臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1618號

• 裁判案由: 違反政府採購法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 23 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1618號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　辛錩通運股份有限公司
兼代表人　　乙○○
被　　　告　展盛通運股份有限公司
被　　　告　瑞銘交通企業有限公司
兼上2被告
之代表人　　丙○○
上列五被告
共同選任辯
護人　　　　何崇民律師
黃綉鈴律師
上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第2032號中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25000號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義參與投標，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
辛錩通運股份有限公司之從業人員，因執行業務借用他人名義投標，科罰金新臺幣拾伍萬元；減為罰金新臺幣柒萬伍仟元。
展盛通運股份有限公司之從業人員，因執行業務容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新臺幣拾伍萬元；減為罰金新臺幣柒萬伍仟元。
瑞銘交通企業有限公司之從業人員，因執行業務容許他人借用本人名義參加投標，科罰金新臺幣拾伍萬元；減為罰金新台幣柒萬伍仟元。
事 實
一、乙○○與丙○○係配偶。乙○○並係辛錩通運股份有限公司（下稱辛錩公司）之負責人；丙○○係展盛通運股份有限公司（下稱展盛公司）及瑞銘交通企業有限公司（下稱瑞銘公司）之負責人。緣漢翔航空工業股份有限公司（下稱漢翔公司）於民國96年1月26日，辦理「96-98年內陸運輸貨車車輛開放式合約」勞務招標案 (以下稱本件勞務招標案)，辛錩
公司之負責人乙○○得知本採購案訊息並有意參標，但恐參與投標之合格廠商未達3家而流標，為確保投標機關確能開
標及決標，並使辛錩公司能順利得標，竟與展盛公司、瑞銘公司之負責人丙○○共同意圖影響漢翔公司就本件勞務招標案開標結果，乙○○除以辛錩公司投標外，另向丙○○借用展盛公司、瑞銘公司名義參與陪標，丙○○並容許出借該二公司名義。嗣由乙○○決定三家公司之投標價，並委由丙○○分別至臺灣土地銀行烏日分行、新光銀行烏日分行，以各該公司之帳戶資金購買押標金支票。於96年1月26日開標當
日，乙○○代表辛錩公司參與投標，並將展盛公司之投標資料（含押標金支票）交予不知情之展盛公司調度張蕭英畤前往投標；丙○○則將瑞銘公司之投標資料交予不知情之瑞銘公司司機丁○○前往投標，張蕭英畤遇到乙○○，並詢問乙○○若展盛公司非最低價時，是否要減價，來參與競標，惟乙○○告知「不用，辛錩公司應該會得標」等語，經開標結果後，由辛錩公司以新臺幣1950萬元之最低價順利標得本件勞務採購案。嗣漢翔公司查悉辛錩公司與瑞銘公司所附之押標金有連號之情形，展盛公司、瑞銘公司之登記負責人均係丙○○，而丙○○與乙○○又均係夫妻，認為本案有違反政府採購法之情形，而通知辛錩公司撤銷決標，並追繳辛錩公司、瑞銘公司、展盛公司之押標金。
二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人丁○○於調查站之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，固為傳聞證據。惟該證人業於本院審理中到庭具結作證，並進行交互詰問，而該證人於詰問中證稱其於調查站所言屬實，並引為該次庭訊之證言，故該證人於調查站之陳述內容，應認有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人
或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件除證人丁○○於調查站之陳述具有證據能力，已如前述外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告等及渠等之選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示「沒意見」，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、丙○○矢口否認有違反政府採購法第87條第5項之犯行，被告乙○○辯稱：伊並沒有借牌圍標之意思
