臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第102號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 21 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第102號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
輔　佐　人　丁○○
選任辯護人　許景鐿律師
上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第4600號中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第9895號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○原係址設臺中市○○區○○里○○區○○路55號1、2樓
隆耀國際有限公司（下稱隆耀公司）之總經理，係受隆耀公司委任而處理業務之人。甲○○明知隆耀公司之印尼舊客戶PT PABRIK KERTAS TJIWI KIMIA Tbk（下稱KIMIA公司）於
民國（下同）95年12月間，依循往例方式向隆耀公司下訂單欲購買總重160公噸之化學產品（160 MTS OF INSOLUBILIZER，DCOAT 82），因付款條件尚待甲○○與該客戶作協調，
甲○○竟與三勇興業有限公司（下稱三勇公司）實際負責人張文忠（未經起訴）共同意圖為自己不法之所有，由甲○○於未告知隆耀公司及獲得隆耀公司之同意下，利用其對業務熟悉之機會，將該客戶之訂單轉交予三勇公司，並利用不知情之天瑛股份有限公司（下稱天瑛公司）負責人丙○○，擅自指示將隆耀公司所存放在天瑛公司之上開化學產品40公噸充作三勇公司之貨品而竊取之，並於96年1月5日自臺中港裝船出貨予上開客戶，而為違背其任務之行為，足生損害於隆耀公司之利益。嗣因隆耀公司之會計湯永芳發現甲○○辦公電腦內存有上開客戶之確認單，深覺可疑，經隆耀公司於96年1月8日向檢察官聲請保全證據，嗣經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請搜索票獲准，經警持搜索票於96年1月12日至甲
○○位於臺中縣大里市○○○街216號住處查扣甲○○所有之
隨身碟1個，而循線查悉上情。
二、案經隆耀公司訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（有關證據能力方面）：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人林承忠、丙○○、張文忠、湯永芳等人於檢察官偵查中，以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言即無顯不可信之情形，自均具有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告就檢察官所提出之其他證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成時之情況，亦認為適當而認為具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有何上揭犯行，辯稱：KIMIA公司原先之付款條件為L/C SIGHT（即出貨即期付款），嗣KIMIA公司更改付款條件為L/CD 180天即出
貨後180天付款。因隆耀公司不接受此更改後之付款條件（
