施作時，他們三人即主動向我表示每一項由我得標承作之工程，必須提撥工程款之一成五（即百分之十五）交由他們作為工程回扣，所以每當我請領得標施作之工程款後，即逐筆提領該工程款之百分之十五的現金，親自用報紙包著交給副主席丁○○，有時在丁○○家交給他，有時依丁○○指定的地點交付。我交給丁○○後，即由丁○○自行與大雅鄉代表會主席楊永重、鄉公所秘書乙○○二人聯絡朋分，但他們朋分之數額我不清楚。」等語 (見90年度偵字第9799號偵查卷第9頁反
面、第10頁正面)；於同月8日調查站調查員詢問時則改稱：「．．．．．．十四件工程都是台中縣議員陳詩哲之子威程營造有限公司．．．負責人陳永松交予我負責工地管理及施作，當初我與陳永松合作承攬政府機關發包之公共工程，．．．陳永松在扣除工程實際成本後，將利潤中百分之三十交給我作為我工程管理獎金，百分之十五則作為支付政府機關、民代之回扣費用，其餘百分之五十五則由陳永松自行處理」、「陳永松在與我合作之初即告訴我每件工程均必須支付百分之十五之回扣款，故每件工程陳永松均會交付我金錢，再由我交付予丁○○。」等語 (見90年度偵字第9799 號偵
查卷第23頁正面、第27頁正面)；於90年7月3日調查站調查
員詢問時則陳稱：「．．．我未曾致送任何工程回扣款予乙○○。」等語 (見90年度偵字第9799號偵查卷第112頁正面)；於90年6月4日檢察官偵訊中則供稱：「在八十九年初丁○○就帶我去找主席楊永重。我有跟楊永重表示如以後有工程可以找我。直到去年 (指八十九年)三月份總統選舉時，他
們幫連戰 (指當時中國國民黨總統候選人)選舉，他們二位
閒談中，說經費需要贊助，沒有明講多少經費，我想包工程就拿一百萬元贊助。我是直接拿一百萬現金找副主席」「給錢後約三、四個星期後，正、副主席就跟我說想包工程，他們二人就帶我去找乙○○，乙○○說有工程就可安排給我做，剛開始二件工程沒有回扣，因之前我贊助過一百萬元，八十九年四、五月左右，丁○○與主席告訴我說有一批補助款會下來，問我要不要做工程，要拿百分之十五工程回扣，（我）有交給副主席丁○○（工程回扣）過，沒有特定時間，我有領到錢就交百分之十五的錢給丁○○。他（指被告乙○○）有工程要發包之前就會找我，叫我準備三張牌，他會指定我這三家，我再去收回來。‧‧‧賴輝進的部分是乙○○告訴他，乙○○部分是有人拜託他來幫我，也就是正、副主席帶我去拜訪他，說往後有工程叫我承包，前後約給百分之十五的部分給五、六十萬元，我都沒有記錄。」等語 (見90年度偵字第9799號偵查卷第13頁反面至第15頁正面)；而於
同月8日檢察官偵訊時改稱：「．．．後來89年3月陳永松打電話跟我說這筆經費 (指中央政府補助地方建設款項)已下
來，叫我去問副主席是否已下來，丁○○說有下來」、「陳永松叫我去找三家廠商牌照給他」、「陳永松說工程款內有百分之十五是要給別人的，而百分之十五會給我，我再轉交給丁○○，我不知是多少，因是用報紙包的。」等語 (見90年度偵字第9799號偵查卷第45頁正、反面)。又於90年8月2
日原審訊問時陳稱：「並沒有所謂百分之十五的現金給他們，是調查站跟我說，配合他們偵查指證，擔任證人，說這樣我就會沒有事情」等語（見原審卷第24頁）；於91年3月13
日原審審判時陳稱：伊沒有行賄百分之十五之酬金等語（見原審卷第101頁）；於91年12月23日本院訊問時及92年3月25日本院審理時均陳稱：沒有提撥百分之十五之工程款行賄之事等語（見本院上訴字卷第67頁、第168頁)；再於94年11月15日本院審理時結證：被告丁○○、乙○○並無與伊期約賄賂，亦無收取回扣，在調查站所為供述，係要伊這麼承認的等語（見本院上更㈡字卷第167~170頁)；又於95年12月8日
本院審理時結證：伊在調查站所述有交付百分之十五回扣予被告丁○○是不實在的，當時因伊有借牌投標，所以心理很恐懼，調查員說要辦公務人員，調查員說伊如果被關之後，伊整個家庭破碎，公司會怎樣，怎樣，才會故意捏造一些公務人員不法的事，而說被告丁○○有介紹工程給伊，而在押解地檢署途中，調查員要伊跟檢察官配合，他們會跟檢察官求情，而在法院羈押訊問時，因第一次碰到這樣的事情，整個人都謊了，小孩才出生滿月，希望法官能夠讓伊交保，才讓承認有交付回扣予丁○○等語（見本院上更㈢字卷第99~100頁反面)；於97年6月3日本院審理時結證：因在調查站承
受很大壓力，小孩剛滿月，有借牌的事情，才這麼講，伊前後所述關於拿回扣之事，均不實在等語（見本院上更㈣字卷第58頁正面至第59頁反面）。㈢核之甲○○上開前後2次在
調查員詢問時，關於其如何承作大雅鄉公所招標之工程，及交付回扣予被告丁○○、乙○○等情節，所述出入頗大，明顯不一，再稽之甲○○於各次調查站調查後，經檢察官複訊時所為之陳述，亦幾與其在調查站應詢時所述之內容無異。衡情若甲○○確有因承作附表工程，而交付回扣予被告丁○○、乙○○無訛，則當無就同一事實，反覆其詞之理。又揆之甲○○前後2次於調查員詢問時之陳述內容，亦明顯與其
