臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(二)字第137號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 09 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第137號上　訴　人
即　被　告　乙○○
選任辯護人　黃仕勳律師
黃興木律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
現羈押於臺灣臺中看守所
選任辯護人　賈俊益律師
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2248號，中華民國96年4月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第11169、11300號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、甲○○販賣毒品部分均撤銷。
乙○○共同連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年拾月；轉讓第一級毒品所得新臺幣壹萬伍仟元沒收（其中新臺幣壹萬元與甲○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點伍玖公克，空包裝重零點貳玖公克）沒收銷燬之；另扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含SIM卡）沒收。
甲○○共同連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑貳年拾月；轉讓第一級毒品所得新臺幣壹萬元沒收（與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點伍玖公克，空包裝重零點貳玖公克）沒收銷燬之；另扣案之行動電話壹支（門號0000000000號，含
SIM卡）沒收。
事 實
一、乙○○（原名陳演榮，綽號演龍）素行不佳，前曾於民國88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑 6月、1年，定應執行有期徒刑 1年3月確定，復於89年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行有期徒刑1年確定，2案接續執行，嗣於92年 1月30日假釋出監，甫於92年 8月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。乙○○又於94年間因販賣第一級毒品海洛因案件，於94年11月23日經本院以94年度上訴字第2097號判決判處有期徒刑12年在案，現上訴於最高法院中，詎猶不知悔改，其與甲○○均明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所管制之第一級毒品，未經允許不得持有、轉讓，竟基於以相同或低於自己購自前手之價格，有償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意（無積極證據證明轉讓之金額超過購入金額而有營利意圖），由乙○○單獨或與甲○○共同基於轉讓之概括犯意聯絡，先由乙○○於不詳時間、地點將其所有門號0000000000號之行動電話，交付予綽號「維瑩」之丁○○（與乙○○係好友，時任職於臺中市北屯區○○○路金麗都酒店）作為聯絡之用，待丁○○來電表示需要後，乙○○即會轉向他人購買後，再親自或指示甲○○前往約定之地點交付毒品及收取與購自前手相同或較低之毒品價金，而為下列轉讓第一級毒品海洛因之行為。計自95年2月底某日起至同年5月16日22時21分許止，在臺中市○○路與陜西路口、臺中市○○○路金麗都酒店前等處，連續轉讓予丁○○第一級毒品海洛因4次：
㈠95年2月底某日起至同年5月15日前某時，丁○○先後去電向乙○○，分別表示要購買價值新臺幣（下同）5000元之第一級毒品海洛因 2次，並由乙○○先後親自將數量不詳之毒品海洛因送至臺中市○○路與陜西路口交予丁○○，其中收取毒品價金5000元1次，另1次因丁○○缺錢，言明待以後有錢再行收取。
㈡95年 5月15日晚上，丁○○又去電向乙○○表示欲購買5000元之第一級毒品海洛因 1包，由乙○○指示與其具有共同犯意聯絡之甲○○，將重量不詳之毒品海洛因 1包送至臺中市○○路與陜西路口交予丁○○，並收取5000元之價金。