隆耀公司實際決策者為負責人乙○○之父親林承忠，林承忠反對此付款辦法所以不接此訂單，要求我再與客戶協商，嗣經印尼客戶表示只能退讓更改為出貨後30天付款條件，但如此付款條件，林承忠仍不願接受）。我為顧及服務客戶之心態，雖然隆耀公司拒絕接單，我乃尋找友人張文忠經營之三勇公司（三勇公司之境外名稱為鉅豐有限公司，即WINMAX
PROFIT CO LTD，下稱鉅豐公司）洽談是否可承接此筆訂單
，經三勇公司與印尼客戶協商後，雙方同意付款條件為出貨後30天付款。嗣美商美聯銀行臺北分行於95年12月22日以信用狀通知聯告知鉅豐公司開狀銀行BANK MIZUHO INDONESIA
有1份信用狀可向該分行領取，鉅豐公司將領得之信用狀交
給我，我即至天瑛公司商請丙○○配合，將隆耀公司寄存於天瑛公司原物料「借給」三勇公司急用，待鉅豐公司向大陸採購同一批原物料運抵臺灣後如數歸還。丙○○應允，遂將隆耀公司之原物料加以「加工」製造成品，供三勇公司出第1批貨物給印尼客戶，天瑛公司除依約向三勇公司收取上開
原物料加工款新臺幣10萬元外，三勇公司並分別於96年1月
下旬及96年2月上旬委託案外人昇洲通運股份有限公司將三
勇公司向大陸瀋陽阿斯創公司購買運抵臺灣之原物料歸還給天瑛公司，鉅豐公司也順利於96年1月5日出40公噸貨物給印尼客戶。故我並無任何違背任務之行為（已依林承忠之指示數次與印尼客戶協商付款條件）或不法所有之意圖（並未因介紹此訂約機會給三勇公司而獲得不法利益，而三勇公司係基於與印尼客戶間之國際貿易信用狀訂單而出貨領取貨款，亦無不法利益可言），且隆耀公司財物並未受到損害（因隆耀公司既然未曾與印尼客戶就付款條件重要買賣契約必要之要素達成一致，則買賣契約並未成立，且隆耀公司當時並無此原物料使用之計畫，亦經三勇公司事後補足原物料，對隆耀公司無何具體損害）云云。惟查：
（一）前揭犯罪事實，業據證人即隆耀公司實際負責人林承忠於偵查及原審審理時證述：被告僅負責業務、接單之審查及出貨，但非決策者，無權拒絕客戶之訂單。公司若欲拒絕訂單時，須經負責人決策後由會計正式發文。本件印尼客戶訂單，因條件未談妥，請被告從中協調，被告未為回報即擅自將訂單轉給三勇公司，並以隆耀公司之代工廠即天瑛公司之製成品出貨等語（見偵查卷第7頁至第10頁、原
審卷第77頁至第84頁）。又證人即隆耀公司會計湯永芳於偵查中證稱：接獲本件印尼舊客戶訂單時，因付款條件不同，有向被告及林承忠反應，林承忠請被告與客戶作協調，並要我繼續追蹤訂單，因久未得回應，我無意間在被告電腦螢幕上發現可疑訂單，陳報林承忠後，經追查始知訂單已轉給三勇公司等語（見偵查卷第14頁）。告訴人隆耀公司並提出隆耀公司臺中市政府營利事業登記證及公司變更登記表、三勇公司之基本資料查詢單（見96年度保全字第1號卷第5頁至第9頁）、印尼客戶訂單（原審卷第35頁
、第36頁）、被告所書寫之自白書（見96年度他字第584
號卷第9頁）等附卷可稽。被告既供承證人林承忠不願接
受印尼客戶KIMIA公司所提出貨後30天付款之條件，並請
其繼續與該客戶協調，卻於隆耀公司未明確拒絕此訂單前，在未告知林承忠之情形下，即逕行將此付款條件之訂單告知三勇公司負責人張文忠，嗣後並由三勇公司接受此訂單，則其所為已甚可疑。
（二）又證人即天瑛公司負責人丙○○於偵查中證稱：自88年起即與隆耀公司合作代工產品，即由隆耀公司進料給天瑛公司，我們把它製成成品，因為這是常態下的銷售，所以隆耀公司都有建立安全庫存，原料進來後我們有時間就趕緊生產成品，因為原料有時效性，怕原料變質。隆耀公司通常都是由被告與我們天瑛公司聯繫，我們僅負責生產、出貨、裝櫃，再依出貨量請款，並不過問客戶訂單，本件全是依被告所交代，由公司會計處理帳務，之後確實有接獲三勇公司補料的貨品及取得三勇公司交付的支票，但因有爭議，我並未提示三勇公司支票等語（見偵查卷第11頁至第13頁），嗣證人丙○○於原審審理時亦證稱：「（辯護人問：95年底或96年初，甲○○說三勇公司要調借貨品？）沒有。」、「（辯護人問：三勇公司是否有付給你10萬元加工款？）我有收到1張票是11萬4145元。」、「（辯
