臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第1933號

• 裁判案由: 業務侵占等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 06 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上易字第1933號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
被　　　告　乙○○
上二人共同
選任辯護人　陳國華　律師
被　　　告　甲○○
被　　　告　戊○○
上二人共同
選任辯護人　徐文宗　律師
邱俊哲　律師
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度重訴字第4298號，中華民國97年8月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵續字第147號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係「文勝企業股份有限公司」（下稱文勝公司，址設臺中市南屯區工業區○○○路十號）之負責人，而其妻即被告乙○○則負責文勝公司之財務並兼副總經理，又被告甲○○、戊○○則均係文勝公司之重要股東又被告戊○○在民國八十八年間以每股新台幣（下同）十六點五元、購買二百八十萬七千八百四十八股，合計四千六百餘萬元，被告甲○○在八十九年八月間以每股十八點五元，購買三百十五萬六千股，合價五千八百餘萬元，而被告甲○○更兼任文勝公司董事，並指派其不知情之弟即案外人張秋富（業據臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵續字第一四七號為不起訴處分確定）擔任文勝公司監察人，另被告戊○○則指派其不知情之妻即案外人張麗香兼任文勝公司董事（上開董事、監察人任期均自民國八十九年四月十五日起至九十二年四月十四日止）。緣文勝公司自成立後，經營狀況不佳，資金短缺，股東間因經營問題常起爭執，又曾向銀行辦理貸款，身為董事、監察人之被告甲○○、戊○○亦拒絕擔任連帶保證人，致文勝公司已無法繼續經營。詎料，其等分別身為文勝公司之負責人、副總經理、董事或監察人，竟共同基於業務侵占、背信之犯意聯絡，圖謀掏空及損害文勝公司資產及其他股東之利益，於九十一年四月二十六日，因被告甲○○、戊○○執意退股，被告丙○○、乙○○被動應允後，考量到文勝公司買回自己股份之法律上限制，雙方同意由被告丙○○、乙○○二人以私人名義買回被告甲○○、戊○○之股份，並登記至被告丙○○名下，總價為新臺幣（下同）一億二千零二十五萬二千五百六十元，所需資金則挪用文勝公司資金以開出公司之支票並分成二十四期之方式支付（支票均經被告丙○○、乙○○背書，共支付十九期後，即未再付款，兌現約八、九千萬元），再由其等同謀偽以「股東往來」等之會計科目名義，侵占公司資金入己後，分別支付予被告甲○○、戊○○（以上為起訴業務侵占部分）。且因為是分期給付，被告甲○○、戊○○惟恐支票未獲兌現，即再要求以文勝公司之動產、不動產，在同年五月間，設定抵押權予被告甲○○、戊○○以供擔保，對上開影響公司經營之重大事件，未經股東會及正式董事會決議而私相授受，其等因而違背文勝公司所委任之職務（以上是起訴背信部分）。案經源恆工業股份有限公司（下稱源恆公司）告發，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪、第三百四十二條第一項之背信罪云云。
二、公訴不受理部分：
（一）刑事訴訟法第二百五十六條第一項規定：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於七日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。」，是得以聲請再議者，僅限於告訴人（最高法院三十一年上字第九八一號判例要旨可供參照）。本案係由源恆公司以文勝公司股東之身分，於九十四年三月三十一日向臺灣臺中地方法院檢察署檢察官告發被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○四人涉犯業務侵占罪（該次另告發案外人張秋富、謝慧玟、邱俊智三人），此有源恆公司告發狀一紙附卷可憑（見九十四年度發查字第一二六八號卷第一至三頁），檢察官受理偵查後，於九十五年十二月十八日為不起訴處分，其記載之告訴要旨為「被告丙○○係文勝企業股份有限公司（下稱文勝公司）之負責人，而其妻被告乙○○則負責文勝公司之財務，又被告張秋富、甲○○、戊○○、謝慧玟則均係文勝公司之股東。