臺灣高等法院臺中分院97年度上更(一)字第113號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(一)字第113號上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　蔡瑞煙律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1274號中華民國96 年9月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵續字第242號），提起上訴，經本院判決後（96年度上訴字第2638號）上訴人上訴，經最高法院發回，本院判決如下：主文原判決撤銷。乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。販賣毒品所得新臺幣肆萬元沒收，其中新臺幣參萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另外新臺幣壹萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○連帶抵償之。事實一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑8月及10月確定，接續執行後，於民國92年3月4日假釋付保護管束，至92年6月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年8月間某日起至同年10月中旬止，於張啟仁以乙○○使用之0000000000號之行動電話（未扣案，係乙○○之友人綽號「阿豐」者交付乙○○使用），與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，或由乙○○單獨，將數量不詳、價值新臺幣（下同）15,000元之第二級毒品甲基安非他命，先後計2次共30,000元，送至張啟仁所經營之宏騰企業社，交付、販售予張啟仁，乙○○合計單獨收取販毒所得30,000元；或與有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之甲○○（已由檢察官另行起訴），二人一起至張啟仁所經營之宏騰企業社，由甲○○將數量不詳、價值5,000 元之第二級毒品甲基安非他命送付、販售予張啟仁，並由甲○○收取金錢，先後合計2次共10,000元，甲○○合計共收取販毒所得10,000元。乙○○復承前揭販賣第二級毒品之概括犯意，於94年11月初，於張啟仁以乙○○使用之0000000000號之行動電話，與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，相約在臺中縣神岡鄉○○路○○道四號交流道口附近之某檳榔攤內，交付價值約1,000元之第二級毒品甲基安非他命予張啟仁，用以抵償其積欠張啟仁之部分債務。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中縣警察局執行監聽甲○○販毒案而發現上情；乙○○則因另案通緝，至95年1月12日13時許，在臺中縣豐原市○○路與圓環東路為警緝獲。二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之認定： (一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人張啟仁於下列偵查中之陳述，並無不當取供之情形，且經具結而為陳述（結文：見95年度偵字第3838號第19頁、95偵續字第242號第13頁），亦查無顯有不可信之情況，依上揭法律規定，自具有證據能力。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2亦定有明文。證人張啟仁於下列警詢中陳述向被告購買毒品之次數係5、6次，與其在原審中證述購買10次，所證述購買次數顯有不符，審酌證人張啟仁於下列警詢時並未有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之情事，且證人張啟仁警詢時距購買毒品時間較近，記憶應較清晰，因認就此部分其警詢之陳述較為可信，且為證明犯罪事實存否所必要者，依上開法律規定，自具有證據能力，亦得為證據。 (二)按被告以外之人於審判中，有所在不明無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實之存在所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。本件同案共犯甲○○於原審審判中經拘提結果為不知去向而未拘提到庭，經本院傳喚亦未到庭，並已通緝在案（有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查），被告及辯護人亦捨棄詰問，而其於警詢時所自承有販售毒品予張啟仁乙情，綜觀全卷，查無有非出於真意而為陳述或遭警方違法取供之情事，且與證人張啟仁所述及放音通聯表所載相符，顯具有可信之特別狀況，且為證明被告乙○○犯罪事實存在所必要者，參諸前開說明，同案共犯甲○○警詢之陳述自得採為證據。