云云。經查，
㈠按政府採購法於民國91年2月6日修正公布，第87條新增定第5項為「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名
義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參與投標者，亦同。」，原條文第5項未遂規定則改列為第6項。亦即政府採購法以增列條項之方式，對於借牌投（參）標、陪標行為（容許他人借用本人名義投標）加以明確規定處罰，其立法意旨在發揮防弊功能，增列禁止假性競爭行為之規定，強化對不法行為之處罰，以確保採購工程之公平性及工程利益。是所謂「借用他人名義或證件投標者」，應不僅指無參與投標資格之人，借用其他有參與投標資格之人名義或證件投 (參)標、陪標者，即有參與投標資格之人，借用其他有參與投
標資格之人名義或證件投 (參)標、陪標者亦屬之。易言之
，無論有無參與投標資格之人，為達其圍標目的而影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，而借用其他有參與投標資格之人名義或證件投 (參)標、陪標者，均為該條項前段規
範之對象。且該罪係所謂「行為犯」而非「結果犯」，並不以該標案順利決標或確實已發生不正確之開標結果為必要，僅須行為人主觀上意圖影響採購結果或獲取不當利益，客觀上有借用他人名義或證件投標或容許他人借用本人名義或證件參與投標之行為，即應構成罪責，合先敘明。
㈡被告辛錩公司、瑞銘公司、展盛公司均為依法登記設立之公司，此有全國商工服務入口網站/商工登記資料公示查詢系
統資料、經濟部公司執照、臺中市政府營利事業登記證、臺中縣政府營利事業登記證在卷可稽，是上開三公司各具獨立之法人人格，各為法律上權利義務之主體，自為不同之法人。被告乙○○係辛昌公司之負責人，被告丙○○為瑞銘公司、展盛公司之負責人，且被告乙○○與被告丙○○係夫妻關係，證人張蕭英畤於偵查中亦證稱：「我是（在展盛公司）擔任調度。」、「因為丙○○很少在辦公室，所有的業務我都是跟乙○○報告的。」、「因為丙○○只負責帳務，（展盛公司及瑞銘公司）所有的公司業務都是乙○○處理」等語(96年度偵字第25000號偵查卷第8頁)，證人丁○○於偵查中證稱：「我（在調查站所述）的意思是指這三家公司作業的處所有時會在同一地，我知道辛錩公司的登記負責人是乙○○，瑞銘公司的登記負責人是丙○○，他們二人又是夫妻，所以我才認為實際負責人是乙○○，但我不清楚展盛公司的負責人是誰」等語 (同上偵查卷第10、11頁)，縱可認被告
乙○○為該三家公司之實際經營者，亦不影響該三家公司係各自獨立之法人。
㈢依卷附漢翔公司勞務開標紀錄，採購品項A至H之底價分為新臺幣（下同）：1565、1995、2795、2835、3295、3570、4305、500元，而辛錩公司的標價分為：1565、1995、2795、2835、3295、3570、4305、500元，展盛公司則為：2365、2815、3645、3695、4195、4470、5215、1200元，瑞銘公司則為：2625、3098、3885、3938、4345 、4620、5408、1000
元，此有漢翔航空工業股份有限公司總務處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄呈核表一份（96年度他字第693號偵查卷第
34頁）在卷可稽。依3家公司之投標金額觀之，被告辛錩公
司全數項目竟與底價相符，然而被告展盛公司、被告瑞銘公司全數項目之投標價格均高於底價甚多，顯然無法與被告辛錩公司競爭，以致終由被告辛錩公司得標。由該3家公司投
標金額以觀，可知展盛、瑞銘公司自始即無競標之意思。
㈣再者，被告辛錩公司係由其負責人即被告乙○○自行到場投標，而被告瑞銘公司係由其公司之司機丁○○代理到場投標，被告展盛公司則由其公司之調度張蕭英畤代理到場投標，業據被告乙○○、丙○○於偵查及原審供述在卷，亦經證人丁○○、張蕭英畤於偵查中結證明確。按諸常理，公司參與採購案之投標，目的在爭取商機，以增進公司之獲利，且因公開招標方式，係由參與投標者相互競標，比價結果定其勝負，其競爭激裂即可想像，是對於參與投標者言，當場投標競標對於自身獲取商機及利潤極為重要，自無不親自參與。反觀被告瑞銘公司及被告展盛公司參與本案採購案投標，並非由其負責人丙○○親自到場投標，而僅委由其公司之調度或司機代理出席投標，依此可知被告瑞銘公司及展盛公司並非為爭取得標而參與投標。