渠等均明知文勝公司財務困難，竟為淘空公司，共同意圖為自己不法之所有，先於民國九十一年四月二十六日，由被告丙○○、乙○○與被告甲○○、戊○○簽訂協定書，約定以總價新臺幣（下同）一億二千零二十五萬二千五百六十元，將被告張秋富、甲○○、戊○○、謝慧玟所持文勝公司股份計八百十六萬九千三百七十六股，全數出讓予被告丙○○、乙○○，詎此私人間買賣行為，竟由被告丙○○、乙○○以簽發文勝公司之支票支應，又於九十三年四月十二日，未依公司法特別決議事項之規定，即由丙○○代表文勝公司與啟威股份有限公司（下稱啟威公司）負責人邱俊智簽訂合作經營契約書，將文勝公司之生財機具設備出售予啟威公司，因認被告丙○○、乙○○、張秋富、甲○○、戊○○、謝慧玟、邱俊智均共同涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌。」等情，亦有該署九十四年度偵字第一０六六三號檢察官不起訴處分書一份在卷可按（見該卷第三宗第二０六至二０八頁），源恆公司再於九十六年一月十六日聲請再議，有源恆公司刑事再議聲請狀一紙存卷可參（見九十六年度偵續字第一四七號卷第三至六頁）。綜合上述經過，本案此部分之關鍵點，在於恆源公司是否為告訴人，而得否聲請再議？按「股份有限公司為被害人時，僅得由其代表人提起自訴，公司之股東董事等，如未取得代表資格，自無以公司名義提起自訴之權。」、「刑事訴訟法第三百十一條所定得提起自訴之被害人，係指因犯罪而直接被害者而言。依法組織之公司被人侵害，雖股東之利益亦受影響，但直接受損害者究為公司，當以該公司為直接被害人。」此有最高法院二十七年上字第九四六號、二十五年上字第一三０五號判例要旨可參。是以本案依起訴要旨，被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○四人若成立業務侵占罪，則被害人應為文勝公司，源恆公司既為文勝公司股東之一，即非屬直接被害人，而應為告發人，自不得依刑事訴訟法第二百三十二條：「犯罪之被害人，得為告訴。」之規定，提起告訴。本案嗣經臺灣高等法院臺中分院檢察署以九十六年度上聲議字第三三五號命令誤發回續行偵查，有該命令一份附於九十六年度偵續字第一四七號卷內，此雖可視為依職權發回，地方法院檢察署檢察官仍應再為偵查〔見法務部檢察司（八十）檢（二）字第一三０三號函、（八五）法檢（二）字第０一四九號函〕，但因告發而進行偵查之刑事案件，並無得為聲請再議之人，一經檢察官為不起訴處分後即確定，雖上級法院檢察長（原檢察處首席檢察官）本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第二百六十條所定情形，不得對之再行起訴，原不起訴處分並不因不合法之聲請再議而阻其確定，亦不因上級法院檢察長（原檢察處首席檢察官）之命令而有差異。〔刑事法律問題彙編第三輯六二二頁〕，由上觀之，告發人源恆公司之聲請再議自非合法，是以，與本案起訴業務侵占部分為同一案件之九十四年度偵字第一０六六三號案件，既經檢察官為不起訴處分確定等情，當可認定。（二）又依最高法院三十一年上字第九八一號判例要旨：「上級法院首席檢察官，對於下級法院檢察官已為不起訴處分之案件，得依刑事訴訟法第二百三十七條（即現行法第二百五十八條）之規定命令續行偵查或起訴者，以有合法再議之聲請為前提，而得聲請再議之人，以告訴人為限，不得聲請再議之人所為再議之聲請，為不合法，原不起訴處分並不因此而阻止其確定，上級法院首席檢察官誤認不合法之聲請為適法，命令續行偵查，下級法院檢察官據以重行偵查起訴者，自係就不起訴處分已確定之案件再行起訴，如不合於刑事訴訟法第二百三十九條（即現行法第二百六十條）所列各款之條件，即應為不受理之判決。」，另依同院二十七年上字第二０四五號判例要旨：「因告發而開始進行偵查之刑事案件，並無得為聲請再議之人，一經檢察官為不起訴之處分後，其處分即屬確定，雖上級法院首席檢察官本於監督權之作用，仍得復令偵查，但非有刑事訴訟法第二百三十九條（即現行法第二百六十條）所定可以再起訴之新事實新證據或再審原因，不得對於同一案件再行起訴，此與上級法院首席檢察官因認再議之聲請為有理由，命令續行偵查之案件不受此項限制者有別，觀於同法於不起訴、再行起訴及聲請再議各規定，殊無疑義。」（同院二十八年上字第一七五號判例要旨亦同），可見上級檢察署誤發回續行偵查，經地方法院檢察署檢察官偵查後得提起公訴之要件，須符合刑事訴訟法第二百六十條之規定：「不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：一、發現新事實或新證據者。二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者。」，本案顯無刑事訴訟法第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形，是以檢察官得否再行起訴之要件，即在於是否符合該條第一款「發現新事實或新證據者」之要件。就此部分，本院認並無發現新事實或新證據，茲說明如下：
１、本案起訴檢察官在起訴書對於是否有「發現新事實或新證據」之情形未置一詞，公訴檢察官則於九十七年三月十九日提出補充理由書，認為：⑴本案於發回續行偵查期間，於九十六年五月二十二日傳喚證人辛○○到庭具結作證，其之證詞係屬不起訴處分後始行發現之新證據，係檢察官為不起訴處分前未經發見、未予斟酌調查之新證據，而其所證述之情節，足認被告四人有起訴書所載之犯罪嫌疑；⑵另告訴人方面於續行偵查期間之九十六年八月十四日，提出臺灣臺中地方法院民事執行處之通知，民事陳報狀、抵押權認定契約書、他項權利證明書正本及支票切結書影本，此亦係檢察官為不起訴處分前未經發見、未予斟酌調查之新證據，並可佐證被告四人有起訴書所載之犯罪嫌疑等語。
