臺灣高等法院 臺中分院97年度上易字第733號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 05 月 28 日
• 當事人: 乙○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上易字第733號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣彰化地方法院96年度易字第1296號中華民國97年3月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9323號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係彰化縣員林鎮○○街260 號「靚衣小鋪員林館」之負責人，明知「馬桶」名稱及圖樣之服務標章，「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章，係告訴人甲○○向經濟部智慧財產局商標申請註冊，經審查通過，並分別取得服務標章專用權（註冊號數00000000號，專用期間自民國（下同）88年9 月1 日起至98年8 月31日止）、（註冊號數00000000號，專用期間自94年1 月1 日至103 年12月31日），指定使用於服飾零售服務等營業種類、衣服服飾配件零售等類商品或服務，未經取得服務標章專用權人之同意，不得使用「馬桶」、「猴頭設計圖」服務標章之同一或類似之服務上。被告乙○○竟仍基於侵害上揭服務標章專用權之單一犯意，未經商標權人即告訴人甲○○之同意或授權，即自93年某不詳時間起，於同一服飾零售之服務，使用「馬桶」、「猴頭設計圖」服務標章於其在上址所經營「靚衣小鋪員林館」門口之招牌，以做為其經營服飾之表徵，嗣為告訴人甲○○發覺始查悉上情。因認被告乙○○涉違反商標法第81條第1 款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪嫌。
二、本案經本院審理結果，認被告被訴違反商標法犯行係屬不能證明，其證據及理由，業據第一審判決書理由欄記載甚詳，爰引用之（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：Ⅰ系爭商標與服務標章，馬桶公司僅有製作方形之「馬桶」燈箱、以及圓形之「猴頭設計圖」燈箱，顯然與本件被告遭查獲使用之燈箱形式迥異。況且，本件被告與告訴人間，除90年間、92年間曾訂立服飾商品之寄賣契約外，從未就商標之授權使用，有何契約之合意。自不得單以前開寄賣契約之訂立，推論被告已經獲得告訴人授權使用系爭商標與服務標章。Ⅱ商標之使用與商標之聲譽關聯至深，蓋其涉及圖案之設計、尺寸之規劃，因此依照一般經驗法則與商業習慣，商標權利人若有授權他人使用商標者，必係由商標權利人自行提供制式商標圖樣，藉以統一商標標識之一致性與鑑別性。Ⅲ縱認被告與告訴人簽訂寄賣契約後，可論以取得系爭商標與服務標章之授權，惟其與告訴人終止寄賣契約後，已經失去其授權基礎，不能再使用系爭商標與服務標章等語。
四、本院查：
㈠所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖樣、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標而言。本件被告經營靚衣小鋪員林館，於與告訴人終止寄賣契約後，既無證據證明該店內所銷售之服飾等商品上，有使用告訴人所有系爭商標或類似系爭商標，即無致消費者有混淆誤認之虞，則本件公訴事實與起訴法條所指商標法之犯罪構成要件應屬有間。
㈡至檢察官前揭其他上訴理由，於原審法院審理時如何為法院所不採，其理由已據原審判決記載甚詳，本院審酌原審判決理由，認其事實之認定、理由之採擇，於相關證據法則、經驗法則、論理法則並無違背。
五、本件公訴人所憑之證據，無論直接或間接證據，均尚未達於一般之人均可得確信，而無合理之懷疑存在之程度，本院亦查無其他確切証據，足以証明被告確應負本件罪責，被告之犯行尚屬不能証明。原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合，檢察官上訴意旨認應就被告予以論罪科刑，而指摘原判決不當，經查為無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，
判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　 28 　 日刑事第四庭 審判長法　官 洪 耀 宗
法　官 江 德 千
法　官 劉 登 俊
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 粘 銘 環
中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　 28 　 日臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第1296號公　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○　男　34歲（民國○○年○○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住彰化縣彰化市○○里○○街41巷8弄1號選任辯護人　李振祥律師