二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上揭0000000000號之行動電話係其所使用之電話、其與甲○○均認識張啟仁，及有積欠張啟仁金錢之事實，坦白不諱，惟矢口否認涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其從未拿過毒品給張啟仁，也從未與甲○○一起到宏騰企業社找張啟仁，交付毒品等語；其辯護人另以：依本案司法警察之監聽錄音紀錄，證人張啟仁使用之0000000000電話係與甲○○之0000000000、0000000000電話連繫，並未與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話有連繫之事，且證人甲○○於警詢中之證述亦未證稱曾與被告一起販賣甲基安非他命予張啟仁，故如有販賣甲基安他命之情形亦應存在於甲○○與張啟仁間，而非被告與張啟仁間，況證人張啟仁自警偵及審判中之前後證述，或為不合情理，而為違背經驗法則，或為相互矛盾，其證述自無可採等語。經查： (一)經台中地方法院檢察署檢察官所核發對甲○○等人之通訊監察書，監聽之對象並不包括本案之被告乙○○，監聽之期間係自94年5月20日起至95年2月3日止，監聽之電話亦不包括被告使用之0000000000號之行動電話等情，有台灣台中地方法院檢察署通訊監察書附卷可憑（見台中縣警察局中縣警刑大偵三字第095000號偵查卷宗第1至31頁）。是以，本案之放音通聯表記錄自無被告乙○○使用之0000000000號之行動電話與證人張啟仁之通聯紀錄，要屬當然，被告辯護人以：依本案司法警察之監聽錄音紀錄，證人張啟仁使用之0000000000電話係與甲○○之0000000000、0000000000電話連繫，並未與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話有連繫之事，乃屬當然，自尚難據此而論被告並無販賣甲基安他命之事；再者，證人張啟仁證述其向被告乙○○連繫買賣毒品之事，皆係以撥打該支被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，由被告自己接的，有時被告乙○○會與甲○○一起來等情（此部分詳後述），顯見證人張啟仁連繫買賣毒品之事宜，係在被告與證人張啟仁間，至於被告與甲○○有一起來而為交付、販售予證人張啟仁之情形，自應依具體事證認定被告、甲○○間有無犯意聯絡及行為分擔，尚難徒以證人甲○○於警詢中之證述亦未證稱曾與被告一起販賣予張啟仁等語，即推論被告未與甲○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張啟仁。換言之，本件因監聽甲○○等人而懷疑被告涉案，但因未對被告所使用之0000000000號行動電話實施監聽，而無從以二人間之通聯紀錄加以佐證，自與一般販毒犯行係以購買者之證述佐以購買者與販毒者之通聯記錄為主，並不相同，合先敘明。 (二)證人張啟仁確有於上開期間，與被告乙○○0000000000號行動電話連繫買賣毒品事宜後，或由被告乙○○單獨或與共犯甲○○一同，在上開地點交付、販售第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人張啟仁於警詢、偵查、原審及本院前審審理時均證述明確，再參以同案共犯甲○○於警詢中亦供承有販毒予張啟仁之情，及卷附放音通聯表亦載明張啟仁與甲○○間就毒品買賣使用「粗的」、「一兩」、「半兩」等隱諱之詞，及張啟仁要求甲○○代為聯繫被告乙○○等語，顯見被告與甲○○有互調第二級毒品之情形，此部分可以佐證被告乙○○有共同販賣之情，至於關於被告乙○○單獨販售部分，固然證人張啟仁與被告乙○○間有債務糾紛，惟並無仇隙，並無誣陷之動機存在，足認證人張啟仁上揭證述有可堪以採信。再者，證人張啟仁雖證述向被告乙○○購買安非他命等語，惟審酌一般施用毒品者，常將甲基安非他命誤稱為安非他命，復參酌被告乙○○本身之前科係施用第二級毒品甲基安非他命（原審95年度訴字第429號判決參照），本院因認被告乙○○販售者應係甲基安非他命無疑。 (三)證人張啟仁於警詢、偵查、原審、本院前審審理時，就被告乙○○或單獨、或與甲○○共同，以電話聯絡毒品交易事項，及交付、出售第二級毒品之基本事實，皆已為確切之供述。雖證人張啟仁對於向被告乙○○購買毒品之總次數、時間、數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定。然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認其證言均不足採信。又因被告乙○○販毒次數、金額之事實認定直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以確定之必要。查： ⑴、證人張啟仁就此部分於警詢中係陳述於94 年6月份開始向被告乙○○購買毒品安非他命（如前所述應係甲基安非他命，以下同）約5、6次，每次以15000元交易；其係以電話與被告乙○○連絡的等語（見警㈤卷第21、22頁）。 ⑵、於95年3月14日偵查中具結證稱：94年8月初至10月中旬，被告乙○○和甲○○有時一起來，有時分別來，都是到其經營之宏騰企業社，每次約買15000元左右，被告乙○○拿過毒品給其抵債，其曾付過兩次15000元給被告；被告乙○○係以電話與其連絡的等語（見偵字第3838號卷第13-14頁）。 ⑶、於95年11月2日偵查中則稱：從94 年5月至10月，1個月拿1、2次，拿10000元到5000元的量，總共約拿了10次，有給錢，是給現金，94年11月初神岡鄉○○路○○道四號口之檳榔攤那次是用抵債方式向被告乙○○購買毒品，94年8、9月間被告乙○○有與甲○○一起送毒品予其1、2次；都是伊打手機或被告乙○○打手機給伊連絡的等語（見偵續字第242號卷第11頁）。 ⑷、於原審審理時具結證述：「（你施用的毒品安非他命如何來的？）跟乙○○買的」、「（你是否使用過0000000000、0000000000的行動電話？）是的」、「我跟乙○○都是以電話0000000000號聯絡」、「（你跟乙○○買毒品買了幾次？）差不多10次，從94年5月至94年10月間」、「（買毒品的交易地點？）宏騰企業社」、「（毒品交易的模式為何？）都是一手交錢，一手交貨」、「（都是乙○○一人拿毒品過來交給你？）有時候是乙○○一個人，有時候是乙○○跟甲○○一起過來」、「（乙○○每次賣毒品的金額多少？）金額不一定。從五千元到壹萬五千元都有」、「（乙○○有無與甲○○同時一起來交安非他命給你？）有的」、「（兩個人一起來的次數有多少次？）二、三次」、「（每次交安非他命的時候，乙○○是否都有去？）有的」、「（剛才你說，跟乙○○買毒品十次，是否有包含他與甲○○同時去的二、三次？）是的」、「（這二、三次你是與誰聯絡買毒品？）這二、三次我是與乙○○聯絡。我撥打乙○○的電話，乙○○自己接的，後來是乙○○、甲○○一起來的，然後由甲○○交毒品給我。我將錢交給甲○○‧‧‧」、「（你在偵訊時稱：甲○○幫乙○○接電話‧‧‧他們二個同進同出‧‧‧有無說過這段話？是否屬實〈提示95偵續242號卷第11頁，並告以要旨〉？）是的，都實在」、「（你在偵訊時稱，乙○○跟甲○○一起送毒品給你是一、二次，剛剛是說，是二、三次，請確認是幾次？）我可以確認不只一次，至少有二次」、「（你在警訊時稱：九十四年十一月初在神岡鄉○○路○道四號檳榔攤，有跟乙○○用抵債的方式買過一次安非他命？）是的，那是最後一次，包含我剛剛所說的十次裡面、「（你跟乙○○買的這十次毒品交易裡面，價格從五千到壹萬五千元不等，可否詳細說出每次的價格？）我記不得了。我只記得最後二次都是壹萬五千元。最後一次檳榔攤那次，乙○○說先拿去用，有說要抵欠我的債務，但沒有說究竟要抵多少錢」等語（見原審卷第59至66頁）。 ⑸、於96年11月15日本院前審審理時證稱：「（你購買安非他命是如何聯絡？）打電話」、「（打電話給誰？）乙○○」、「（依照你在之前警、偵訊所言乙○○與甲○○一起送安非他命到你的宏騰企業社的次數有兩次，這二次你是否記得你是打電話給乙○○還是甲○○聯絡之後他二人才過來的？）我是打電話給乙○○，然後他二人一起過來，但是安非他命是甲○○拿出來交給我的」、「（抵債部分）量大約只有壹仟元而已」。 ⑹、將證人張啟仁前後所述互相稽核，固然其對於購買甲基安他命之次數、時間、數量、價錢等細節有不一致之處，惟其證述其購買之方式係於證人張啟仁以被告乙○○使用之0000000000號之行動電話，與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，或由乙○○單獨，或與甲○○二人一起至張啟仁所經營之宏騰企業社，交付毒品甲基安非他命，則甚為一致，並無齟齬之處，就上述相一致處，分析其買受之甲基安非他命之數量固無法確認數量，惟證人張啟仁曾付過兩次15000元之金額予被告乙○○，且該2次係證人張啟仁交付予被告乙○○，甚為明確，則該2次應認係被告乙○○單獨為之；而被告乙○○與甲○○至少一起送過毒品2次（採有利於被告方式以2次計)，且該2次之情形係由甲○○交毒品予證人張啟仁，並由證人張啟仁將錢拿給甲○○等情，亦堪以認定。至於最後一次在檳榔攤處是以抵債方式交付毒品等情，已據證人張啟仁證述甚為明確；其餘犯罪事實情節，本院依「罪疑唯輕」之原則，採取較有利於被告乙○○之事實認定，因認被告乙○○係自94年8月起至94年 10月中旬，合計曾販賣第二級毒品甲基安非他命5次予被告，3次單獨，販毒金額15000元兩次，至於另一次抵債部分，被告雖未直接言明抵多少錢債務，然據證人張啟仁於本院前審審理時所述，該次之數量相較於之前購買毒品之數量與金額，大約為1,000的量等語在卷。另外2次與甲○○共同為之金額各為5000元。雖證人即共犯甲○○於警詢係供陳其每次係以1錢至2兩價額約9,000元至25,000元之價格賣給張啟仁等語，證人張啟仁於原審及本院前審審理時亦均另證述甲○○曾單獨賣二次毒品給伊等語（原審卷第64、65頁、本院96年11月15日審判筆錄）。然此部分係甲○○單獨自己拿毒品予張啟仁等情，此部分應與被告乙○○之上開犯行無涉。