２、按不起訴之案件，非發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第二百五十二條（即現行法第二百六十條），不得對於同一案件再行起訴，所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件；刑事訴訟法第二百三十九條（即現行法第二百六十條）第一款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判，最高法院著有二十三年上字第一七五四號、四十四年臺上字第四六七號判例可資參酌。是依上開判例意旨，刑事訴訟法第二百六十條之「新事實」或「新證據」，雖不以其確能證明犯罪為要件，但仍須以「不起訴處分以前未經發現」，且「足認被告有犯罪嫌疑」為其門檻，符合此門檻標準，始可稱之為「新事實」或「新證據」。
３、證人辛○○於九十六年五月二十二日偵查時具結證稱：文勝公司九十二年度財務報表之底稿不是其製作，這部分應該是文勝公司會計部自己製作的，底稿上面的字跡不是其寫的，沒有看過此底稿；其約自八十幾年就開始替「文勝公司」簽證財務報表，但確實是從那年開始不記得了，應該是替他們查帳，不是替他們製作財務報表；關於查帳過程中，有無發現文勝公司股東往來異常之問題，就其瞭解，文勝公司在當時那幾年，相當看好，"有向民間借款現
象，丙○○（筆錄誤載為「張勝文」）向民間借款，拿來給公司使用，就會有民間往來的帳目出現"，股東往來作
假的話，查帳時如果全查的話，或許較容易發現，但抽查的話，就不容易發現，例如全年度交易二十筆，只抽查五筆，就不容易發現，一般企業不會以股東往來作假這樣子作，因為錢沒有進到公司，查相對應的科目，一查就出來了...；九十及九十一年度文勝公司財務報告是其事務所
簽證的沒錯，九十、九十一年底餘額依序為二千一百三十七萬七千元、一億四千零二十萬四千元，增加的原因無法從財務報告查看出來，... 一般股東往來，錢進公司的帳戶憑證會核對，但如果直接清償公司債務即看不出來，... 文勝公司會計人員有五、六個，素質不齊，故交易事項各會計人員基於其職掌，逐次記載，所以月底產生所謂暫結底稿，應該是這樣子比較貼切；至於九十年度，除了前述股東往來，二千一百三十七萬七千元外，尚有非金融機構借款八千七百二十六萬八千元，綜上所述，共計非金融機構借款合計一億零八百多萬元，會相差四千萬元左右（意指九十、九十一年底餘額之差額），主要用於購置固定資產七千多萬元，這是九十一年度購買的，還有其他雜項進進出出，這是九十年及九十一年間的差異，九十一年底股東往來就有一億四千多萬元；九十二年的財務報表工作底稿（自九十二年四月一日至九十二年四月三十日止），這應該是資產負債表九十二年四月三十日當天文勝公司的財務狀況，另外損益表九十二年四月一日至九十二年四月三十日止，這是當月的營收狀況；八十九、九十、九十一年度，文勝公司都有欠股東或是民間的借款，然後九十二年四月，應該是會計小姐記帳時入的科目不盡貼切所引發的困擾，就該暫結的資產負債表，尚有巨額的股東往來款，但因不同的會計人員會以不同會計科目處理，而導致目前此種現象，其中以「應付票據」一項來論，欠款三億四千四百多萬元，及其他數額較大的負債項下的科目，有可能是不同的會計以不同的項目記帳，會計小姐用的科目不一樣，導致同時有借方、貸方；以九十二年的財務報表工作底稿或九十年、九十一年的財務報表，沒有辦法推算九十一年間四月及八月上開帳款的變化，九十一年八月三十一日暫結資產負債表的股東往來貸方八千九百萬九千二百四十三元同時短期借貸有九千七百九十四萬一千四百十九元，這只是不同期間的負債類的會計科目分類而已，應該是從短期借款分類到這裡來等語（見九十六年度偵續字第一四七號卷第六七至七一頁），是證人辛○○於偵查中之證述，多係針對九十二年度財務報表及底稿之內容為陳述，且提及文勝公司在九十、九十一年的財務報表上有關股東往來款部分並無何異常之情形，並證稱：文勝公司在當時相當看好，所以有向民間借款之現象，財務報表上不清楚之處，應該是會計小姐素質不齊，在記帳時入的科目不盡一致所引發的困擾等情，況依其上述證詞關於九十年、九十一年度文勝公司年底餘額增加四千萬元之財務報告簽證，主要是九十一年間用於購買固定資產七千多萬元乙節，已如前述，就此告訴人之代理人丁○○於九十五年六月二十八日於偵查中固指稱：「（檢察官問：對文勝公司九十年、九十一年股東往來帳上數字落差補充資料意見？）九十一年四月文勝公司提供給我們的報表就是八千多萬元。（問：你說的是暫時報告？）是，但被告仍無法證明九十一年四月股票轉讓時已超過一億二千萬元」等語（見九十六年度偵字第一０六六三號卷第一八五至一八六頁），然告訴代理人於偵查中所指落差是以"九十一年四月"文勝公司提供的"暫時報表"來判定，自與九十一年底經會計師審核之財務報表之判定有所不同，尚不得遽以該暫時報表而為不利被告等之認定；況以，告訴人之代理人丁○○於九十五年六月二十日於偵查中亦供承：「（檢察官提示文勝公司九十年、九十一年財務報告問有無意見？）