臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1815號

• 裁判案由: 傷害
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 31 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1815號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　乙○○
號
選任辯護人　胡宗智律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
上　訴　人
即　被　告　戊○○
1
前列二人共同
選任辯護人　陳世煌律師
黃俊昇律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院97年度易字第279號中華民國97年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方
法院檢察署96年度偵字第332、333、334號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○居住於彰化縣員林鎮○○路245 巷23號，戊○○、丙○○則同係工作於該巷22之3號國家標準金銀股份有限公司
，兩戶長年因該巷道路產權及通行、停車問題而不睦。民國96年7月4日中午12時許，乙○○與戊○○、丙○○在該巷22之3號至23號門前道路相遇，雙方發生口角，乙○○即基於
傷害之犯意，以手揮擊戊○○下顎及丙○○臉部，致戊○○受有下顎骨折之傷害，丙○○則受有臉挫傷、臉表淺損傷、右眼周圍擦傷、左顏面部血腫（約1.5公分）之傷害；與此
同時，戊○○、丙○○亦基於傷害之犯意聯絡，由戊○○以腳踢擊乙○○，丙○○以手揮擊乙○○，致乙○○受有臉、頸及下唇之擦傷、臉部之血腫、左肘、前臂及手之擦傷之傷害。
二、案經乙○○、戊○○、丙○○訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力；該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。至其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之（最高法院88年度臺上字第5038號、92年度臺上字第2282號判決、93年臺上字第1865號判決意旨參照）。本件測謊鑑定係經被告乙○○、丙○○同意而實施，施測人易繼湘從事多年測謊工作迄今，具備測謊專業能力；又本案施測環境未受任何干擾；施測所得之生理紀錄曲線平滑、圖形明確，顯示所使用儀器運作正常、記錄功能良好；並經受測者填具「測謊同意書」及「測謊對象身心狀況調查表」之程序，足證受測人於接受本案測試時，身心狀態並無任何異常或不適合施測現象等情，亦有同上法務部調查局測謊報告書所附說明其形成上開研判結果之依據暨測謊問卷、生理紀錄圖譜及施測人專業訓練資格證明等資料可佐（96年度他字第1454號卷165至183頁）。依前述說明，本件測謊程序之要件並未欠缺，上開測謊鑑定結果自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條
之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證
據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159
條之5規定即明。查本判決後開引用各該被告以外之人於審
判外之陳述（包含書面陳述或非供述證據），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○、戊○○、丙○○均矢口否認有何傷害犯行，被告乙○○辯稱：伊雖有推倒告訴人戊○○，惟係因遭告訴人戊○○、丙○○辱罵及攻擊，而為正當防衛云云。辯護人則為被告乙○○辯稱：本件係告訴人戊○○、丙○○故意挑釁，被告乙○○為正當防衛，告訴人丙○○所受傷害可能係自製傷痕，證人丁○○所述不實等語。被告戊○○則辯稱：伊係遭告訴人乙○○毆打而有抵擋行為，並未攻擊告訴人乙○○云云。被告丙○○亦辯稱：伊僅係架開告訴人乙○○，並未出手毆打告訴人乙○○云云。辯護人則為被告戊○○、丙○○辯稱：依被告戊○○傷勢觀之，明顯係遭人毆打，被告丙○○則係單純勸架，皆無傷害犯行，且被告戊○○傷勢甚重，告訴人乙○○受傷輕微，可證被告丙○○所為係為解除被告戊○○所受不法侵害，而為正當防禦；告訴人乙○○所述前後矛盾，證人甲○○證述見其子乙○○遭人攻擊，竟未報警，所述與常情相違，皆不足採信等語。經查：