㈤再者，證人張蕭英畤於偵查中證稱：「（有關本件招標案，展盛公司的招標資料及投標價格是由）乙○○（決定）。」、「就我所知，（本件招標訊息）是丙○○從網路上下載的。」、「因為乙○○是老闆，且是他將招標資料，包括押標金、投標價格交給我去遞標。」、「（本件我）有（去參與開標）。」、「事前我不知道（瑞銘公司及辛錩公司也要去投標），是於開標時才知道。」、「因為於開標前，我在投標室前有遇到乙○○，他告訴我他代表辛錩公司來投標，因為漢翔公司過去的慣例，於開標後會將所有廠商的投標價格寫在白板上，原本應該是最低標得標，但漢翔公司都會問第二、三順位的廠商是否願意減價，我有問乙○○，如果展盛公司並非最低價，是否要減價，他說不用，他說本件辛錩公司應該會得標。」等語（96年度偵字第25000號偵查卷第9、10 頁)，可知被告展盛公司之投標價額係由被告乙○○決定，而代表被告展盛公司到場之證人張蕭英畤亦係聽命於被告辛錩公司之代表人乙○○而行事。而證人丁○○於偵查中證稱：「我不知道（關於本件招標案，瑞銘公司的招標資料及投標價格是由誰決定），資料是老闆乙○○的太太丙○○拿給我的。」、「因為我知道丙○○是乙○○的太太，那天她將投標文件交給我，所以我就去投標。」、「事前我不知道（展盛公司及辛錩公司也要去投標），是於開標時才知道，因為到那邊，有看到老闆乙○○。」、「（漢翔公司）有（問我瑞銘公司是否要減價）。」、「因為他們沒有告訴我（授權減價的幅度或範圍），所以我說沒有辦法減價。」等語（同上偵查卷第11、12頁)，雖經證人林明輝於偵查中到證
稱本案係由被告辛錩公司於第一次開標時，以最低價得標，並未進行減價競標，第一次開標時，知被告辛錩公司出價最低後，亦不會詢問其他廠商是否減價等語 (同上偵查卷第23、24、25頁)，足認證人丁○○所稱「（漢翔公司）有（問
我瑞銘公司是否要減價）」乙節，為不實在。但依其所為其他證述，則可知被告瑞銘公司並未授與代表該公司到場之證人丁○○減價之權限，即與參與投標之常情有悖。綜上各節，足認被告瑞銘公司、展盛公司之參與本案投標，僅在借名予被告辛錩公司，以為陪標，而製作假性競爭而已。
㈥再依政府採購法第十九條之規定，機關公告以上之採購，原則係採公開招標方式進行。而本件採購係以公開招標方式為之乙節，亦有中文公開招標公告資料一份（96年度他字第693號偵查卷第10頁）在卷可憑。又機關係政府採購法規定辦
理招標，除有政府採購法第48條第1項第1至8款情形不予開
標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，政府採購法第48條第1項定有明文。是可知
機關辦理採購案之公開招標時，須有三家以上合格廠商投標，始開標決標。本案參與投標之廠商除被告辛錩公司、被告瑞銘公司、被告展盛公司外，僅有威力搬家貨運股份有限公司 (以下稱威力公司)，此有漢翔航空工業股份有限公司總
務處開標/議價/決標/流標/廢標紀錄呈核表一份（96年度他字第693號偵查卷第34頁）在卷可稽。是如被告辛錩公司投
標，而無被告瑞銘公司、被告展盛公司之參與投標，即僅有二家廠商投標，依上述規定將造流標。雖同法第48條第2項
規定第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標不受三家廠商之限制，證人林明輝於原審審理中亦證稱：「（問：如果第一次投標，未達三家投標廠商的門檻而流標，第二次投標要如何處理？）第二次投標要公告七天以上，我們公司的原則是第二次的投標，只要有一家的廠商來投標，我們就開標」等語（原審卷第56頁）屬實。則被告辛錩公司勢須另日參與第二次投標，非僅曠日費時，抑且增加競標之風險，蓋第二次投標亦不一定得標。故本件被告辛錩公司之負責人乙○○借用被告展盛公司、被告瑞銘公司名義投標、陪標，無非在使第一次投標時，即能使參與投標之廠商達到法定家數，俾承辦機關進行第一次開標決標，即可由被告辛錩公司得標。證人張蕭英畤於偵訊時證稱：「乙○○可能擔心會流標，才找瑞銘公司及展盛公司去陪標。」等語（96年度偵字第25000號偵查卷第10頁)，應堪憑信。準此，被告辛錩公司之負責人乙○○借用被告展盛公司、被告瑞銘公司名義參與投標、陪標，即在避免流標，自有影響採購結果之不法意圖。被告乙○○辯稱伊伊並沒有借牌圍標之意思云云，顯不可採。