護人問：三勇公司如果沒有調借貨品，為何會開立這張支票交給你？）在96年1月5日有出1批原料出去，這張票是
加工款，我們公司會計依照甲○○指示把請款單、統一發票寄到他指定的信箱裡面，1月底收到這張票。」、「（
辯護人問：96年1月下旬及2月上旬有無收到三勇公司還給你們公司的原料？）有，是三勇公司送過來的貨。」、「（辯護人問：為何會如此？）客戶送來的東西我們都會收，我們也幫三勇公司代工。」、「（辯護人問：上開支票是哪1筆的加工款？）因為1月5日有出1批40噸的貨，甲○○也是隆耀公司跟我們的聯絡人，所以我們是依照甲○○指示出貨，我們接到這筆貨款也不覺得奇怪，後來在1月
12日林承忠有跟我講說，這批貨有爭議，所以這張票我沒有提示。」、「（檢察官問：經營的天瑛公司，同樣是隆耀公司及三勇公司的代工廠，是跟隆耀公司及三勇公司的何人接洽？）兩家公司都是甲○○跟我接洽，與三勇公司合作3、4年。」、「（檢察官問：你代工做隆耀公司、三勇公司的產品是否一樣？）不一樣，原料及用途都不一樣。」、「（檢察官問：96年1月5日有出1批40噸貨品，是
隆耀公司或三勇公司的產品？）是隆耀公司產品。」、「（檢察官問：40噸出貨時，有無詢問隆耀公司？）7、8年來都是依照甲○○指示，沒有特別詢問。」等語（見原審卷第85頁至第87頁），另證人丙○○於本院審理時證稱：「（辯護人問：天瑛公司96年1月5日是否有出貨40噸的IA2910化學原料到印尼？）有。」、「（辯護人問：這一批40噸的製成品是何人或何公司委託天瑛公司加工、製作的？）隆耀公司。」、「（辯護人問：96年1月5日你確定是隆耀公司在那時委託你出貨40噸嗎？）是甲○○通知我們出貨的。」、「（辯護人問：到底是甲○○還是隆耀公司委託你加工？）我一向認為甲○○是隆耀公司的總經理，所以我認為是隆耀公司委託我的。」、「（辯護人問：請提示本案96偵字第9895號第13頁第2行訊問筆錄證人丙○
○的證詞。《審判長提示96偵字第9895號第13頁訊問筆錄》偵訊中為何講說『當初甲○○有講說這些原料是要補三勇公司要出的貨，我完全依照甲○○交代的行事』，為什麼當時沒有提到隆耀公司，為何現在又提到隆耀公司？）因為這個貨品從88年到95年，這個貨品我們一向幫隆耀加工的。我是事後才知道是三勇公司委託我們出貨，96年1
月5日以後約10天左右，隆耀公司的實際負責人林承忠他
跟我說這批貨有問題，意思說甲○○沒有經過隆耀公司的同意把貨出出去。」、「（辯護人問：天瑛公司在96年1
月下旬或2月上旬，有無收到三勇公司委託昇洲通運股份
有限公司運來20呎的貨櫃兩櫃的化學品？）有。」、「（檢察官問：甲○○在你的認知內，他是隆耀公司的總經理？）是。」、「（檢察官問：你認為他在跟你作業務當時，他是代表隆耀公司或其他公司？）我認知是隆耀公司。」、「（檢察官問：三勇公司這次跟你接洽外，之前三勇公司有無跟你作交易？）有。」、「（檢察官問：三勇公司之前是誰代表跟你交易？）甲○○。」、「（檢察官問：幾次？）合作四年，交易次數幾個月一次。」、「（檢察官問：甲○○是三勇公司負責人嗎？）不是。」、「（檢察官問：他做什麼事情？）三勇公司的事情都是甲○○在接洽。」、「（檢察官問：包含這一次之前在內，三勇公司出的貨與隆耀公司出的貨有無一樣？）之前完全不一樣，但是96年1月5日這批出的貨跟隆耀公司完全一樣。」、「（檢察官問：這次你以為甲○○是代表隆耀公司出的貨？）是。」、「（檢察官問：你在96偵9895號偵查卷第13頁講說，這批貨的所有權人是誰，你答是隆耀公司？）是。」、「（檢察官問：你對那次你所講說，甲○○要你出貨的，你並不知道是哪家出貨，你怎麼這樣講？）我們是聽從貨主（貨品持有人）的指示，他要怎麼安排就怎麼安排。」、「（檢察官問：這個案子是用信用狀付的，你有無看過信用狀？）沒有，包含銷售對象我都不曉得。」、「（被告問：隆耀公司要出貨是不是由湯永芳跟你們公司接洽的？）大部分的情況是甲○○跟我們聯絡的，湯永芳跟我們聯絡是有原料進來告訴我們聯絡貨櫃車去載貨回天瑛公司。」、「（受命法官問：你剛剛說，天瑛公司在96年1月下旬或2月上旬，有收到三勇公司委託昇洲通運股份有限公司運來20呎的貨櫃兩櫃的化學品，你有無跟三