㈢95年 5月16日17時35分許前後，丁○○即又不斷去電向乙○○表示要購買5000元之第一級毒品海洛因 1包，乙○○乃指示甲○○先至臺中市○○路與陜西路口丁○○住處附近，向丁○○收取價金5000元，嗣乙○○向他人購買毒品海洛因後，再與甲○○共同駕乘車號9Ｊ-6976號自用小客車，於同日22 時21分許，將第一級毒品海洛因1包（嗣經送驗，驗餘淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至臺中市○○○路金麗都酒店前，並以衛生紙包住後，由乙○○親自交付予丁○○。
二、乙○○、甲○○之前開行為，為臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮海巡署臺中機動查緝隊、臺中縣警察局豐原分局發現，乃加以監控。於95年 5月16日17時39分14秒起，發現丁○○不斷與乙○○間有購買毒品之對談，即立即加以跟監，發現乙○○於95年 5月16日22時21分許，與甲○○共同駕乘車號9Ｊ-6976號自用小客車，將第一級毒品海洛因 1包（嗣經送驗，驗餘淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）攜至臺中市○○○路金麗都酒店前，以衛生紙包住後，由乙○○親自交予丁○○，並駕車離去；前開專案小組員警，於同日22時30分許，跟隨至臺中市○○路○段991號後側產業道路上，逮
捕已遭臺灣臺中地方法院檢察署通緝之乙○○及甲○○，並於附帶搜索時，在乙○○持有之黑色置物袋內扣得乙○○欲供自己施用毒品所用之第一級毒品海洛因 3包（警秤含袋共重3.05公克、3包分別各重 0.7公克、0.3公克、2.05公克，嗣經送驗共計驗餘淨重2.48公克、空包裝總重1.35公克、純度25.89%、純質凈重0.64公克）、海洛因捲煙 1支、第二級毒品安非他命1包含袋重0.4公克、含第二級毒品大麻成分之煙草1袋（警秤0.5公克，嗣經送驗煙草驗餘重0.27公克、空包裝重0. 44公克）、第四級毒品ＦＭ２藥錠4顆、毒品分裝袋1批、毒品置物袋1個、毒品分裝器具1批、門號0000-000000號行動電話1支（含SIM卡）；嗣又前往臺中市○○○路金麗都酒店逮捕丁○○（由檢察官另案偵辦），並扣得甫受交付自乙○○、甲○○之第一級毒品海洛因 1包（嗣經送驗，驗餘淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）、丁○○所有購毒用之門號0000-000000號行動電話１支（含SIM卡）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局豐原分局、海岸巡防署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發；又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項、刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本案被告乙○○所持用門號 0000-000000號行動電話之監聽錄音，既經臺灣臺中地方法院檢察署核准，派員進駐機房現譯，製有監聽譯文紀錄附卷可參，乃係依法所為之監聽。雖辯護人於原審審理時爭執上開通訊資料未完整保存，該譯文紀錄或許摻入通譯個人主觀認知，是否如實翻譯，有無增、刪、變更有疑義云云，惟被告乙○○於偵查中自承確與證人丁○○有為譯文中之對話並稱在譯文中確有與別人買毒品之對談等語（見95年度偵字第11169號偵查卷第 27、28頁；臺中縣警察局豐原分局豐警偵字第3079號警卷第82頁）、被告甲○○於偵查中自承在電話中與其他人有買賣毒品之對談是被告乙○○叫伊說的等語（見前揭3079號警卷第80頁）；證人丁○○於原審審理時亦證述：譯文內容確係伊與被告乙○○、甲○○之談話內容等語，足認上開譯文紀錄並無辯護人所質疑之情形，是本件並無另行勘驗錄音譯文之必要，況審酌電話監聽侵害被告乙○○、甲○○權益之種類及輕重、對於被告乙○○、甲○○訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認本案此部分電話監聽合於比例原則，應具有證據能力，合先敘明。
㈡被告乙○○選任辯護人於本院本審主張：法務部調查局就前揭被告乙○○在95年5月16日為警查扣之3包海洛因實施鑑定出具之鑑定通知書，因其上記載之重量與警方查扣時所秤之重量不符，顯非相同之物，因之不具證據能力云云。然查前揭被告乙○○於95年 5月16日為警查獲時經警在其所持黑色置物袋內扣得之 3包海洛因，於警方查獲後即由警方人員予以封緘及照相存證，並由承辦人蔡漢成以豐警偵字第0950003079號移送臺灣臺中地方法院檢察署以95年度毒保字第120018158 號入贓物庫保管，嗣復由該署將之送請法務部調查局鑑驗後以該局95年7月10日調科壹字第120018158號鑑定通知書函復送驗單位等情，有臺中縣警察局豐原分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院檢察署扣押物品清單、法務部調查局鑑定通知書各 1件在卷可考，復經證人蔡漢城於本院審理時到庭，就本案查扣自被告乙○○之 3包毒品海洛因，與嗣經送驗之3包毒品海洛因，確為相同之3包等情結證明確；雖警方於本案查獲之初初步秤重之結果，與嗣經法務部調查局鑑定時所秤之重量有所不同，然此顯係因各單位儀器精密度不同所致甚明。而上開法務部調查局之鑑定通知書又係該局公務員依法製作之公文書；被告乙○○與其選任辯護人復未能舉具體之事證，證明二者確為不同之 3包海洛因，是該件法務部調查局之鑑定通知書應具有證據能力，亦先予敘明。