㈦而被告丙○○既為被告展盛公司、瑞銘公司之負責人，且其與被告辛錩公司之負責人乙○○係夫妻關係，已如前述。而被告辛錩公司、瑞銘公司及展盛公司之押標金支票均係由被告丙○○辦理，被告丙○○並委由證人丁○○代表被告瑞銘公司到場投標，證人張蕭英畤代表被告展盛公司到場投標，業據被告乙○○、丙○○供承在卷，且經證人張蕭英畤、丁○○於偵訊時結證明確。據此，可知被告丙○○亦意圖影響本件採購結果，而容許被告辛錩公司之負責人借用被告瑞銘公司、被告展盛公司之名義參與投標。
㈧又政府採購法雖無一般廠商及其關係企業不得同時參與投標規定之限制，惟依政府採購法第二十五條規定：「（第一項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定允許一定家數內之廠商共同投標。（第二項）前項所稱共同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為。（第三項）共同投標以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭者為限。（第四項）同業共同投標應符合公平交易法第十四條但書各款之規定。（第五項）共同投標廠商應於投標時檢附共同投標協議書。（第六項）共同投標辦法，由主管機關定之。」，故政府採購法之共同投標，係指二家以上之廠商共同具名投標，投標時須檢附共同投標協議書，並於得標後共同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提供財物、勞務之行為，且以能增加廠商之競爭或無不當限制競爭之情形為限。是關於具有垂直或水平整合之各家廠商或關係企業，為求共同經營同一或類似之營業內容，以達更大效益並創造最大利潤，自可依循上開規定共同投標同一招標案。而本件採購招標案並無允許共同投標方式投標，此觀招標須知即明。而被告辛錩公司、展盛公司、瑞銘公司亦非共同投標，故與上開規定無關，附此敘明。
㈨綜上所述，足認被告罪證明確，被告乙○○、丙○○否認上揭犯行顯不可採。此外，復有被告乙○○之個人基本資料、現場照片一張、辛錩公司、瑞銘公司之帳戶印鑑卡及展盛公司支票存款開戶申請書、授權書二紙、辛錩公司之報價清單、展盛公司之報價清單、瑞銘公司之報價清單、支票影本三紙附卷可佐，被告犯行堪以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯政府採購法第87條第5項前段意圖
影響採購結果，而借用他人名義投標罪。被告丙○○所為，核係犯同法條第5項後段意圖影響採購結果，而容許他人借
用本人名義參加投標罪。又被告乙○○為被告辛錩公司之負責人，被告丙○○為被告展盛公司、瑞銘公司之負責人，均因執行業務而犯上開罪名，自應依同法第92條規定，對被告辛錩公司、被告展盛公司、被告瑞銘公司分別科以罰金。原審未察，遽認被告犯罪行為無法證明，而諭知被告無罪判決，自屬可議，而無以維持。檢察官上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○為被告辛錩公司為取得本件採購案而利用借名陪標方式，製造假性競爭，影響政府採購招標之公平性，及商業交易秩序，被告丙○○為被告展盛公司、瑞銘公司之負責人，不知善盡職責，竟容許被告辛錩公司借用被告展盛公司、瑞銘公司之名義投標、陪標，而影響本件採購案之公平性，其渠等之犯罪手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑四月，被告丙○○有期徒刑三月，並均諭知易科罰金之折算標準。辛錩公司、瑞銘公司、展盛公司則均依法科以罰金新臺幣十五萬元，且毋庸諭知易服勞役之折算標準。又被告乙○○、丙○○、辛錩公司、展盛公司及瑞銘公司之犯罪均係在96年4月24日以前，且皆合於減刑條件，爰依九
十六年減刑條例第2條第1項第3款之規定，辛錩公司、展盛
公司、瑞銘公司所科罰金，均減其金額二分之一；被告乙○○、丙○○所處有期徒刑，均減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、
第299條第1項前段，政府採購法第87條第5項、第92條，刑
法第11條前段、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯
減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　23　　日刑事第四庭　審判長法　官　洪　耀　宗
法　官 劉　登　俊
法　官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蕭 玉 真
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　23 日