九十一年底經會計師簽核的部分我沒意見。但針對張勝文表示財務暫結報告中有將支付的一千六百多萬股款列在應付帳款中而非股東往來所以造成數目不同。」等語（見九十六年度偵字第一０六六三號卷第一一七頁），已陳明對於會計師簽核之九十一年度財務報表並不爭執，殆屬明確；而被告丙○○於偵查中供稱該二年度股東往來的差異，帳是財務人員在作，錢確實有進去，我是賣股票給戊○○他們，錢進到公司使用，就是使用股東往來帳目，九十一年再買回股票，是逐月付款，不是一次付款，有時候公司會計小姐不一定會寫"股東往來"，會寫"短期借款"，九十一年八月至九十四年四月中間股東往來之所以增加五千萬元，應是從"應付票據"或"短期借款"科目調整過來的等節，核與證人辛○○之證述尚屬相吻（見九十六年度偵續字第一四七號卷第七十至七十一頁），從而，被告丙○○、乙○○所辯：文勝公司經會計師查核無誤之九十一年度財務報表中，明確記載被告與文勝公司確有股東往來之情狀（見九十四年度偵字第一０六六三號卷㈢第一０四頁以下，記載股東往來部分係第一一五至一二一頁），足見被告丙○○確有借款予文勝公司，而被告丙○○以文勝公司原應返回予其本人之金錢，用文勝公司名義之支票以支付被告甲○○、戊○○，實際上並無侵占文勝公司之財產，尚符情理，即堪採信，綜上各情觀之，告訴人於本院猶指述被告丙○○及乙○○挪用文勝公司一億二千萬元或逾此之金額係屬挪用，及被告丙○○與文勝公司之股東往來科目記帳僅為七千九百九十九萬元，並非一億二千餘萬元，即涉嫌業務侵占云云等，即乏所據，至其併指陳九十六年度偵續字第一四七號卷第一一六至一一七頁之九十一年度營利事業所得稅結算簽證申報查核報告書之記載為有利之新證據，然查與九十四年度偵字第一０六六三號卷第七十二至九十七頁之資誠會計師事務所編製之財務報告相同，僅係拮取其中部分報表，自非屬新證據，是其所指述情節即無足採信。此外，並無法產生足認被告四人有何侵占犯罪嫌疑之情形，由檢察官在起訴書中對於證人辛○○之姓名、證言均隻字未提，可為佐證，顯見連起訴檢察官也認為證人辛○○之證詞，並不足為認定被告四人有罪之證據。再者，公訴檢察官於補充理由書亦僅空泛提及，證人辛○○之證言足認被告四人有起訴書所載之犯罪嫌疑，至於其之具體理由為何，則完全未加以說明，其之舉證義務未盡完全。綜上，證人辛○○於續行偵查中之證言，並不符「足認被告有犯罪嫌疑」之要件，非屬「新證據」。
４、公訴檢察官所提及之臺灣臺中地方法院民事執行處通知，民事陳報狀、抵押權認定契約書、他項權利證明書正本、支票、切結書等（見九十六年度偵續字第一四七號卷第一一九至一三八頁），核其內容為臺灣臺中地方法院民事執行處於九十三年十月十八日通知文勝公司之債權人，就所查封之不動產，於九十三年十一月四日上午進行第一次公開拍賣，被告甲○○於九十四年二月二日陳報其之債權含利息，合計為七百四十九萬元，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票二張，是其之內容係有關起訴書所提及，被告甲○○、戊○○惟恐支票未獲兌現，即再要求以文勝公司之動產、不動產，在同年五月間，設定抵押權予被告甲○○、戊○○以供擔保等背信罪部分，該部分因非屬檢察官於九十五年十二月十八日九十四年度偵字第一０六六三號不起訴處分之內容，本即無刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴限制要件之適用，是以該部分之起訴為合法（詳如後述），但上開證據非屬被告四人經起訴有關涉犯業務侵占罪之新證據則可認定。
５、又檢察官於起訴書證據並所犯法條二部分，提及證人庚○○，認其於九十六年八月二十四日偵查中證稱：財務是被告乙○○在處理等語，以此作為認定被告乙○○對於本案知情之證據，然查證人庚○○所言，僅能證明文勝公司向其任職之群雄企業行進貨尚欠貨款四十萬元未償要告他（指丙○○）詐欺，但亦證述被告乙○○為文勝公司副總，不知乙○○負責文勝公司何職務等語（見同上偵卷第一四九至一五０頁），至於被告四人是否涉有業務侵占之犯行，則完全未證及，參酌上述證人即會計師辛○○之證述查核文勝公司財務報告等節，是證人庚○○於續行偵查中之證言，亦不符「足認被告有犯罪嫌疑」之要件，而非屬「新證據」。
（三）綜合上述，本案起訴被告四人之業務侵占部分，既經檢察官就同一案件之九十四年度偵字第一０六六三號為不起訴處分確定，是以檢察官再行起訴，須符合刑事訴訟法第二百六十條之要件，而檢察官提及之證人辛○○、庚○○，及臺灣臺中地方法院民事執行處通知，民事陳報狀、抵押權認定契約書、他項權利證明書正本、支票、切結書等，均非屬本案業務侵占部分之新事實、新證據，是本案此部分之起訴，應屬違反刑事訴訟法第二百六十條之規定，應依刑事訴訟法第三百零三條第四款「曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背第二百六十條之規定再行起訴者。」之規定，諭知不受理之判決。
