臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1753號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1753號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
丁○○
號
乙○○
甲○○
上列上訴人因被告等犯竊盜案件，不服臺灣南投地方法院97年度易字第304號中華民國97年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署96年度偵字第1558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號判決意旨可資
參照）。
二、本案上訴人即檢察官不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載理由，係以：
（一）本件扣案之挖土機（廠牌：KOMATSU、PC200機型、黃色）一部係被告丙○○所有，且供被告丁○○駕駛並供犯罪所用一情，業據被告丙○○及丁○○於警詢、偵查時及原審審理中坦承不諱，且為原審判決所認定，則上開扣案之挖土機一部，既為本件被告丙○○所有，並供被告丁○○竊取上開砂石之用，合於刑法第38條第1項第2款及第3項之
規定，依法自應沒收，然原審採信被告及選任辯護人辯稱上開挖土機非專供本件犯罪之所用，而不予沒收，係增加法律所無之限制（參見最高法院91年度臺上字第4865號判決），其所為不予沒收之諭知顯有不當。
（二）查扣案之車牌號碼TI─916號砂石車係被告甲○○所有，
靠行於東祐交通有限公司，另車牌號碼960─QH號砂石車
則為被告丙○○所有，靠行在福熹企業股份有限公司靠行在福熹企業股份有限公司，且供被告乙○○駕駛竊取載運本件遭盜採之砂石一節，亦據被告甲○○、乙○○及丙○○於偵查中及原審審理中自承在卷，是上開砂石車二輛分別為被告甲○○、丙○○所有，足堪認定。原審未詳加調查被告甲○○與東祐交通有限公司，被告丙○○與福熹企業股份有限公司間之靠行契約，以查明砂石車所有權誰屬，僅依車籍查詢資料遽認扣案之砂石車非被告所有，有應調查之證據未予調查，認定事實未依憑證據之違法。本件上開砂石車二輛既係被告所有且為供犯罪所用之物，自應依法沒收之。原審就扣案機具未依法宣告沒收，難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。
三、經查：
（一）按「刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：『不問屬於犯人與否，沒收之』之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段是。」此有最高法院96年度臺上字第7069號判決意旨可參。又按「沒收之宣告有採義務沒收主義（即必要主義），亦有採職權沒收主義（即任意主義）。前者法院宣告沒收與否無斟酌裁量之權；後者則有。刑法第三十八條第三項前段規定；同條第一項第二款（供犯罪所用或供犯罪預備）、第三款（因犯罪所得）之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。既曰『得』沒收之，其是否宣告沒收，法院自有斟酌裁量之權，即係採職權沒收主義」，亦有最高法院87年度第7次刑事庭會議決定可資參照。本案認定
被告四人均係犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上
竊盜罪，因刑法分則就該罪並無特別沒收之規定，如有沒收時，自應適用刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段之規定，在此情形下，於個案中是否要宣告沒收，法院自有斟酌裁量之權。本案原審法院就被告丁○○所駕駛之挖土機一部，係斟酌該挖土機價值不菲，又非專供竊盜犯罪所用，而與本案所生之實害，相互衡酌，認沒收該輛挖土機尚非適宜，因而不為沒收之宣告（見原審判決第5頁
），是其並非僅以是否「專供」作為判斷依據，而是另有參酌量刑上之比例原則及公平原則（見最高法院95年度臺上字第1779號、93年度臺上字第5073號判決），原審判決就此部分本於其裁量權所為不予沒收之諭知，並無不當。（二）再按汽車運輸業所稱之「靠行」，係指汽車所有人為達營業之目的，將汽車所有權移轉於車行，便成為權利人而為管理行為之謂，應屬信託行為一種，車行即為其受託人。依信託行為之本質，在信託人關係終止並信託財產（即汽車）經受託人移還前，應認受託人為信託財產法律上之所有權人，不得仍謂信託財產為信託人所有；又上訴人將貨車靠行營業，該車已登記為順○交通事業有限公司名義所有，係屬信託關係，在法律上該貨車所有權人為受託人，而非信託人，有最高法院72年度臺上字第3524號判決、70年度臺上字第2444號判決可參。本案原審及上訴人均認定扣案之車牌號碼TI─916號砂石車係被告甲○○所有，靠
行於東祐交通有限公司，另車牌號碼960─QH號砂石車則
為被告丙○○所有，靠行在福熹企業股份有限公司靠行在福熹企業股份有限公司，則依前揭最高法院判決意旨，該二部砂石車之所有權人仍為信託關係之受託人，即東祐交通有限公司、福熹企業股份有限公司，上訴人認為該二部砂石車所有權應屬被告甲○○、丙○○所有，依上開二則最高法院判決意旨，上訴理由尚有誤會，原審判決之認定並無不當。
（三）又按水土保持法為山坡地保育利用條例之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應優先適用水土保持法之規定論處；水土保持法第三十二條第一項前段之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，本質上為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名，有最高法院91年度臺上字第6819號判決及95年度臺上字第1451號判決要旨可憑。另依最高法院93年度臺上字第323號判決要旨：水土保持
法第三十二條第一項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；又同法條第五項係規定：『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之』，則適用該條項宣告沒收者，應以行為人係犯水土保持法第三十二條之罪為限。本案原審及上訴人均認定被告四人挖掘土石之地點在南投縣國姓鄉○○○段種瓜橋上游約三百五十公尺處河床旁「山坡地」內，因未查得有積極證據可證明被告四人之採取土石行為，因而致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形，故上訴人及原審均未認定被告四人另構成水土保持法第三十二條第一項前段之罪，則被告四人既未構成該罪，依上開最高法院判決意旨，自亦不得依水土保持法第三十二條第五項之規定，宣告沒收扣案之挖土機一部及砂石車二部，附此敘明。
四、綜上所述，本院依形式上觀察認原審判決認事用法並無違法或不當之處，檢察官上訴理由並未能提出足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，依首揭最高法院97年度臺上字第892號判決意旨，自非屬得上訴第二審之
具體理由。依上揭法律規定及判決意旨，被告提起之第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，判決駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　 月　　30　　日刑事第五庭　審判長法　官　趙　春　碧
法　官　何 秀 燕
法　官　楊　真　明
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉　柯 裕
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　 1　　日