二、訊據被告乙○○對於前揭四次有償轉讓毒品海洛因予丁○○及三次分別收取5000元價金之事實坦承不諱，核與證人丁○○分別於檢察官偵訊、原審及本院前審與本審審理時證述情節相符，扣案之被告乙○○於95年 5月16日交付丁○○之扣案白粉1包，經送鑑驗結果，確係毒品海洛因（驗餘淨重0.59公克，空包裝重0.29公克）屬實，亦有法務部調查局95年7月7日調科壹字第120018159號鑑定通知書在卷可憑。另訊據被告甲○○固坦承有於95年 5月16日搭載乙○○前往金麗都酒店之事實，惟矢口否認涉有上開轉讓毒品之犯行，辯稱：伊與丁○○只見過1次面，95年5月16日之前伊未曾幫乙○○交付過海洛因給丁○○，95年 5月16日當天丁○○拜託乙○○幫她購買毒品海洛因，且是把5000元交給乙○○，並非交給伊，而後來乙○○係將毒品海洛因以衛生紙包著，伊並不知道乙○○交付之物係毒品，與乙○○並無犯意聯絡云云。惟查：
㈠被告甲○○於原審法院準備程序中供稱：「95年 5月15日我在乙○○家，他有交給我一包用信封包著的東西，叫我拿到天津路與陝西路口，交給蘇（靜瑜）小姐，我只知道她叫維瑩，我不認識她，之後我就走了」等語。
㈡證人丁○○於95年 5月17日檢察官偵訊時具結證稱：「（問：甲○○送過幾次毒品給你？）1 次，就是15日那次，大概在晚餐前的時候，甲○○給我 1包毒品，我給他5000元，我先打電話給乙○○，我都買海洛因」、「（問：扣案的海洛因是跟誰拿的？）向乙○○買的，是16日那天一買完就被查獲了」、「從95年 2月底開始，都是乙○○送毒品給我，甲○○是我本月（95年 5月）15日才第一次看到他，最後一次向乙○○買毒品是16日晚上10點多時，我打乙○○手機[phone]的電話，買5000元……昨天（95年 5月16日）是由他乙○○親自送給我。我總共買了4、5次，固定都買5000元，其中有 2次的錢給了，地點在天津路與陝西路口」等語；復於原審法院96年3月2日審理時到庭具結證稱：「（問：在你被查獲當天時，你在九十五年五月十七日警訊中稱：你曾經看過甲○○，是否當天看過他？）是的」、「出事當天下午我在天津路與陝西路那邊拿錢給甲○○」、「我拿錢給甲○○，要他拿給乙○○，要乙○○一起去拿毒品。我沒有跟甲○○講什麼話」、「（問：你拿錢給甲○○時，在場還有何人？）沒有」、「（問：你不認識甲○○，為何交錢給甲○○？）因為我有跟乙○○講電話」、「因為我跟乙○○講電話，乙○○說他要叫人來拿錢」、「（問：你如何確定甲○○就是，乙○○所說的要來拿錢的人？）他到的時候，有打電話說，我到了，然後他就下車來拿錢」等語。
㈢按卷附被告甲○○、乙○○與證人丁○○電話對話錄音譯文顯示其等間通話對談內容如下：
⒈95年5月16日17時39分14秒─丁○○與甲○○
蘇：你跟老大（指被告乙○○）講，我要過去找他
洪：你要過來找他喔
蘇：我要坐車過去找他
洪：找他就沒有用啊，現在就沒有東西，還在等東西
蘇：等那麼久喔
洪：一個電話都關機啊，現在在等啊
蘇：已經很久了
洪：有的話馬上打給你，好嗎
蘇：還要等多久啦
洪：有就馬上打啊，一樣在等啊
蘇：我等一下要上班啊
洪：那就沒辦法啊
蘇：那邊都沒有嗎
洪：都沒有啊，有的話自己也在艱苦啊
．
．
蘇：老大怎麼都不聽電話
洪：啊就艱苦躺在那邊沒辦法聽啊
蘇：剛剛不是跟人家講話，現在艱苦啊
．
．
⒉95年5月16日18時15分16秒─甲○○與丁○○
洪：我跟你講喔，你現在人在那裡
蘇：在家啊
洪：在家喔，我跟你講我馬上過去，你聽懂嗎
蘇：你要拿過來嗎
洪：我先過去跟你拿錢
蘇：拿錢，再來勒？
洪：再來、再來拿過去給你，啊你在打電動喔
蘇：你馬上過來啊
洪：你在家嗎
蘇：都沒有嗎，沒辦法用嗎
洪：都沒有啦，跟你講真的，我不會騙你啦
⒊95年5月16日18時58分22秒─丁○○與乙○○
蘇：好了嗎
陳：還沒啦，好的話我馬上拿過去
蘇：我等一下要加班
陳：我知道啦，時間能控制嗎？人來沒到啊，等到一肚子火，馬上到了啦
蘇：好啦
⒋95年5月16日19時38分31秒─丁○○與乙○○
陳：我馬上好，你不要吵好嗎
蘇：什麼啦
陳：我現在要出來啦
蘇：我要拿去公司啦，馬上拿去公司
陳：好啦
⒌95年5月16日21時8分30秒─丁○○與乙○○