（四）原審以本案此部分之起訴，違反刑事訴訟法第二百六十條之規定而為不受理之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴證人辛○○即文勝公司於本案案發期間之簽帳會計，於前案（九十四年度偵字第一０六六三號）偵查中即已存在，然於前案中未經檢察官傳訊具結作證，於本署重新啟動偵查程序之時，方於九十六年五月二十二日於本案偵查中經傳訊具結（此參九十六年度偵續字第一０六六三號卷之訊問筆錄），證人辛○○此一經擔保具結之證詞，顯屬前案不起訴處分後始行發現之「新證據」，因前案未賦予其出庭具結作證之機會，否則所有案件倘一經檢察官為不起訴處分，在未傳訊證人之情況下（或係因證人彼時所在不明或因故未到場），不得再傳訊而起訴，顯有悖公允。此證人既屬於前案檢察官未經發見、未予斟酌調查之證據，而其所證述之情節，足認被告等有起訴書所載之犯罪嫌疑，依據上開見解，檢察官據此所發見之「新證據」提起公訴，應屬合法，原審應予以受理。⑵再於本案偵訊過程中，告訴代理人黃翊琇律師始於九十六年八月十四日，提出臺灣臺中地方法院民事執行處之通知、民事陳報狀、抵押權設定契約書、他項權利證明書正本及支票切結書影本等（參見九十六年度偵續字第一０六六三號卷），供檢察官偵查本案時予以斟酌調查，上開證據既屬於前案檢察官未經發見、未予斟酌調查之證據，並足以佐證被告等有起訴書所載之犯罪嫌疑，依據上開見解，本案檢察官據此所發見之「新證據」提起公訴，原審應予以受理。⑶刑事訴訟法第二百六十條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內。本案犯罪事實欄後段所載「且因為是分期給付，甲○○、戊○○為恐支票未獲兌現，即再要求以文勝公司之動產、不動產，在同年五月間，設定抵押權予甲○○、戊○○以供擔保，對上開影響公司經營之重大事件，未經股東會及正式董事會決議而私相授受，其等因而違背文勝公司所委任之職務（此部分與犯罪事實欄前段為裁判上一罪）」等之背信犯行部分，未於前案見述，亦未曾經前案檢察官予以斟酌調查，本案檢察官據此所發見之「新事實」提起公訴，原審依法亦應予以受理而予以實體審理。⑷被告等四人均明知文勝公司財務困難，竟為掏空公司，共同意圖為自己不法之所有，先於九十一年四月二十六日，由被告丙○○、乙○○與被告甲○○、戊○○簽訂協議書，約定以總價新臺幣一億二千零二十五萬二千五百六十元，將被告張秋富、甲○○、戊○○、謝慧玟所持文勝公司股份計八百一十六萬九千三百七十六股，全數出讓予被告丙○○、乙○○。詎此私人間買賣行為，竟由被告丙○○、乙○○以簽發文勝公司之支票支應，並將此支出在會計帳冊上偽記為「股東往來」…等之科目，被告丙○○、乙○○於此時起，才主張文勝公司有欠其如此鉅額之金錢，且宣稱已有多年。如果為真，則被告丙○○、乙○○於宣稱以個人名義向民間借貸金錢投入公司時起（約八十八或八十九年起），於公司之帳冊、傳票等即已業務登載不實，蓋因在本案查獲之前，於公司之帳冊、傳票並未發現此等記載？況該公司頗具一定規模，且公司報表也要會計師之簽證、審查，如果真有自己舉債投入公司一情，則為何不如期如實記載以明權益？苟有記載，則是記載於何種會計科目項下，而竟使會計師數年來均無法查覺？且為何於上開私人買賣股票後，隨即憑空出現如此鉅額款項之「股東往來」項目記載？再其等自行舉債投入公司一情如果為假，則此次交易後之「股東往來」…等之會計項目之記載，亦即有不實，文勝公司並未積欠其等如此鉅額款項，卻謊稱有欠這麼多錢，其等意在掏空文勝公司資產，卻虛偽記載「股東往來」…等之會計帳冊、傳票，造成公司有積欠其等鉅額款項之假象，使其與公司互為抵銷、兩不相欠，惟不論實情為何者，其於公司帳冊、傳票均有不實之虛偽記載，被告等人共同或利用不知情之會計人員為公司帳冊、傳票等之虛偽記載，已違反刑法第二百十五條之業務登載不實、商業會計法第七十一條第一款之會計憑證或帳冊登載不實罪，且與其所犯之業務侵占、背信等罪，均具有修正前刑法第五十五條後段之方法與結果之牽連關係，為牽連犯。而此業務登載不實、會計帳冊或憑證登載不實部分，告訴人依上開公司法規定既有審查之權，因此項登載不實而為直接被害人得以提出告訴，顯而易見，而此項不實記載之意旨，業據原起訴檢察官詳載於起訴之犯罪事實中，縱於論罪法條中未述及刑法第二百十五條業務登載不實及商業會計法第七十一條第一款會計憑證或帳冊登載不實罪部分，惟認事用法本即是法院之權責，法院之判決應依「起訴範圍」決定其正確之論罪法條，本件原審判決即有用法不當之違誤，且認告訴人無告訴權就原不起訴處分並不得再議等語，亦顯有誤會等語，而指摘原判決不當。惟查：⑴證人辛○○於九十六年五月二十二日偵查時之證言，不符「足認被告有犯罪嫌疑」之要件，非屬「新證據」，業如前述；⑵關於告訴代理人所提出之臺灣臺中地方法院民事執行處通知，民事陳報狀、抵押權認定契約書、他項權利證明書正本、支票、切結書等資料內容，係涉及起訴書所指被告四人被訴背信部分，而非被告被訴業務侵占罪部分之證據，尚不得以上開證據作為業務侵占罪部分之「新證據」；⑶又裁判上一罪案件之一部分，經檢察官以行為不罰為不起訴處分者，即與其他部分不生裁判上一罪關係，自非刑事訴訟法第二百六十條所稱之同一案件，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制。