勇公司聯絡為何要送化學品給天瑛公司？）我們有跟甲○○聯絡說有收到這批貨品。」、「（受命法官問：甲○○有沒有說為什麼要送化學貨品給天瑛公司？）他說要補96年1月5日出的貨。」、「（審判長問：甲○○96年1月5日這批貨，甲○○有無明確跟你說是哪家公司出的貨？）沒有。我也沒有主動詢問。」等語（見本院卷第156頁背面
至第159頁）。由證人丙○○上開之證述可知，隆耀公司
、三勇公司與天瑛公司接洽之人同係被告，且天瑛公司會將隆耀公司所存放於其公司之上開40公噸產品出貨，完全係依被告之指示而為，被告並未言明此係三勇公司欲調借之用，則被告辯稱其係商請丙○○將隆耀公司寄存於天瑛公司原物料「借給」三勇公司急用云云，並非可採；而被告身為隆耀公司總經理，係受隆耀公司委任而處理事務之人，竟又同任三勇公司與天瑛公司接洽之人，且在未告知隆耀公司及獲得隆耀公司之同意下，擅自指示天瑛公司將隆耀公司所寄存之上開產品作為三勇公司之產品，均甚可議，應有為自己不法所有之意圖。至於證人丙○○雖稱天瑛公司有收取三勇公司所開立之支票，三勇公司於事後亦曾運送化學原料物品至天瑛公司，惟此係因天瑛公司亦有為三勇公司代工生產產品所致，已據證人丙○○於原審審理時為上開證述在卷，且證人丙○○並未提示三勇公司開立之上開支票，亦有發存證信函通知被告取回上開化學原料，此有該存證信函在卷為憑（見原審卷第33頁、第34頁），被告自不得執此即謂丙○○有應允將隆耀公司之原物料加以「加工」製造成品供三勇公司出貨給印尼客戶之用。另證人丙○○於偵訊時固曾證述：出了40噸（貨）後，我們有開發票向三勇公司請款，我確實知道這批貨是三勇公司要出的貨等語（見偵查卷第13頁），惟證人丙○○旋即證稱：之後經我查證發現出貨者是三勇公司。但是甲○○要我出貨時，我並不知道是哪一家公司要出貨等語（見偵查卷第13頁），證人丙○○於原審審理時亦證稱：「（辯護人問：《提示96年5月17日偵訊筆錄第8頁第6、7列即記載：出了40噸後，我們有開發票向三勇公司請款，我確實知道這批貨是三勇公司要出的貨》，你是否曾經這樣回答？）當時我記憶有點模糊，我回去查一些資料慢慢瞭解。」等語（見原審卷第86頁），是證人丙○○業於偵訊當時已稱係依被告之指示出貨，出貨當時並不知係何家公司要出貨，且之後經其查證始知該批貨物是三勇公司要出的貨等語，又證人丙○○於本院亦證稱：我是事後才知道是三勇公司委託我們出貨，這次我以為被告是代表隆耀公司出的貨，96年1月5日這批貨，被告沒有明確跟我說是哪家公司出的貨，我也沒有主動詢問等語（見本院卷第157、
158、159頁），自亦不得徒以證人丙○○曾於偵訊時證稱其知道這批貨是三勇公司要出的貨云云，而為有利於被告之認定，併此敘明。
（三）另證人即三勇公司之實際負責人張文忠於原審審理時證稱：「（審判長問：你們公司有無製造ＩＡ２９化學品《即本案系爭化學品》？）我們是貿易公司，如果接到訂單會請代工廠加工，在本案之前沒有接到此產品的訂單。」、「（審判長問：請說明本件ＩＡ２９40噸出貨情形？）印尼公司集團有1個採購人員lilcy sumanto跟我聯繫，他們公司現在採購是希望改成貨到30天或180天付款，因為該