陳：喂
蘇：要過來嗎
陳：等一下過去，在處理了，等一下過去
蘇：喔
⒍95年5月16日22時19分31秒─丁○○與乙○○
蘇：喂
陳：出來啦
蘇：好啦
㈣證人即共同被告乙○○於原審法院96年 3月16日審理時證稱：「（問：你交付的之前或之後，有無告訴甲○○交付的物品為何物？）甲○○有看到，他後來就知道了」、「他載我去東山路跟別人買海洛因的時候，他就知道我在買海洛因」、「我有告訴甲○○，我跟丁○○是合資購買毒品」、「應該不用講，他看就知道，因為我有藥癮。我出錢，丁○○也出錢，他看就知道，我沒有跟他說」、「（問：你在復興路的汽車旅館購買毒品，當時甲○○在何處？）他在車上，車子有開到汽車旅館內，只有我下車。我上去二樓，甲○○在一樓的車上等我」等語。
㈤證人丁○○於原審審理時，就上開錄音譯文確係伊與被告等二人之電話對話錄音之事實證述明確，核與被告二人所供相符。綜合上述，堪認被告甲○○確有於95年 5月15日依被告乙○○之指示，交付海洛因 1包予丁○○，並收取毒品價金5000元行為；復於95年 5月16日下午某時，先至臺中市○○路與陝西路口向丁○○收取購毒價金5000元，嗣於同日晚間，又與被告乙○○共同駕車至金麗都酒店前交付海洛因 1包予丁○○甚明。而被告乙○○則除上開兩次轉讓毒品之行為外，另有於95年2月底至95年5月15日前之間某不詳時間，自行轉讓毒品海洛因兩次予丁○○，並至少收過轉手購買毒品之款項5000元 1次等情亦臻明確，被告甲○○既參與交付毒品及收取價金之行為，其就參與部分與被告乙○○間具有轉讓毒品之犯意聯絡及行為分擔無疑。
㈥證人丁○○於偵查中證稱：至少向乙○○買過4、5次等語；被告乙○○自承95年5月15日前其曾親自交付2次毒品給丁○○、95年 5月16日與被告甲○○共同駕車前往上開金麗都酒店係交付 1包毒品給丁○○，及如同前述，被告甲○○於95年5月15日亦曾依乙○○之指示交付過毒品給丁○○1次，依罪疑唯輕之原則，採對被告等最有利之認定，本院因認被告乙○○共有償轉讓毒品予丁○○4次，其中95年 5月15日及5月16日這 2次與被告洪振維為共犯關係。至究竟收取過幾次購毒價金部分，參酌證人丁○○於偵查中證述在95年 5月16日前有交付過兩次5000元、於原審審理時證稱：95年 5月16日有先交付被告甲○○5000元購毒款明確之事實，及被告乙○○於原審法院審理時，自承：「丁○○每次都出5000元，有1次她沒錢，我先幫她出」、95年5月16日有收取丁○○5000元等情，本院因認被告等於95年5月15日前曾收款1次、95年5月15日及95年5月16日亦各收款1次，合計已收取3次，每次均5000元。
三、公訴意旨以前揭被告二人既多次交付毒品海洛因予丁○○且收取價金5000元，應係構成毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。本院查：
㈠按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院95年度台上字第6888號判決參照）。
㈡證人即查獲本案之警員蔡漢成於原審法院95年10月13日審理時證稱：「從95年一月開始有監聽且有作紀錄，至於開始監聽的時間要回去查證」、「（問：為何提供給檢方的監聽資料只有95年5月15日晚上十時51分至5月16日晚上10時32分的資料？）當初是請現譯機房配合跟監的時間，跟本案有關的資料先傳真過來，之前的紀錄現譯機房都有」、「我當天跟蹤他到台中市○○○路金麗都酒店前，發現被告乙○○跟壹個女子交易毒品，本來要逮捕他，但已經來不及，他開著奧迪的車離開，我們就跟蹤他到產業道路」、「因為當天監聽的現譯機房有告訴我們他們要交易毒品」、「（問：你當天為何要到金麗都酒店？）我們是跟蹤乙○○才會到達該處」「從乙○○崇德路三段 999號住處對面，看到他開奧迪的車子出門就開始跟蹤到金麗都酒店」、「（問：從你開始跟蹤到逮捕乙○○為止，乙○○有無下過他的奧迪車輛？）途中到東山路的一棟大樓，乙○○有停車下車進去該棟大樓，大約半小時，但我們沒有跟進去」、「（問：你跟蹤到逮捕乙○○為止，乙○○的車內有幾個人？）他車窗貼著隔熱紙很黑，直到在金麗都酒店前，乙○○搖下車窗，才看到連乙○○，車內共有二人，另外一人是坐在副駕駛座」、「（在產業道路逮捕乙○○時車內）有乙○○、甲○○」、「（問：你在逮捕乙○○、甲○○時，有無作搜索的動作？）有」、「透明的夾鏈袋裝著，海洛因有三包、安非他命壹包、大麻煙壹包、ＦＭ2 四顆，海洛因捲煙壹支、還有一些裝海洛因的分裝袋、一些海洛因殘留的空袋、勺子、壹支行動電話」等語。