另外，共犯甲○○於上開警詢固並未提及曾與被告共同為之，惟被告於警詢時自承：其曾向甲○○購買或調安非他命約5-6次等語，而證人張啟仁係與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，甲○○始一同前往，若非與甲○○一起為之，其何須再與甲○○一起前往，此正與其上開自承之警詢互為吻合，況筆錄採一問一答之方式為之，對未問及之問題當然是無庸回答，是尚難以共犯甲○○未提及曾與被告共同為之，即推翻證人張啟仁上開證述，反而以上開甲○○提及曾賣給證人張啟仁並佐以上開放音通聯記錄，益顯證人張啟仁之上開證述可信。 (四)我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，使甲基安非他命等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣甲基安非他命之犯行，且證人張啟仁亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者張啟仁並非至親或有特殊情誼，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。 (五)綜上所述，被告乙○○確有單獨3次，與甲○○共同2次，販賣甲基安非他命予證人張啟仁之事實。件事證已臻明確，被告乙○○上開所辯顯示係事後卸責之詞，不足採信，而其辯護人所辯亦不足採，被告犯行堪以認定，自應依法論科。三、查我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46 、47、 49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83 ～90 、91-1、93、96、98、99、157、182、220、2 22、225 、 229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下： (一)刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條規定，僅加重其最高度，為不利於被告。經比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款、修正前刑法第六十八條之規定。 (二)共同正犯部分：按：九十五年七月一日起施行之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎處罰之輕重或要件內容之不同，而僅為其他純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，依本院最近見解，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第九三四號裁判要旨參照）。本案被告不論依修正前、後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，新法並無較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時即修正前之刑法第二十八條之規定。 (三)連續犯部分：本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○就上開其中兩次販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。公訴人認共犯甲○○就全部販賣第二級毒品之犯行與被告乙○○有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，尚有誤會。被告上開5次販賣第二級毒品之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條規定以一罪論即以被告乙○○單獨販賣15, 000元之該次情節為重加以處斷，並依法加重其刑，但販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月及10月確定，接續執行後，於民國92年3月4日假釋付保護管束，至92年6月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定遞加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，均僅就其餘部分加重）。另按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查，修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪之情況言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，附予敘明。