上列被告因違反商標法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第9323號），本院員林簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（96年度員簡字第411 號），移由本院改依通常程序審理，本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係彰化縣員林鎮○○街260 號「靚衣小鋪員林館」之負責人，明知「馬桶」名稱及圖樣之服務標章，「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章，係告訴人甲○○向經濟部智慧財產局商標申請註冊，經審查通過，並分別取得服務標章專用權（註冊號數00000000號，專用期間自民國（下同）88年9 月1 日起至98年8 月31日止）、（註冊號數00000000號，專用期間自94年1 月1 日至103 年12月31日），指定使用於服飾零售服務等營業種類、衣服服飾配件零售等類商品或服務，未經取得服務標章專用權人之同意，不得使用「馬桶」、「猴頭設計圖」服務標章之同一或類似之服務上。被告乙○○竟仍基於侵害上揭服務標章專用權之單一犯意，未經商標權人即告訴人甲○○之同意或授權，即自93年某不詳時間起，於同一服飾零售之服務，使用「馬桶」、「猴頭設計圖」服務標章於其在上址所經營「靚衣小鋪員林館」門口之招牌，以做為其經營服飾之表徵，嗣為告訴人甲○○發覺始查悉上情。因認被告乙○○涉違反商標法第81條第1 款之擅自使用相同註冊商標於同一商品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；至刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 定有明文。查本案於本院審理程序時，公訴人、被告、辯護人就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均同意作為證據，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自有證據能力。
四、公訴人認被告涉犯商標法第81條第1 款之罪嫌，無非係以告訴人甲○○於告訴狀中之指述、證人胡政權、徐榮利之證述、前開「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章之中華民國商標註冊證影本、照片7 張、估價單影本1 紙、客戶寄賣申請書影本1 紙為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊擔任負責人之上開「靚衣小舖員林館」與馬桶洋行共計訂立2 次寄賣契約，終止時間約係92年12月間，而「靚衣小舖員林館」於馬桶洋行商品之寄賣期間，均經馬桶洋行同意授權，懸掛前開「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章招牌，並因此自「靚衣小舖員林館」本應交付予馬桶洋行之貨款中，扣除新臺幣（下同）2,000 元之費用，故伊於寄賣關係終止時，在未經馬桶洋行人員之通知下，不敢任意拆卸前開具有「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章招牌，且考量拆除招牌另需雇工所支出之費用、並無店內其他廠牌商品需要該招牌燈箱之位置設立廣告等因素，伊始於告訴人提出告訴後，進行拆卸事宜，伊店內於寄賣關係終止後並無販賣任何告訴人之商品，伊亦無行使主張該服務標章而違反商標法之犯意等語。經查：（一）商標法於92年4 月29日經立法院三讀通過，同年5 月28日修正公布，自公布日起6 個月後（同年11月28日）施行。凡因表彰自己營業上所提供之服務，欲專用其標章者，應申請註冊為服務標章；服務標章之使用，係指將標章用於營業上之物品、文書、宣傳或廣告，以促銷其服務者而言。服務標章、證明標章及團體標章除本章另有規定外，依其性質準用本法有關商標之規定。修正前商標法第72條、第77條分別明文規定。為因應實務需要及國際立法趨勢，修正後之商標法刪除服務標章之規定，擴張商標之意義，依修正後商標法第2 條規定，凡表彰商品及服務者，均以「商標」涵蓋之。而本件「馬桶」名稱及圖樣之服務標章，「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章，係告訴人甲○○向經濟部智慧財產局商標申請註冊，經審查通過，並分別取得服務標章專用權（註冊號數00000000號，專用期間自88年9 月1 日起至98年8 月31日止）、（註冊號數00000000號，專用期間自94年1 月1 日至103 年12月31日），指定使用於服飾零售服務等營業種類、衣服服飾配件零售等類商品或服務，有前開「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章之中華民國商標註冊證影本在卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度他字第2061號卷第7-12頁），是告訴人就前揭商標已分別取得商標專用權無訛。