在原審及本院審理時之陳述不符。衡之甲○○於本院審理時關於被告丁○○、乙○○2人有關事項，係經以證人身分具
結後而為陳述，已足以擔保其證言之憑信性，復查無任何證據足認其在調查員詢問時所為之陳述，具有較可信之特別情況，則被告等之選任辯護人主張甲○○於調查站所為之陳述，不具證據能力，核之刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2規定之規定，自屬有據，堪予採取。㈣稽之共同被告甲
○○於上開偵查中及原審法官於90年6月4日羈押訊問時之陳述內容（見原審90年聲羈字第305號卷第4頁），僅泛稱確曾交付以各該工程款15%計算之回扣款予被告丁○○，再由被
告丁○○與被告乙○○朋分云云，並未詳敘其交付回扣款之具體時間、地點及各次交付之金額，自難認其所為不利於被告丁○○、乙○○2人之自白，毫無重大瑕疵可言。㈤至於
被告乙○○及甲○○雖經檢察官囑託法務部調查局施予測謊鑑定結果：甲○○對「大雅鄉公所工程回扣款未給乙○○」及被告乙○○對「未收受丁○○轉交之甲○○工程回扣款」之問題，均呈『情緒波動反應』，研判有說謊之情形，有卷附法務部調查局90年6月20日（90）陸（三）000 00000號、90 年7月13日（90）陸（三）000000 00號鑑定通知書可參
(分見90年度偵字第9799號偵查卷第88頁正面；90年度偵字
第9942號偵查卷第140頁正面)。惟查測謊係依據測謊機紀錄受測者，對問題關心程度所呈現之呼吸、血壓脈搏及皮膚電阻等生理反應來分析研判，則以受測者對其切身清白與否之關注，刑事案件更涉及是否須負擔刑責，其心理上之負擔實不免影響其反應，換言之，測謊之鑑驗結果，有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對之依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨。本件綜合上開相關證據情況，均無從憑認被告丁○○、乙○○收受賄賂之情事，又缺乏其他補強證據，自不能因被告乙○○及甲○○未通過測謊鑑定，即為被告丁○○、乙○○不利之認定。㈥綜合上開證據情況，共同被告甲○○在偵查中前後不一，且語焉不詳之自白，及上開被告乙○○及共同被告甲○○之測謊鑑定報告，均無從認定被告丁○○、乙○○有共犯賄賂罪嫌之具體犯罪事實，又缺乏其他補強證據，自應本於「罪證有疑，利於被告認定」之證據法則，認定被告丁○○、乙○○2人此部分被訴犯行，
均屬不能證明。
七、綜上所述，本案既查無任何積極證據足以認定被告丁○○、乙○○有共犯政府採購法第87條第4項之圍標罪、貪污治罪
條例第5條第1項第3款之賄賂罪及被告乙○○另犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪之情事。其等上開被訴犯
行，尚屬不能證明，自應為無罪判決之諭知。是以原審判決被告無罪，於法並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回
八、原審檢察官移送本院併案審理意旨另謂：㈠被告乙○○係臺中縣大雅鄉公所主任秘書，職司協助鄉長綜理鄉公所業務及辨理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、複審投標廠商資格及投標資料、主持開標等業務，係依法令從事於公務之人員。詎大雅鄉公所於88年、89年間，辨理三和村、二和村之排水改善工程，將之設計為「三和村14鄰龍善街排水溝工程」及「二和村雅潭路邊等道路及排水改善工程」2項工程，使工
程預算低於100萬元，工程底價均為93萬元。嗣於89年3月2
日，簽准採限制性招標，乙○○明知應公平選定3家廠商辨
理評選後議價，且不得由廠商借牌圍標，竟為圖利特定廠商，並意圖影響決標價格，期使廠商不為價格之競爭，明知鑫煌、金瑋、永橋等3家營造廠商實際上均係聯程土木包工業
負責人謝信忠用以借牌圍標之廠商，仍指定鑫煌、金瑋、永橋3家廠商為比價廠商，該3家廠商之押標金係由謝信忠出資購買臺灣銀行支票，而投標事宜亦係由謝信忠全權處理，乙○○並事先將預算金額洩露於謝信忠，謝信忠即依彼此默契推知底價。而乙○○於主持開標時，明知上情，仍任由謝信忠處理上開指定廠商之投標事宜，由於前開廠商均係謝信忠借牌圍標之公司，毫無競爭關係，並且已事先知悉底價，其中「三和村14鄰龍善街排水溝工程」於89年3月14日辨理比
價開標，由永橋公司以93萬元得標，得標價比百分之百。另「二和村雅潭路邊等道路及排水改善工程」於89年3月17日
辨理比價開標，由鑫煌公司以92萬9,000元得標，標價比百
分之九九．九，使廠商在違反招標競價本質而無市場競爭機制之情形下，以較高之價格得標，前開2工程未得標廠商退