本案起訴書併載被告四人就文勝公司動產及不動產設定抵押權予被告戊○○等之背信部分，未經前案檢察官予以斟酌調查，依上說明，自得再行起訴，惟尚不得以此設定抵押權部分業經起訴，即倒果為因認為係被告四人業務侵占罪部分之「新事實」，而認已受不起訴處分確定之業務侵占罪部分，亦得再行起訴；⑷按犯罪之被害人係指因犯罪直接受損害之人而言，本案原起訴被告四人業務侵占罪部分，源恆公司並非直接被害人，其聲請再議不合法，原不起訴處分業已確定，是本件再議發回後起訴業務侵占罪部分既經檢察官不起訴處分確定無疑，至檢察官上開上訴意旨⑷部分，雖指稱起訴之犯罪事實亦包含被告等人於公司之帳冊、傳票等有業務登載不實之事實，併涉有刑法第二百十五條之業務登載不實罪、商業會計法第七十一條第一款之會計憑證或帳冊登載不實罪，然觀諸起訴書所載之犯罪事實，並無關於被告等人於公司帳冊、傳票上有業務登載不實之犯罪事實之記載，並非本案起訴範圍。綜上，檢察官就此部分上訴，並無理由，應予駁回。
三、無罪部分：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號判例著有明文。再按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據以資審認；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院亦著有五十二年臺上字第一三００號及三十年上字第四八二號判例可資參照。又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決，最高法院七十六年臺上字第四九八六號著有判例。
（二）訊據被告四人堅決否認有上開公訴人所指之背信行為，被告丙○○、乙○○堅稱文勝公司於九十一年間前景看好，係環保政策受害而影響公司經營，至於設定抵押部分係應被告甲○○之要求，並非伊等主動意願，且設定時已無殘值等語，被告甲○○、戊○○辯稱當初因經營理念不合，純粹是賣股票給被告丙○○，沒去掏空公司，嗣文勝公司在九十二年十二月間跳票，就主動減縮抵押權，所設定抵押債權四千萬元並非第一順位而是第三順位，係嗣後擔心才設定擔保，且設定時已無殘值等語。
（三）經查：
１、被告四人之選任辯護人於原審為被告四人辯護稱：源恆公司非為本案之直接被害人，源恆公司之再議聲請為不合法，本案前經檢察官以九十四年度偵字第一０六六三號為不起訴處分確定，則檢察官起訴不符合刑事訴訟法第二百六十條規定，其起訴亦屬不合法，應依刑事訴訟法第三百零三條第四款之規定，為不受理之判決云云。惟查，依前述九十四年度偵字第一０六六三號為不起訴處分書之理由欄所載，該案雖亦就被告四人是否有涉及背信部分為認定，然此部分係關於「於九十三年四月十二日，未依公司法特別決議事項之規定，即由丙○○代表文勝公司與啟威公司負責人邱俊智簽訂合作經營契約書，將文勝公司之生財機具設備出售予啟威公司」部分，與本案「被告丙○○將文勝公司設定名下之不動產設定抵押權予被告被告甲○○、戊○○以供擔保」之情節，完全無關，是以本案此部分既未經檢察官為不起訴處分確定，即無刑事訴訟法第二百六十條規定之適用，此部分應為檢察官於偵查期間發現有新的犯罪事實，足認被告四人有犯罪嫌疑而提起公訴，是其此部分起訴係屬合法，辯護要旨尚有誤會，先予敘明。
２、經查，被告丙○○於偵查中供稱有關動產被設定抵押予被告甲○○是應他們要求，並非伊主動意願，當初伊等為配合環保署禁用保力龍政策，所以擴大生產，伊等為政策之受害者等語（見九十四年度偵字第一０六六三號卷第一八一頁），於原審九十七年七月三日審理時以證人身分具結證稱：政府限制使用塑膠的政策，是於九十一年一月份就有在網站上公布，當時是宣布自同年七月起分兩階段執行，後來在民間要求下改在同年十月，第二階段自九十二年一月一日就強力執行。所以其於九十一年四月間會買回戊○○、甲○○之股份，一方面是因為戊○○他們要求我們買回，一方面是考慮這樣的限塑政策會對文勝公司有好處，又其設定抵押給戊○○、甲○○之不動產，並無殘值，第一順位抵押權是華南商業銀行，第二順位抵押權是彰化商業銀行，戊○○、甲○○已經屬於第三順位，所以沒有殘值，後來九十四年四月份ＳＡＲＳ傳染，文勝公司營收就已經夭折，後來限制塑膠又鬆動，所以對文勝公司影響很大等語。又參酌告訴人代理人黃翊琇律師於偵查中亦稱九十、九十一間告訴人或許知道文勝公司財務有困難乙節，及卷附之臺灣臺中地方法院民事執行處於九十三年十月十八日通知文勝公司之債權人華南商業銀行、假扣押債權人新竹國際商業銀行、彰化商業銀行、中聯信託投資股份有限公司臺中分公司、第三人紀進興、第三人東順企業股份有限公司、抵押權人彰化商業銀行、甲○○、洪麗華、合作金庫銀行等人，就所查封文勝公司等名下之不動產，於九十三年十一月四日上午進行第一次公開拍賣，被告甲○○於九十四年二月一日陳報其之債權含利息，合計為七百四十九萬元，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書、支票二張等情，有臺灣臺中地方法院民事執行處通知，民事陳報狀、抵押權認定契約書、他項權利證明書正本各一份在卷可憑（見九十六年度偵續字第一四七號卷第一一九至一三八頁），亦可佐證被告丙○○之陳述屬實，故本案設定抵押權之不動產，確已無殘值，即與刑法背信罪「致生損害於本人之財或其他利益」之要件不符，自難以該罪相繩。