（二）又被告與馬桶洋行間分別定有2 次寄賣契約，並均交付押金予馬桶洋行，直至92年12月間，兩者間之寄賣關係始告終止，期間馬桶洋行負責之業務員曾至被告擔任負責人之「靚衣小舖員林館」盤點商品，據被告於本院準備程序、審理時陳稱甚明（見本院96年度易字第1296號卷第33、62頁），核與證人即與被告接洽業務之前馬桶洋行業務員胡政權於本院審理中所為之證述：「（問：你有沒有與被告乙○○訂立馬桶洋行服飾的寄賣關係？）有」、「（問：這兩份是否你與被告所簽立的寄賣契約？）是我與被告乙○○簽立的寄賣申請書沒錯」、「（問：寄賣時間你多久去被告的店盤點一次？）約是2-3 個月1 次」等語相符（見本院96年度易字第1296號卷第100 、101 頁），並有馬桶洋行客戶寄賣申請書、寄賣客戶押金收據各2 紙在卷可憑（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第9323號卷第10 、11 、13、14頁），堪認屬實。再被告於馬桶洋行商品寄賣期間，經馬桶洋行同意授權，懸掛前開「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章招牌，並自給予馬桶洋行之貨款中扣除2,000 元之製作費用等情，經被告於本院準備程序及審理中陳稱亦明（見本院96年度易字第1296號卷第33、106 頁），核與證人胡政權於本院審理中所為之證言：「（問：在你擔任業務員這段期間，有沒有發生過客戶想要自己製作燈箱的情形？）正常來講比較少」、「（問：... 因為個個客戶店家口的懸掛位置空間有別，公司是否在交付之前先到店家現場勘驗？）要，任何一個縣市都會親自到場，確認服飾店的感覺是否適合懸掛公司的招牌」、「（問：本案被告與你們有寄賣契約，被告要懸掛燈箱，會有困難嗎？）不會，而且只要他願意懸掛都可以，且燈箱的費用是由公司負擔」等語（見本院96年度易字第1296號卷第101 、102 頁），證人即馬桶洋行副理徐榮利於本院審理中所為之結證：「（問：寄賣期間是否可以懸掛你們公司的招牌？）可以」、「（問：在你擔任馬桶洋行服飾業務員的期間，有無遇到客戶自行要求製作燈箱的情形？）有的」等語大致相符（見本院96年度易字第1296號卷第103 、104 頁），亦堪認定。
（三）參以證人胡政權於本院審理中證稱：「（問：當寄賣關係終止，你們都會如何處理客戶的燈箱？）我們會去回收，我們每一件都會收回」（見本院96年度易字第1296號卷第102 頁），證人徐榮利於於本院審理中證述：「（問：馬桶洋行服飾與寄賣客戶間，如果終止寄賣關係，馬桶洋行服飾會主動把燈箱拿回來嗎？）會」、「（問：寄賣期間終止，招牌沒有回收，你們如何處理？）如果是公司所提供的，我們會做扣款的處理，如果是客戶自行製作的招牌的話，我們會要求客戶將圖案取下來」、「（問：為何本件沒有？）這件不是我負責的，我不知道」等語（見本院96年度易字第1296號卷第103 、104 頁），足徵馬桶洋行與客戶寄賣關係終止後，會主動要求客戶將掛有其公司商標之招牌取下或回收，乃馬桶洋行業務處理上之慣例。而本件告訴人與被告終止寄賣關係後，並未主動要求被告拆卸載有馬桶洋行商標之招牌一節，亦經證人徐榮利於本院審理中結證：「（問：在終止寄賣契約後，你們公司是否有以存證信函或口頭的方式向客戶要求將招牌拿回來）沒有」等語歷歷（見本院96年度易字第1296號卷第105 頁），是被告所為未經馬桶洋行人員之通知，不敢任意拆卸前開具有「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章招牌之陳述，應可採信，非屬子虛。
（四）酌以被告擔任負責人之「靚衣小舖員林館」與馬桶洋行終止寄賣關係時，即未再販賣馬桶洋行之商品，且並未另外尋找新廠牌之商品販賣，當時「靚衣小舖員林館」內尚有8-9 家品牌之商品寄賣，每家廠商均已具有特定之燈箱懸掛於「靚衣小舖員林館」，業經被告於本院審理中陳稱明確（見本院96年度易字第1296號卷第106 頁），堪認被告在與馬桶洋行終止寄賣關係後，因僅減少販售馬桶洋行之商品、並未新增新商品之販售，故無須新增、更動招牌之懸掛，而基於施工成本之考量，未主動花費雇工拆除原先懸掛於高處之載有馬桶洋行商標之招牌，衡情與事理並未相違，尚難逕以馬桶洋行負責與被告接洽之業務員之疏未告知被告拆除事宜，即將責任歸責予被告，而認定被告具有侵害上揭商標專用權之犯意。縱令被告在告訴人未繼續授權之93年間起，仍懸掛前開「馬桶」、「猴頭設計圖」名稱及圖樣之服務標章，或有使消費者混淆誤認之可能，然因被告是否具有侵害商標權之犯意，非屬無疑，且被告於與告訴人之寄賣關係終止後，即未販售馬桶洋行之商品，而商標之使用，應係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，加以持有、陳列或散布言，是被告懸掛馬桶洋行商標招牌之行為，因未用於商品之上，不屬商標之使用，亦可認定（臺灣高等法院94年度上訴字第715 號、96年度上易字第1225號判決意旨參照）。綜上，被告是否具有侵害服務標章專用權之犯意，既仍有合理之懷疑存在，而未達於一般人均可確信其為真實之程度，此外，另查無其他積極事證可資認定被告確有如公訴意旨所指之上開犯行，是揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官莊佳瑋到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　11　　日刑事第三庭 審判長法　官 姚銘鴻
法 官 吳俊螢
法 官 林秉暉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　11　　日書記官 梁高賓