回之押標金則均流入謝信忠所有之富邦銀行豐原分行帳號
14699之1號帳戶內。嗣工程之施作、驗收，均由謝信忠負責與鄉公所承辦人員接洽，乙○○即以此圍標、洩露底價之方式，圖利特定廠商，亦涉犯刑法第132條洩露國防以外機密
、政府採購法第87條第4項、貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌。且與上揭被訴事實，具具有刑法修正前連續犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件等語 (見卷附96年度偵字第14206號移送併辦意旨書)。㈡緣張豐奇於87年3
月獲任臺中縣大雅鄉鄉長後，即邀請乙○○擔任臺中縣大雅鄉公所主任秘書，並派陳友誠於87年3月至88年5月16日期間，擔任大雅鄉公所總務，負責發包工程。乙○○於擔任主任秘書之期間，職司協助鄉長綜理鄉公所業務及辨理公告金額以下之公共工程之限制性招標，包括廠商之圈選、核定工程底價、工程簽呈之核批、複審投標廠商資格及投標資料、主持開標等業務，係依法令從事於公務之人員。張豐奇於擔任大雅鄉長之期間內，明知依據「台中縣政府營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到
場比價，惟經廠商劉朝希請託，竟基於使劉朝希圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，自87年6月間起，於辦理
大雅鄉○○○路等ＡＣ及排水溝改善工程等工程發包時，即按劉朝希提供之朝希土木包工業、寬達土木包工業、萬里營造有限公司、瑞祥營造有限公司、吉峰營造有限公司及嘉慶營造有限公司等廠商名單，指示與其有共同犯意聯絡之秘書乙○○、總務陳友誠，陸續於前開工程發包簽呈以指定前述廠商中之3家參與比價，而排除其他廠商競標之機會。嗣於
招標時，陳友誠復在張豐奇之指示下，通知劉朝希至公所領回3份工程標單並洩漏工程底價，使劉朝希能依據洩漏之底
價，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅分別填寫3份不實標單，並購妥3份押標金支 (本)票代其他2家廠商繳交標金，再持向借牌廠商用印後投遞，其他2家廠商並未
實際繳交押標金參與競標。開標時，僅劉朝希或家人到場參加，使劉朝希得以虛偽比價、未經價格競爭之方式，即以接近底價價格得標承攬大雅鄉公所小型工程，每次比價並因此獲取工程款1成之不法利益。劉朝希得標後，再轉包工程與
其大女婿薛明順實際施工。劉朝希以上述方法共同圍標承攬大雅鄉公所8項工程，工程總金額為新臺幣（下同）1113 萬500元，計獲取不法利益111萬3050元，而涉犯刑法第132 條洩露國防以外機密、貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌
，因與上開被告乙○○經起訴之之犯罪事實，具有修正刑法之連續犯、牽連犯之關係，屬於裁判上一罪，為法律上之同一案件等語 (見卷附96年度偵字第14914號移送併辦意旨書)。惟因本案被告乙○○被訴之犯行，既經本院為無罪判決之諭知，則上開移送併審之犯罪事實，自無從與原起訴之犯罪事實，發生起訴不可分之效力，本院不能併予審判，應退由檢察官另為適法處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　24　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 廖　柏 基
法　官 蔡　紹　良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許　麗　花
中　　華　　民　　國　　97　　年　　6 　　月　　30　　日附表：
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│編號│ │決標日期 │得標廠商│陪標廠商│工程預算金額│核定底價 │投標價額 │
│ │ │ │ │ │(新台幣) │(新台幣) │(新台幣) │
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│1 │橫山村永和路六甲巷 │89年2月1日 │萬達 │尚陽 │280,080元 │259,000元 │250,000 │
│ │附近排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │
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│2 │橫山村中山路支線道路│89年2月10日 │萬達 │尚陽 │659,530元 │600,000元 │580,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │
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│3 │上楓村鳳鳴路5-1號前 │89年3月24日 │萬達 │尚陽 │460,000元 │400,000元 │395,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │泓城 │ │ │ │
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│4 │橫山村六甲巷附近 │89年5月30日 │萬達 │源博 │928,300元 │920,000元 │910,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │
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│5 │橫山村振興路道路 │同 上 │萬達 │源博 │931,100元 │920,000元 │915,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │
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│6 │橫山村中山三路道路 │同　　上　　│萬達 │源博 │931,400元 │920,000元 │913,000元 │
│ │排水溝改善工程 │　　　 │ │威程 │ │ │ │
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│7 │秀山村秀山路道路 │同 上 │尚陽 │世文 │927,800元 │920,000元 │908,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │萬里 │ │ │ │
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│8 │秀山村秀山路道路 │同　　上　　│尚陽 │世文 │927,700元 │920,000元 │910,000元 │
│ │排水溝改善工程　 │　　　 │ │萬里 │ │ │ │
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│9 │秀山村和平路道路 │同　　上　　│尚陽 │世文 │929,000元 │920,000元 │913,000元 │
│ │排水溝改善工程　 │　　　 │ │萬里 │ │ │ │
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│10 │橫山村中山二路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │931,000元 │920,000元 │915,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │
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│11 │橫山村振興二路道路 │同　　上　　│尚陽 │漢唐宇 │927,100元 │920,000元 │910,000元 │
│ │排水溝改善工程 │　　　 │ │萬達 │ │ │ │
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│12 │橫山村中山路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │927,400元 │920,000元 │913,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │
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│13 │橫山村中山一路道路 │同 上 │尚陽 │漢唐宇 │931,400元 │920,000元 │910,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │萬達 │ │ │ │
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│14 │中清路二段66巷等道路│89年10月13日│萬達　 │尚陽　 │364,062元 │360,000元 │320,000元 │
│ │排水溝改善工程 │ │ │威程 │ │ │ │
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