訂單比較急，隆耀公司一直沒有答覆，看我是否要接單，我答應接單，因為我人都在大陸，我就請李先生（按：即被告）幫忙聯繫，所有的原物料是我購買回來，我在請加工廠天瑛公司加工，我也付了加工費給天瑛公司，才出這批40噸的貨出去。」、「（審判長問：為何會甲○○聯繫？）我一般都在大陸，公司沒有其他的人，以前是同事也是朋友，才請他幫忙。」、「（審判長問：被告是隆耀公司總經理，是否有想到會有利益衝突的問題？）沒有想到那麼多。」、「（審判長問：有無問甲○○說隆耀公司是否接印尼客戶的訂單？）我有問，但甲○○說隆耀公司不可能接受這樣付款條件。」、「（審判長問：你有無將上開事告訴林承忠？）沒有。」、「（審判長問：你之前沒有製造ＡＩ２９產品，你為何有把握可將產品如期出貨？）我曾經在登吉公司任職過，知道產品流程，知道購買原料請代工廠生產。」、「（審判長問：你並沒有這類化學品存貨？）沒有。」、「（審判長問：有無跟天瑛公司聯繫40噸產品出貨情形？）沒有，都是甲○○在聯絡。」、「（審判長問：依你認知40噸是跟隆耀公司商借？或其他情形？）天瑛公司出這40噸貨到底是隆耀公司庫存貨，還是由我提供的原料製成成品出的，我不清楚，但是印尼客戶出貨比較急，我就請甲○○去聯繫。」、「（檢察官問：你有無要求印尼公司給你訂單？）沒有，我是接到他們開的信用狀。」等語（見原審卷第89頁至第92頁）。由證人張文忠之上開證述以觀，三勇公司會接此訂單係因印尼公司集團有1個採購人員lilcy sum anto與其聯繫，告知
其公司現在採購是希望改成貨到30天或180天付款，因為
該訂單比較急，隆耀公司一直沒有答覆，其始答應接單，惟此明顯與證人張文忠於偵查中所證述：（問：三勇公司何以會接到印尼客戶的訂單？）當時我人在大陸，甲○○告知他原有的印尼客戶，林承忠不願接，問我要不要接，這個客戶我也認識，基於服務客戶所以我就答應了等語（見偵查卷第10頁）不符，已非無疑；又觀諸本案上開訂單內容（見原審卷第35頁、第36頁），該印尼客戶係於95年12月19日電傳訂單，上開化學品數量達160公噸，共分4次交貨（即96年1月17日、2月17日、3月17日、4月17日，每次40公噸），總價金為美金272800元，是該次買賣交易物品之數量及交易金額均非少數，且從訂購至約定交付上開化學品之時間亦甚短暫，證人張文忠既自承在本案之前沒有接到此類化學產品的訂單，亦無存貨，豈有把握接此訂單後能如期出貨？況該訂單並非電傳給三勇公司，則證人張文忠會承接此訂單，已與常情不合，應有隱情；又依證人丙○○上開之證述，天瑛公司於96年1月5日所出1批40
噸化學品，是隆耀公司存放於天瑛公司之物，並非天瑛公司所有，被告及證人張文忠既均曾在隆耀公司任職，三勇公司復與隆耀公司從事相類事業（見上開隆耀公司臺中市政府營利事業登記證及三勇公司之基本資料查詢單所載），且均與天瑛公司互有業務往來，應能知悉上開物品係隆耀公司所有，何以被告及證人張文忠未向隆耀公司借用上開化學品而卻向天瑛公司借用？亦啟人疑竇。另證人張文忠證述與被告僅係有私交的朋友，以前也曾為同事云云（見原審卷第89頁），並知悉被告為隆耀公司之總經理，卻將本案有關上開化學品買賣及出貨等事宜全委由與其從事相類事業之隆耀公司總經理之被告聯繫處理，亦與常理不符，益足證明隆耀公司指訴證人張文忠亦有參與被告上揭犯行，堪予採信。
（四）至於被告供稱三勇公司於96年1月下旬及96年2月上旬委託案外人昇洲通運股份有限公司將三勇公司向大陸瀋陽阿斯創公司購買運抵臺灣之原物料送至天瑛公司云云，固有三勇公司之採購單、臺中關稅局進口報單、統一發票、送貨單、出貨單等附卷可稽（見偵查卷第21頁至第33頁），惟被告與證人張文忠所屬三勇公司交貨給印尼客戶KIMIA公
司之產品，係隆耀公司所存放於天瑛公司之存貨製成品，並非原物料，但三勇公司送至天瑛公司之上開物品係原物料，兩者標的並不相同，亦未經隆耀公司同意以此原物料充作存貨製成品歸還，是縱被告與證人張文忠事後有此以原物料充抵存貨製成品之行為，亦無礙於渠等不告而取之上開竊盜犯行之成立。另被告供稱其曾分別於96年1月26
日、96年2月26日寄發存證信函給隆耀公司及林承忠個人