㈠告訴人戊○○因被告乙○○之攻擊，而受有如事實欄所載之傷害，業據證人戊○○、丙○○、丁○○結證在卷（96年度他字第1454號卷第59頁以下、原審97年7月22日審判筆錄）
，並有照片5張（96年度他字第1454號卷第5至6頁）、財團
法人彰化基督教醫院診斷書（同上卷第7頁）、同院96年8月27日九十六彰基病歷字第096080380號函（同上卷第126頁）在卷可稽，堪認告訴人戊○○係因被告乙○○之傷害行為，而受有如事實欄所示之傷害。被告乙○○雖辯稱：依其右前上臂瘀青位置在靠近內側部位，可知被告乙○○未主動攻擊告訴人戊○○，係戊○○主動靠近被告乙○○云云，惟依被告乙○○與告訴人戊○○互毆情狀觀之，當時雙方互有動作，皆在移動狀態，被告乙○○以手揮擊，手臂何部位將擊中告訴人戊○○，本難確定，且無論係手臂何部位擊中戊○○，皆不影響被告乙○○之傷害犯意，被告乙○○以此置辯，尚屬無據。
㈡告訴人丙○○因被告乙○○之攻擊，而受有如事實欄所載之傷害，亦經證人丙○○、丁○○證述無訛（96年度他字第1454號卷第59頁以下、原審97年7月22日審判筆錄），並有員
生醫院診斷書（96年度他字第1930號卷第5頁）、眼鏡毀損
照片（同上卷第4頁）可資為證，復有員生醫院97年4月9日
九十七彰基院字第097040127號函附病歷摘要表、急診病歷
記錄各1份、傷口照片1張（見原審卷），足徵告訴人丙○○受有如事實欄所載之傷害，且各該傷口於96年7月5日就診時，雖未有持續性出血，亦未結痂，係在1至2日內所受傷害，該傷口形成原因為外力所致；綜上各節以觀，告訴人丙○○所受傷害，確係因被告乙○○之傷害行為所致。又告訴人丙○○工作、居住於彰化縣，前往員生醫院診斷就醫，核與常情無違，且其傷勢並非緊急嚴重外傷，其於何時至何處驗傷，乃其依個人活動行程、時間等諸端所決定，告訴人丙○○稱其受傷當日因忙於處理戊○○就診及轉院事宜，未及思索己身事務，其於受傷隔日思及保全證據而至醫院驗傷，亦無悖於經驗法則，被告乙○○之辯護人以此辯稱告訴人丙○○之傷勢乃自製之傷勢，實屬無憑據之臆測之詞，自不足取。㈢被告戊○○、丙○○雖以前詞置辯，惟告訴人乙○○確於96年7月4日當日受有如事實欄所載之傷害，業經證人乙○○於原審審理時結證綦詳（見同上審判筆錄），核與證人即乙○○之母甲○○結證相符（96年度他字第1454號卷第61頁），並有員生醫院診斷書1紙（96年度他字第1454號卷第16、90
頁）、照片32張（同上卷第19至20、31至44頁）在卷為憑，觀諸告訴人乙○○受傷情狀，其左手前臂內側之半弧形傷痕，與鞋跟底部形狀相符，足徵其指訴被告戊○○以腳踢擊乙節屬實，又其唇部、頸部、胸部分別受有紅腫、擦傷等傷害，亦與其指稱被告丙○○以拳攻擊之情節相符，倘被告丙○○所辯架開告訴人乙○○之情節為真，應不致對乙○○造成此等傷害。綜上以觀，被告戊○○、丙○○辯解與事理不符，要難憑信。至被告戊○○、丙○○之共同選任辯護人質疑證人甲○○在屋內得否看見本件案發現場乙節，依卷附乙○○住處照片觀之，其住宅外側圍牆高度較大門為低，並非甚高，圍牆與住宅間復有一庭院之距離，且經本院實地勘驗案發現場，證人甲○○所稱其站立在其屋內一樓與二樓間之樓梯窗戶邊，該位置是可以看到被告等人 (在其被告乙○○住處門前)第一次發生爭吵之情形，另證人甲○○所稱後來其
站立其宅內三樓神明廳之窗戶，經當場勘驗後，該位置亦可清楚看到被告等人第二次發生吵架之地點 (即戊○○、丙○○工作之建築物前巷道上)，有本院之勘驗筆錄及照片可按
。是證人甲○○證述其站立在該宅1、2樓樓梯間看見告訴人乙○○與被告戊○○、丙○○在該宅門口發生衝突，於該址3樓看見渠三人在被告戊○○公司門口發生衝突等語（見同
上卷第61頁），應係其親自見聞本案發生經過情形，且核與被告乙○○所訴遭被告丙○○出手揮拳、戊○○腳踢攻擊等情相符，自可信憑。另證人丁○○雖證稱伊僅看見被告戊○○站著讓被告乙○○打、被告丙○○架住被告乙○○，並未見到被告戊○○、丙○○為其他動作等語；惟證人丁○○並未全程目睹被告三人衝突始末，亦經證人丁○○證述無訛，是其上開部分之證言尚不足為有利於被告戊○○、丙○○之認定。