㈢證人丁○○於96年3月2日原審法院審理時證稱：「（問：你所謂的合資購買毒品，『合資』是指何意？）我就是交錢給乙○○，他無論如何都會去拿毒品來給我，他有說要去跟人家拿，我不知道是不是說可以說，一起去拿」、「我每次交五千元給乙○○。至於乙○○要出多少錢，我不知道」、「（問：乙○○交毒品的時候，是否會拿兩包毒品給你看，說這包是你的，這包是我的？）他沒有這樣說，只是他車上有另外一包毒品，我看起來那包毒品的數量跟我那包毒品的數量差不多」、「我跟乙○○第一次認識的時候，乙○○跟朋友拿毒品，我看到了，從此以後，我就叫他跟他朋友拿毒品」、「（問：你跟乙○○拿毒品的時候，有無其他人在場？）有的，有男的，有女的，但是我都不認識」、「（問：乙○○交毒品給你，與你交錢給乙○○，是否同時地完成？或約隔多久？）不是同時，我交錢是在我家住處樓下，給毒品是在金麗都酒店，相隔時間都在半天之內」、「（問：是否每次都有給乙○○錢？）有時候沒有，我身上沒有錢的時候，就沒有給他了」、「（問：沒有給錢的情形大概幾次？）大概一、二次」、「我都是拿錢給乙○○，乙○○就去跟別人拿毒品給我。那天，乙○○叫甲○○來拿錢，我忘記是否有一起拿毒品給我，拿錢之後，我就去上班，還打電話叫乙○○趕快拿毒品給我，我毒癮發作，乙○○就趕快拿毒品來金麗都酒店給我，實際上就是我拿錢給乙○○，乙○○也要去跟別人買，我那天拿錢給乙○○，他晚上才拿毒品給我，中間隔很久，因為我認為乙○○也是去向別人拿毒品，而且乙○○自己也有買來施用，所以我才認為是合資」、「（問：為何你在警詢、偵訊中都沒有提到與乙○○合資？）那是警察問我，我跟乙○○購買幾次？我就順著回答說，購買四、五次，我現在想想，乙○○也是向別人拿，不知是不是算合資？如果乙○○要向別人買，我也要向別人買，那應該算合資」等語。
㈣證人簡敏鵑於原審法院95年10月13日審理時證稱：「（問：你有無在95年度同時撘載過維瑩及乙○○？）有的。共有四、五次」、「（問：你為何要搭載乙○○、維瑩二人？）因為我是乙○○爸爸的司機，乙○○叫我載他們二人的」、「（問：上開幾次你搭載乙○○、維瑩他們二人是一起上車還是不同時間上車？）先載乙○○，再到定點載維瑩」、「（問：你在車上有無看過維瑩拿錢給乙○○？）有。幾乎每次維瑩都有拿錢給乙○○」、「（問：維瑩拿錢給乙○○時，他們的談話內容為何？）維瑩拿錢給乙○○說要一起拿東西。拿來之後，要一起平分」、「（問：你看到維瑩拿多少錢給乙○○？）有一次是 5千，還有一次還乙○○錢，但是多少錢我不知道，其他的時候，維瑩拿多少錢給乙○○，我也不知道，因為我都是在開車」、「（問：你看到除了交錢之外，他們二人還有無做什麼事情？）我看到他們坐在車後座，拿夾鏈袋分裝東西」、「我知道是海洛因。」等語。
㈤本院綜合上開證據及前揭電話對話錄音譯文，以下列理由認無積極證據足以證明被告等二人確有營利意圖而以高於原價之價格販賣海洛因予丁○○：
⒈本件全案查無客觀數據等積極證據，足以證明被告等二人係以高於買入之價格，出售毒品海洛因予丁○○而有營利之意圖，是依前開之說明，即與毒品危害防制條例第 4條第 1項販賣毒品之構成要件不合。至原審判決所稱：「我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重刑，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；從而，販賣之利得，除被告就價量俱臻明確供述外，委難察得交易實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其販賣行為乃意圖營利則屬同一。蓋苟無利潤可圖，焉有可能甘冒重典之處罰而為之？是以，因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，委無疑義，足認被告等上開販毒之行為，顯有賺取差價牟利甚明」尚屬推論，既無積極證據足佐，在現行訴訟制度之下，自應為被告等有利認定。
⒉依錄音譯文及證人蔡漢成、丁○○之證述，丁○○於95年5 月16日17時39分14秒，以電話向被告甲○○表示需要毒品海洛因時，被告等二人並無現貨，被告乙○○尚且因苦於缺乏毒品，身體不適而無法接聽丁○○之電話，被告等二人係於其後先向人購買後，再有償轉讓予丁○○；參酌：⑴被告等二人均有施用毒品之惡習；被告乙○○本身前自94年4月初某日起至95年5月16日22時許止，在臺中市○○路○段 991號住處外、臺中市○○路與復興路口汽車旅館內等處，連續施用第一級毒品海洛因多次，經原審法院以95年度訴字第629號判處有期徒刑1年10月，業於95年 8月 7日確定等情（下稱前案一）；另於94年12月16日12時許往前回溯96小時內，因施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，經原審法院臺中簡易庭於95年 5月15日以95年度中簡字第11 84號判處有期徒刑5月，並於95年 5月24日送達該簡易判決書予臺灣臺中地方法院檢察署檢察官，於95年6 月13日確定等情（下稱前案二），有該院95年度訴字第629號、95年度中簡字第 1184號判決書影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，並經原審法院依職權調閱95年度中簡字第1184號刑事卷宗屬實。