四、原審認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官係起訴被告與甲○○自94年（誤載為95年）5月間某日起至同年11月某日止，販買甲基安非他命10次予張啟仁，原審僅認定被告自94年8月間某日起至同年10月間某日止，或單獨或與甲○○共同販賣甲基安非他命共五次予張啟仁，對被告其餘被訴事實並未論述是否成罪，有已受請求之事項未予判決之違法，已有未當；又被告連續5次之犯行，係以被告單獨販售予證人張啟仁之15,000元該次情節較重，原審誤認係共同販售部分（即5000元)較重，亦未明白審認被告單獨或共同販售之金額，致無法區別應否連帶沒收，均有未洽；另外，就被告販賣甲基安非他命予張啟仁用以抵債部分，該次所販售之毒品價值若干？未為進一步之認定，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳（有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽），販賣毒品之行為，對社會治安及國民健康之危害甚大，惟販賣毒品之次數非甚多，販毒所得非鉅，被告犯後猶飾詞否認，未有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告販毒所得如前所述合計為四萬元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，其中30,000元，係被告單獨販售，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另外10,000元部分係與甲○○共同為之，採連帶沒收主義，如全部或一部不能沒收時，以其財產與甲○○連帶抵償之。至被告第5次販賣甲基安非他命予張啟仁用以抵債部分，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之列。又被告持以供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動電話（未扣案），依被告於警詢所供，係被告友人綽號「阿豐」者交付被告使用（見警㈤卷第2頁），自非屬被告所有之物，又查無其他證據足以證明係屬被告所有，自不得為沒收之諭知；另外，甲○○持以使用之門號0000000000號行動電話，尚無從證明係共犯甲○○所有供本件犯罪所用之物，爰亦不為沒收之諭知。五、公訴意旨另以：被告乙○○與甲○○於94年（誤載為95年）5月間某日起至同年11月某日止，在張啟仁經營之宏騰企業社，另有5次（起訴書起訴被告販賣10次，扣除事實欄所認定之5次，尚有5次）販賣甲基安非他命予張啟仁之行為，每次每包之價格為5千元至1萬元不等，認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。經查，關於被告販甲基安非他命之次數，如前所述，本院依「罪疑唯輕」之原則，採取較有利於被告乙○○之原則而認定如事實欄所載，其餘被訴事實尚乏積極明確之證據足以證明被告乙○○有此部分犯行，此部分不能證明被告乙○○犯罪，惟因公訴人認被告乙○○所涉此部分罪嫌與前開經起訴而為有罪認定部分間，有修正刪除前刑法第56條連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。六、台灣台中地方法院檢察署檢察官於 96年5月17日所提補充理由書（96年度蒞字第3889號）意旨另以：被告乙○○與甲○○共同基於賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自94年5月間某日起至94年11月間某日止，販售甲基安非他命予王雲山、黃如津數次，每次金額為5000元至10000元，因認被告乙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92年臺上字128號判例可資參照）。經查，本件被告乙○○堅決否認有上開犯行，復經證人王雲山、黃如津於原審審理時到庭具結證述：並未向被告乙○○購買過毒品等語明確；而檢察官又未能舉證證明被告乙○○究於何時、何地與共犯甲○○以何方式，販售多少次、多少數量、多少金額之毒品予王雲山、黃如津，使本院確信被告乙○○有此部分之販毒行為，參酌前揭判例意旨，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認被告乙○○有公訴人所指訴之販賣第二級毒品之犯行，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條第一項、（修正前）第二十八條、（修正前）第五十六條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　8　　日刑事第八庭審判長法官羅得村法官張靜琪法官吳進發上列正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官柯孟伶中　　華　　民　　國　　97　　年　　5　　月　　8　　日附錄論罪科刑法條: 毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(一)字第113號

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