（均經拒收），欲證明隆耀公司根本無意願接受印尼客戶所提出之付款條件云云（見原審卷第16頁、第17頁），且於偵查中提出上開存證信函共4件為證（見96年度他字第
584號卷第27頁證物袋內所附之資料），惟本案係隆耀公
司之會計湯永芳發現被告之辦公電腦內存有上開客戶之確認單，經隆耀公司於96年1月8日向檢察官聲請保全證據，嗣經檢察官向臺灣臺中地方法院聲請搜索票獲准，經警持搜索票於96年1月12日至被告上開住處查扣被告所有之隨
身碟1個，循線查悉上情，是被告寄發上開存證信函，均
係於本案搜索即於被告實施本案犯罪行為之後，核與被告犯罪行為無涉，並不足作為有利於被告之證據。
（五）末按被告於審判外之自白，茍非出於不正之方法，且與事實相符者，得為證據（最高法院31年上字第1515號判例意旨參照）。依告訴人所提出由被告於96年1月12日所書立
之自白書所載：「‧‧‧今年（按：即95年）12月印尼客戶欲開給登吉公司（按：與隆耀公司同係由林承忠任負責人）之訂單，由於票期要延長，林董事長（按：即林承忠）交待與客戶採購週旋，我因一時財迷心竅，遂與印尼登吉公司經理鄭水長先生，將公司之訂單移至張文忠之公司。‧‧‧。由於買原料（碳酸鋯）來不及，天瑛丙○○先生配合我先出貨，而後我再買貨補齊登吉之庫存，於1月5日先行出40tons之貨。對於以上之行為，本件對林先生甚感羞愧，除了將所得不法在（按：應係『再』之誤寫）與登吉計算後全數歸還，其餘則任憑林先生處置。本人再一次的對林先生表達歉意，請林先生再給我重新做人的機會，我會永遠感激。」等語（見96年度他字第584號卷第9頁），被告確於審判外已自白犯罪，被告亦不否認有書寫及簽名捺印於該自白書內，參以被告於96年1月12日書寫上
開自白書當時，為已深具社會歷練之成年人，應能了解該自白書內容之意義，復觀該自白書之內容，主要是被告陳述本案發生之緣由、始末及表達歉意，請求林承忠給予機會等情，並未敘及被告應為鉅額賠償或有其他特別不利於被告之處，而被告於原審審理時亦僅供稱其書寫自白書時，證人林承忠夫婦、女兒乙○○及律師在場而已等語（見原審卷第84頁），並非陳述其自白係出於不正之方法，且被告於此審判外之自白，核與本院上述認定之事實相符，依前揭判例意旨，自得作為認定被告犯罪之證據。
（六）綜上所述，被告上開所辯，應係事後卸責之詞，並非可採，被告上揭犯行，事證明確，堪予認定。
二、按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係圖為自己不法之所有，已達於竊盜或侵占之程度，縱另有以舊抵新之彌縫行為，仍應從竊盜或侵占罪處斷，不能援用背信之法條相繩（最高法院51年臺上字第58號判例意旨參照）。查被告原係隆耀公司之總經理，係受隆耀公司委任而處理業務之人，明知隆耀公司之印尼客戶KIMIA公司依循
往例方式向隆耀公司下訂單欲購買總重160公噸之上開化學
產品，因付款條件尚待其與該客戶作協調，竟與三勇公司實際負責人張文忠共同意圖為自己不法之所有，由被告於未告知隆耀公司及獲得隆耀公司之同意下，利用其對業務熟悉之機會，將該客戶之訂單轉交予三勇公司，並利用不知情之天瑛公司負責人丙○○，擅自指示將隆耀公司所存放在天瑛公司之上開化學產品40公噸充作三勇公司之貨品而竊取之，並自臺中港裝船出貨予上開客戶，而為違背其任務之行為，足生損害於隆耀公司之利益。核被告上開犯行，除有違背其任務之外，且係意圖為自己不法之所有，則依前揭判例意旨所示，被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，不能再論以背信罪，原審公訴人認被告亦犯有刑法第342條第1項之背信罪（見原審卷第95頁、第96頁），尚有未洽。被告與張文忠間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告利用不知情之丙○○為上開竊盜犯行，為間接正犯。