本件公訴意旨起訴被告乙○○另基於概括犯意，自94年年中某日起至95年 5月16日22時許止，在臺中市○○路與復興路口等處，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次、施用第二級毒品大麻至少 1次部分，經原審判決認定與前開判決確定部分有連續犯裁判上一罪關係而為免訴判決確定等情，有原審判決書在卷足考。至被告甲○○亦因施用毒品，於本件案發後之95年 5月17日亦入勒戒所執行觀察勒戒及強制戒治，有前案紀錄表附卷可考；⑵本案為警同時查扣之第一級毒品海洛因僅有 3包（警秤含袋共重3.05公克、3包分別各重 0.7公克、0.3公克、2.05公克，嗣經送驗共計驗餘淨重2.48公克、空包裝總重1.35公克、純度25.89%、純質凈重0.64公克）、海洛因捲煙１支，以上開被告等取得毒品之過程及被查獲之數量，事理上，其等是否有意圖營利販賣毒品之行為，實有合理之懷疑。⑶證人丁○○自原審審理以來歷原審、本院歷次審理均到庭具結證稱乃與被告乙○○合買毒品，乙○○並未賺其之差價等語。而毒品海洛因價值甚為昂貴，以施用毒品者對購買成本之算計，如被告乙○○確有賺證人丁○○之價差，丁○○自知之甚詳，乃丁○○自原審以迄本院均未證陳被告乙○○有賺其價差，更堪認被告乙○○非基於營利之意圖轉售毒品海洛因予丁○○。
⒊依前揭證人蔡漢成於原審法院95年10月13日審理時所證，警方對被告乙○○自95年 1月開始即有監聽且有作紀錄，卷附譯文係跟本案有關的部分等語，然依卷附監聽譯文內容，與毒品交易有關者，亦僅丁○○部分較為明確。被告等果有意圖營利而販賣毒品，在長達近半年的監聽期間，交易對象竟僅有一人，亦不符事理；參酌證人簡敏鵑、丁○○所為前開有利被告等證述，本院無法形成確切心證，認定被告等二人確有營利意圖而販賣上開毒品。
四、查刑法業以中華民國九十四年二月二日總統令修正公布，並自九十五年七月一日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：㈠修正前刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是被告等犯後法律已有變更，而本件被告於舊法時期所犯之數次轉讓第1 級毒品罪，依修正施行前刑法第56條之規定，為連續犯，應以轉讓第1級毒品罪論以1罪，並得加重其刑至2分之1；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果〈即數罪併罰〉，其刑度顯較修正前應依刑法第56條之規定以1連續轉讓第1級毒品罪為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項前段之規定，以被告行為時之規定較有利於被告，而適用修正施行前之刑法第56條規定，論以連續轉讓第1級毒品罪。
㈡刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。94年2月2日修正公布，而於95年7月1日生效實施之新刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告共犯上開犯行之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。又新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯上開罪名，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決參照）。
五、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第 1款所明定之第一級毒品，不得持有及轉讓，是核被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，公訴意旨認被告等係犯同法第4條第1項之販賣毒品罪，起訴法條尚有未洽，應予變更；被告等持有第一級毒品海洛因之低度行為，已為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、甲○○間，就犯罪事實欄一、㈡、㈢之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告乙○○上開 4次轉讓第一級毒品海洛因之犯行；被告甲○○上開 2次轉讓第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，均為連續犯，皆應依修正刪除前刑法第56條規定論以一罪。被告乙○○前曾於88年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑6月、1年，定應執行有期徒刑1年3月確定，復於89年間違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處應執行有期徒刑1年確定，2案接續執行，嗣於92年1月30日假釋出監，甫於92年8月11日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項規定加重其刑。