㈣按測謊技術經歷百餘年來之研究、發展，目前為美國等世界上諸多人權先進國家所廣泛採用做為偵訊之輔助工具，故而該技術之理論依據及結果之準確性實已毋庸置疑，更不至於將受測者因環境、心理因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應誤判為說謊。另在測謊實務上，經由同份問卷的重覆測試，當可有效排除前述受測者因環境、心理等因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應。以本案為例，該局係採用問卷（控制問題法、混合問題法）詢問受測者，測謊結果研判則以受測者回答問卷問題時經儀器紀錄之生理反應作為研判依據，問卷問題包括無關問題、相關問題及控制問題。說謊者在相關問題之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會有較無關問題、控制問題形成較大之反應曲線，經二次測試此現象不會消失為其特徵。反之未說謊者因無行為記憶衝突，僅有情況之緊張，經二次測試會因適應致情況因素消除，有關相關問題之回答，膚電反映會與無關問題、控制問題產生類似減弱之曲線變化。本件經函請法務部調查局對被告施以測謊鑑定，其結論析述如下：該局依控制問題法及混合問題法施測之結果：「乙○○稱：㈠未動手毆打戊○○。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。㈡案發時有與戊○○發生爭吵。上述問題經測試無情緒波動反應，研判未說謊。丙○○稱：㈠未動手毆打乙○○臉部。㈡未拿磚塊丟乙○○。上述問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。」有法務部調查局96年12月4 日調科參字第09600516580 號測謊報告書1 紙在卷可憑（96年度他字第1454號卷第165 頁）。參諸上開事證，佐以測謊鑑定結果，足證被告三人辯稱未為傷害行為之辯解，不足採信。被告乙○○另辯稱伊測謊鑑定會造成波動反應，係因當天在調查局接受第三次測謊，等候及測謊鑑定之時間停留長，伊心情不耐煩所致云云，惟查被告乙○○於96年11月27日至法務部調查局接受測謊鑑定，其過程僅記錄2次之生理圖形，並非進行三次
測謊鑑定，此有法務部調查局98年2月24日調科參字第09800068340號函可稽，且測謊時以測謊儀器記錄被告乙○○之生理圖形亦僅歷時7分57秒 (第一次發4分1秒，第二次發3分56秒)，亦有生理記錄圖附於測謊鑑定報告書可參，可見，被
告乙○○之接受測謊過程所發時間短暫，且依其第一次生理圖形記錄時間比第二次生理圖形記錄時間短，亦可知被告乙○○於測謊過程中始終無不耐煩情緒出現，是其所辯並不可採。
㈤被告乙○○及其辯護人於原審雖迭次聲請對被告戊○○及證人丁○○進行測謊鑑定，惟被告戊○○前經送請法務部調查局為測謊鑑定，測試所得生理反應圖形無法研判有無說謊，亦有上開法務部調查局測謊報告書附卷為憑；被告戊○○、證人丁○○復於原審準備程序時明確表示不願意接受測謊等語（見原審97年4月30日準備程序筆錄），證人丁○○並於
原審審理程序時再次表達不願接受測謊之意（見原審97年7
月22日審判筆錄第11頁），被告乙○○及其辯護人於本院再聲請對被告戊○○、丙○○及證人丁○○進行測謊鑑定，被告丙○○雖同意，本院審酌被告戊○○、丙○○於原審既已接受測謊鑑定，自無重覆對之進行測謊鑑定必要。另被告戊○○及證人丁○○則明白表示不同意接受測謊鑑定 (本院卷第72、73頁)，是此部分已無從調查，亦無足援為有利被告
乙○○之證據，併此說明。
㈥被告乙○○及其選任辯護人另辯稱伊果真有打被告戊○○、丙○○，渠等應能提出其出入處所之監視影像證明之，但渠等極盡其能拒絕提供，足證戊○○、丙○○指述渠等遭伊毆打乙節，顯不實在云云，惟縱案發當時戊○○、丙○○之出入處所外設有監視器，惟無證據足以證明監視器運作正常，並確有攝錄到本案發生經過等情，況倘有本案發生之監視錄影，按諸常理，告訴人丙○○、戊○○既主張渠等為被害人，自無不積極提出以為證據之理，故尚不能以告訴人戊○○未提出其出入之處所監視器錄影帶為證，即推論渠等指訴情節為不實在。是被告乙○○及其辯護人此部分所辯，亦不可採。