三、原審認被告犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第320條第1項、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告並無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，惟被告身為隆耀公司總經理，受隆耀公司委任與印尼上開舊客戶協調付款條件之機會，於未告知隆耀公司及獲得隆耀公司之同意下，即擅將隆耀公司所有存放在天瑛公司之存貨製成品充作三勇公司之貨品而竊取之，犯罪之動機、目的甚為可議，且於犯罪被發覺後雖曾書立自白書，表示悔意，惟嗣於偵審中即否認犯罪，飾詞圖卸，亦迄未與隆耀公司和解，犯罪後態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，原審公訴人請求就竊盜部分判處有期徒刑2年，尚嫌過重（另請求就背信部分判處有期徒刑2年6月
，則因本案不能援用背信之法條相繩，已如前述，該部分之求刑，自有未合）。又被告本件犯罪之時間，係在96年4月
24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項規定之基準日之前，所宣告之刑又未逾有期徒刑1年6月，不在該條例第3條第1項第15款所定排除減刑之列，應依該條例第2
條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1即為有期徒刑9月
。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。公訴人依告訴人隆耀公司之請求，以被告自案發迄今尚未與告訴人和解，原判決量刑過輕為由，提起上訴，被告否認犯行，並認原審量刑過重為由提起上訴。然查，本件被告因犯本罪於受刑事制裁後，並未能因此免除民事侵權行為之損害賠償債務，且刑罰之目的，原非在彌補被害人之損失，本件原審判決於判決理由中已敘明審酌被告迄今尚未與告訴人達成和解賠償損害，犯後態度及其犯罪等一切情狀，量處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月。本院認為原審判決就其量刑之理由，顯已
斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，自不得遽指為違法；參酌竊盜罪之法定刑度，則原審判決之量刑尚無過輕或過重之情形，本院認為亦無不當之處，並無變更原判決所量處刑度之必要。被告上訴否認犯行並認原審量刑過重，檢察官上訴意旨認原判決所量處之刑度過輕，均難予採取，此外，被告在本院並未提出其他有利之證據或辯解，檢察官在本院未提出其他不利於被告之證據，本件上訴均為無理由，均應予駁回。
四、至於起訴書雖未記載被告涉犯竊盜罪嫌（見起訴書第4頁）
，惟原審公訴檢察官業於原審審理時更正認為被告所為亦有構成上開竊盜罪（見原審卷第95頁、第96頁），因係同一社會事實且為起訴效力所及，本院自得審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈淑宜到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8 　　月　　21　　日刑事第十一庭 審判長法　官　 陳 朱 貴
法　官　 郭 同　奇
法　官　 胡 文 傑
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官　 蔡 嘉 萍
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　月　　21 日