六、原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決誤認被告等係成立販賣毒品罪尚有未洽，本件被告等上訴為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告等明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及社會風氣至深且鉅，竟仍多次有償轉讓毒品海洛因予丁○○；被告乙○○前業因於94年間販賣毒品案件，於94年11月23日經本院判處有期徒刑12年，竟再為本件犯行，情節非輕；被告甲○○有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害自由等前科，本件轉讓 2次，犯罪後否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，以示懲儆。扣案之第一級毒品海洛因 1包（驗餘淨重0.59公克，空包裝重0.29公克），依法宣告沒收並銷燬之；被告乙○○共同轉讓第一級毒品之犯罪所得15000元（含其中10000元係與被告甲○○共同轉讓第一級毒品海洛因所得之財物），雖未扣案，然應依同條例第19條第 1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收。又扣案之門號0000-000000號行動電話1支，為被告乙○○所有，供其轉讓第一級毒品聯絡所用，業據被告乙○○供承在卷，亦應依毒品危害防制條例第19條第 1項規定宣告沒收。而該支行動電話所用之 SIM卡則為使用介面，電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權即屬被告乙○○所有，仍應依上開規定予以沒收。又毒品危害防制條例第18條第 1項所謂「查獲」之毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。如查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227、5984號刑事判決參照）。查本案為警同時查扣之第一級毒品海洛因 3包（警秤含袋共重3.05公克、3包分別各重0.7公克、0.3公克、2.05公克，嗣經送驗共計驗餘淨重 2.48公克、空包裝總重1.35公克、純度25.89%、純質凈重0.64公克）、海洛因捲煙１支、第二級毒品安非他命1包含袋重0.4公克、含第二級毒品大麻成分之煙草1袋（警秤0.5公克，嗣經送驗煙草驗餘重 0.27公克、空包裝重0. 44公克）、第四級毒品ＦＭ２藥錠 4顆、毒品分裝袋1批、毒品置物袋1個、毒品分裝器具 1批，業據被告乙○○供稱：上開物品係供其自己施用毒品所用之物等語，而被告乙○○亦確實有施用第一、二級毒品之犯行（已見前述），故上開扣案物核與本件被告等轉讓第一級毒品犯行無涉，尚難認與本案販賣之犯罪事實有關，即無併予沒收之餘地。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第 1項前段、第364條、第299條第 1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第56條（修正前）、第47條第 1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 9　　月　　10　　日刑事第一庭　審判長法　官　陳　紀　綱
法　官 姚　勳　昌
法　官 張 智 雄
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官 謝 雅 惠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　9　　月　 　12　　日附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬
元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬
元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。