㈦按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言；至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，最高法院17年上字第686 號、30年上字第1040號判例可資參照。又按所謂正當防衛，係行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；再按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度臺非字第208 號判決參照）。被告乙○○及被告戊○○、丙○○雖互指稱係對方先行出手云云，惟查本件起因即係被告等彼此先口角，進而相互毆打，其等在當時均有傷害對方之故意，且係無從分辨係何方先為不法侵害之互毆行為，核與正當防衛之要件不符，被告等此部分之辯解並無足採。㈧綜上，被告三人均否認有上揭傷害犯行，無非卸責之詞，要不可採。本件事證明確，被告三人犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○、戊○○、丙○○所為，均係犯刑法第277條
第1項傷害罪。被告戊○○、丙○○就上開傷害犯行，有犯
意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○以一傷害行為，侵害告訴人戊○○、丙○○二人之身體法益，為同種想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。原審認被告等罪證明確，依刑法第28條、第277條第1項論被告戊○○、丙○○二人以傷害罪之共同正犯，另依刑法第277條第1項論被告乙○○以傷害罪，並適用同法第56條想像競合犯之例從一重處斷。復爰審酌被告三人為鄰居關係，因產權及通行問題而長年不睦，不思以正途解決糾紛，竟因言語齟齬，即相互以暴力互毆，行為實不足取，犯後復未能坦承犯行，亦未能達成和解彌補損害，暨審酌被告三人犯罪情節、犯罪手段、智識程度等一切情狀，量處被告戊○○、丙○○各有期徒刑三月，被告有期徒刑六月，並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法，核無違誤，量刑堪認妥適。檢察官上訴意旨略以：被告戊○○、丙○○二人僅因巷弄圍牆糾紛，於案發時、地，仗著人多，不僅故意挑釁，更出手毆打告訴人乙○○，且由被告丙○○對告訴人乙○○做出上向下的揮拳動作，可看出被告等2人顯有致人於死之意圖，詎原審法院僅各處被告丙
○○、戊○○有期徒刑三月，量刑自屬過輕云云。惟本件告訴人乙○○之家屬與被告戊○○、丙○○工作所屬之國家標準金銀股份有限公司，因巷道產權及通行問題締結宿怨，已如前述。雙方本即難免經常彼此口角，且本件並無證據可證係被告戊○○、丙○○或被告乙○○先行出手毆打對方，自難謂認係被告戊○○、丙○○蓄意挑釁，出手毆打告訴人乙○○。又被告戊○○、丙○○並未手持利器或其他客觀上足致人於死之器具攻擊告訴人乙○○，且依告訴人乙○○因本案所受之臉、頸及下唇之擦傷、臉部之血腫、左肘、前臂及手之擦傷等並非甚是嚴重傷害觀之，自難認渠等有致人於死之意圖。反觀被告戊○○因被告乙○○之攻擊受有下顎骨折之傷害，而被告丙○○亦因受被告乙○○之攻擊受有臉挫傷、臉表淺損傷、右眼周圍擦傷、左顏面部血腫等傷害，顯然渠等所受傷害之程度不亞於被告乙○○。則原審審酌被告三人犯罪之動機、手段、造成之傷害程度及犯後態度等一切情狀，量處被告戊○○、丙○○各有期徒刑三月，核符罪刑相當原則，並無不當。故檢察官執上情詞上訴，為無理由，應予駁回。被告三人上訴均否認罪行，亦均無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　31　　日刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀　宗
法　官 蔡 王 金 全
法　官 許 文 碩
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭 蕙 瑜
中　　華　　民　　國　　98　　年　　4 　　月　　2 　　日