３、又最高法院二十一年上字第一五七四號判例要旨略以：刑法第三百六十六條之背信罪，必須違背任務之行為係為圖取不法利益，或圖加不法損害之手段，始得成立，至該條所謂意圖為自己或第三人得不法利益一語，原指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言，如果在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，雖以非法方法使其實現，僅屬於手段不法，無構成背信罪之餘地。另同院三十年上字第一二一０號判例要旨略以：刑法第三百四十二條之背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪。就此本院說明如下：
⑴證人辛○○於原審九十七年七月十日具結證稱：其於七十二年入會計事務所，現在資誠會計師事務所任職會計師，其有為文勝公司簽證財務報表負責財務簽證、稅簽，不包括編製財報，編製財報主要責任在公司，會計師事務辦理財務簽證、稅簽時，會派人員去該公司查帳，是抽樣查核，會核對憑證，依據查核結果，會與公司討論，覺得應該調整部分就調整（見九十四年度偵字第一０六六三號卷第三宗第一０四頁）文勝公司九十、九十一年度財報，是其簽證，文勝公司財報九十一年度財報中股東往來為一億四千零二十萬四千元，是在該卷宗第一０六頁其他應付款項關係人項下；文勝公司資產負債表（見九十四年度偵字第一０六六三號卷第三宗第一０六頁）中，九十年底的該股東往來為四千四百四十萬七千元，九十一年底為一億四千零二十萬四千元，這是九十一年度的全年度變化，是根據財報該附註五（見上開卷宗第一一九至一二一頁）第六點（見上開卷宗第一二一頁，即該份財報第二十頁）「應付資金融通款」，九十年底四千四百四十萬七千元，經過九十一年增減變化後為一億四千零二十萬四千元，而「應付資金融通款」，是指九十年十二月三十一日文勝公司分別欠這四位自然人、法人這麼多錢，九十一年底改欠丙○○一億四千零二十萬四千元，其記載發生日期為九十一年十二月，是根據當年度每月的增減變化，何月底餘額最高，就記載該月份，亦即在九十一年十二月底公司欠丙○○的餘額最高，所以就如此記載，這項記載的依據，一般會抽查，抽查其資金狀況，與資金是否有相對應，抽查是針對於一年中之二、三個月，或者金額較大者，核對原始憑證，是由會計師事務所人員進行抽查，九十一年度文勝公司財簽時，沒有發現異常；九十一年底文勝公司，積欠丙○○個人的一億四千零二十萬四千元，從財務報表九十年底四個人變成九十一年底一個人，其有查核，主要看錢有無進公司，有時是用函證，但因為有些是個人借錢給丙○○，所以他們不會函覆，入帳後，如果錢有再匯出，其會查公司的支出面，但沒有發現異狀等語。
⑵證人己○○於原審九十七年七月三日審理時具結證稱：其為會計師，從業十餘年了，自八十一年起是在勤業會計師事務所，八十五年間離開，目前自己經營郭家琦會計事務所；財務報表上股東往來的科目，如果是在貸方，主要是股東借錢給公司，至於如何查核是否為股東往來，方法有很多，有一種是一筆一筆查，但如果公司帳簿比較亂，其會將資產、負債、股東權益以及損益情形一起查證確定，剩下的差額就是股東往來，這也是一種方法，若買賣是與股東個人買賣，股東請款項直接匯到公司戶頭，這就是股東往來，就是股東借給公司的意思；至於應付票據短期借款，非金融機構借款，在某些情形下有可能是股東往來的一部份，例如有時遇到客人是中小企業，是股東來向其借錢，叫其匯給公司，票據如果開其的名字，帳上可能放到應付票據，所以可能發生，股東往來若是於八十九年借的，就是在八十九年度財報，理論上不會有八十八年股東借錢給公司，至九十二年才出現在公司財報上面之情形，但實務上有可能，因為可能查帳的人發現漏記帳，根據其簽證的情形，中小企業有內外帳不同，就有可能發生這種情形，至於金額是否會有很大落差，就要看公司的營業額，若在某個特定時段，例如集中三月裡面，同樣方式匯款，內部人員記帳時理論上是記在同一會計帳目上，但實務上因為會計人員搞不清楚狀況，所以年底會計師去審核的時候會發現，若會計人員水準很夠，也清楚的話，就不會發生落差，即會計人員如果很明確知道錢的來源，就會記載清楚科目一致，但實務上遇到的情形很多是，錢由老闆調度，不是會計為之，所以會計見到錢進來，不知道它的來源，所以記載科目會不一致，殆至年底查帳、結算時，整理出來才會一起作調整等語。
⑶依上開二位證人之證言可知，亦核與被告丙○○於偵查中之供述應該是會計小姐在記帳時入的科目不一所致，九十一年八月至九十四年四月中間股東往來之所以增加五千萬元，應是從應付票據或短期借款科目調整過來的等節相吻（見同上偵卷第七十至七十一頁），亦堪佐證，綜上以觀，文勝公司前揭財務報表、資產負債表上之記載，因其會計人員暫結股東往來之不同記帳方式，有些會列在「應付票款」，有些會列入「短期借款」或「非金融機構借款」等科目，俟年度編製財務報表，再由會計師核實調整其會計科別，即屬在公司會計實務上確有可能存在之情形，是以該財務報表、資產負債表上既有此記錄之記載，且經會計師核對無誤而予簽證，在檢察官無提出具證事證推翻該記錄之情形下，基於罪疑有利於被告之原則，應認被告丙○○確有借貸予文勝公司之事實，是以被告丙○○本得以其借款予文勝公司之求償款，併要求文勝公司設定抵押權擔保，此屬於其在法律上可得主張之權利，尚屬正當利益，而其將此權利移轉於其之債權人即被告戊○○、甲○○，縱其之方法不合法或不當，依前揭判例意旨，亦僅屬於手段不法，但因被告等均欠缺有取得不法利益或損害本人利益之意圖，如缺乏此主觀之意思要件，即無成立背信罪之餘地。
（四）依舉證分配之法則，對於被告等之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此設定抵押權部分，檢察官既不能舉證證明被告有上述犯行，而被告辯護人庭呈之原審民事執行處九十四年四月八日九十二年執二字第三六四二一號通知亦顯示文勝公司資產經拍賣程序，被告甲○○確未分配得任何款項，被告所辯上情即非全屬無憑，是此，自無法使本院達無庸置疑之確信心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，即應對被告為有利之認定。綜上所述，本院查無任何積極證據足資證明被告四人涉有背信之犯行，既不能證明被告四人犯罪，揆諸上揭刑事訴訟法規定及判例意旨，依法均應予諭知無罪。（五）原審以不能證明被告四人犯罪而為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：⑴本件被告等四人均為公司法上之公司負責人，於文勝公司經營不善、虧損多年後，被告甲○○、戊○○原投入之股本，於九十一年四月間，公司之資產已大幅縮水之情形下，於市場之價值，恐怕連原本出資額之一半價值都沒有，其等要求「全額退股」之憑據何在？（例如公司原有資產一億元，因為經營不善、虧損而積欠了一億元債務，公司之資產僅剩下五千萬元時，此五千萬元應係所有股東及債權人權利之確保，今日卻私相授受，將某公司負責人之出資額，利用負責公司決策的機會，以虛偽之方法將原出資額全額三千萬元取回，使公司僅剩二千萬元之資產，由一億元的股東及一億元的債權人朋分，此私相授受之舉顯然具有不法所有意圖甚明；更何況公司剩餘財產的清算、分配，債權人優於股東，前開五千萬元分給債權人，每人可得債權之一半受償，股東理應無法得到任何的剩餘款項，方與投資本應自負盈、虧原則相符）。而本件於文勝公司對外虧損、舉債情形下，挪用公司資金以退還被告甲○○、戊○○二人全額投資款項，雙方以此私相授受方式淘空文勝公司，致文勝公司無法繼續經營，亦造成其他股東及債權人受有鉅大之金錢損害，其等上開違反業務侵占、背信、業務登載不實、會計憑證或帳冊登載不實等罪之犯行，昭然明甚；⑵本件起訴事實，原起訴檢察官認定被告等四人共同成立刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條第一項之背信等罪，二罪間具有修正前刑法第五十五條後段方法與結果之牽連關係，為牽連犯，為裁判上一罪，不宜割裂審判，併請依較重之前罪處斷，惟原判決竟予以割裂審判為「業務侵占部分，公訴不受理；另被訴背信部分，無罪」，顯有不當等語，而指摘原判決不當。惟查：⑴依證人辛○○、己○○於原審之證言，文勝公司前揭財務報表、資產負債表上之記載，應屬在公司會計實務上有可能存在之情形，應認被告丙○○確有借貸予文勝公司之事實，是以被告丙○○本得以其借款予文勝公司之理由要求文勝公司設定抵押權予其，此屬於其在法律上可得主張之權利，即屬正當利益，而其將此權利移轉於其之債權人即被告戊○○、甲○○，縱其之方法不合法或不當，依前揭判例意旨，亦僅屬於手段不法，但因欠缺有取得不法利益或損害本人利益之意圖，即無成立背信罪之餘地，檢察官上訴意旨仍依原先卷證資料而為臆測推斷，非係積極確切證據可資據為不利被告之認定，公訴人所舉之證據，既尚有合理之懷疑存在，而未達於可確信其真實之程度，則在該合理懷疑尚未剔除前，自難遽為被告有罪之認定。⑵又按檢察官以實質上或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪，他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院五十五年六月二十八日五十五年度第四次民、刑庭總會會議決議㈨參照），本案公訴意旨認起訴之業務侵占罪及背信罪，具有牽連關係，為裁判上一罪，惟被告間買賣股票及設定抵押時間相隔其間約一月，原審就上開二部分，認定前者所涉業務侵占部分應為不受理、後者所涉背信部分非在原起訴範圍而為無罪之判決，是此二罪間，即無不可分之關係，原審於主文分別諭知不受理及無罪，並無不合。從而，檢察官此部分上訴，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡秀男到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　25　　日刑事第七庭 審判長法　官 林 榮 龍
法 官 江 錫 麟
法 官 張 惠 立
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 慈 傳
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7 　　月　　1　 　日