臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(二)字第144號

• 裁判案由: 違反政府採購法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 15 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第144號上　訴　人　臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　羅豐胤　律師
洪明儒　律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴緝字第8號中華民國95年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署89年度偵字第3719、3728、3816、3951、4117號；90年度偵字第274、275、276、277、278、279號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○為六合工程顧問有限公司（下稱六合公司）負責人；彭百顯係88年間之南投縣縣長，綜理南投縣政，並就南投縣政府辦理之工程招 (開)標有主管或監督之
責；吳政勳則自88年12月底起擔任南投縣政府縣長辦公室約聘規劃師，負責一般行政事務；羅朝永係彭百顯從事縣長選舉時之支持者 (俗稱樁腳)。緣南投縣因於88年9月21日凌晨發生「921」大地震，為陸續展開各項災後重建工程，亟需
辦理各項測設、檢測樁等工程，時任縣長彭百顯明知依行政院緊急命令有關規定 (按：該緊急命令係由總統於88年9月25日依中華民國憲法增修條文第2條第3項規定發布，而由行
政院長副署，公訴人載稱係由行政院發布，顯屬有誤)，災
後重建公共工程雖然不適用政府採購法招標、決標之規定，可採用限制性招標，惟仍不得指定事先謀議共同圍標之特定廠商作為比價之廠商，詎彭百顯為鞏固下任縣長選舉之票源，竟與吳政勳、羅朝永（吳政勳、羅朝永、彭百顯等被訴與甲○○共犯此部分犯行，均經原審法院於91年11月29日以90年度訴字第28號判決無罪，復據本院於93年11月25日以92年度上訴字第539號判決駁回上訴確定在案）共同基於概括犯
意之聯絡，先由吳政勳於88年11月間，以電話聯繫彭百顯之地方樁腳羅朝永前往南投縣政府設於體育場之臨時辦公處所門口，當面表示彭百顯縣長擬將縣府發包之測設等工程交由指定之廠商承作，惟各指定之廠商須於下屆南投縣長選舉時，以捐助政治獻金或提供人力等方式支持彭百顯參選，並要求羅朝永覓商參加各項災後測設工程，羅朝永即覓得六合公司負責人甲○○，假藉推薦廠商之名義，將六合公司其他配合圍標之廠商名單交由吳政勳，吳政勳再轉交彭百顯，由彭百顯利用其指定廠商之職權，依據羅朝永、吳政勳所提供之廠商名單，將相關各項測設、檢測樁等工程核定由名單中之廠商比價，經核定後即於公文中夾便條紙或用鉛筆註記或事後口頭指示縣長辦公室約僱人員陳明娟，製作工程發包資料之電腦檔案，於關係人欄中記載「德」之字樣，預為日後參選縣長時佈樁之準備，再轉由縣府職員郵寄工程標單予指定比價之廠商，再由甲○○自與配合圍標之廠商談妥投標之總價，由配合圍標之廠商以較高之總價參加投標之套招方式，使六合公司最後得以此虛偽之形式比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標南投縣政府發包之各項災後測設、檢測樁等工程，共同以此等方式對於違背職務之行為，期約不正利益，共同圍標下列相關測設、檢測樁等工程：甲○○以前開虛偽之形式比價程序所得標之工程項目如下：⑴「南投市○○○村○○○號道路工程」，委託測設費用為工程預算2.8%，由甲○○提供六合、東宏工程顧問有限公司（下稱東宏公司）二家工程顧問公司名單交給羅朝永，羅朝永並配合提供力炬工程顧問有限公司（下稱力炬公司）名單，一併轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於88年12月8日開標結果由六合公司得標。⑵
「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」，委託測設費用為工程預算3.57%，由甲○○提供六合、嘉原工程顧問有限
公司（下稱嘉原公司）、東宏等3家工程顧問公司名單交給
羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於88年12月22日開標結果由六合公司得標。⑶「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」，委託測設費用為工程預算3.15%，由甲○○提供六合、嘉原2家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年1月7日開標結果由六合公司得標。⑷「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」，委託測設費用為工程預算3.2%，由甲○○提供六合、東宏二家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年1月28日開標結果由六合公
司得標。⑸「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」，委託測設費用為工程預算3.2%，由甲○○提供六合、東宏二家工程顧問公司名單交給羅朝永，再轉交吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年3月2日開標結果由六合公司得標。⑹「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」，委託測設費用為工程預算3.3%，由甲○○提供六合工程顧問公司名單交給羅朝永，羅朝永並配合提供群碩工程顧問有限公司（下稱群碩公司）名單，一併交給吳政勳，再由彭百顯據以核定為比價廠商，於89年3月10日開標結果由六合公司得標。因
認被告與彭百顯、吳政勳、羅朝永共同涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務之行為，期約不正利益罪嫌。
二、按我國刑事訴訟法係採證據裁判主義，故犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，此稽之刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段規定可明。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再據同法第156條第2項規定，被告或其他共犯雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實，確具有相當程度真實性之證據而言，而須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照)。又依同
第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
三、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人 (被告及檢察官)於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。再依刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，以提高證人之責任心及警戒心，使為誠實陳述，用以擔保證言之真實性及憑信性。是以「具結」固為證言真實性之程序擔保，但刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷。而92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施
行前（92年9月1日施行），已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。共同正犯依刑事訴訟法修正施行前刑事訴訟法第186條第3款規定，並不得令其具結，故在新刑事訴訟法修正施行前，共同正犯在檢察官偵查時雖未具結，然因當時有效之訴訟程序規定如命其具結即屬不合法，自不能因未具結遽認無證據能力（最高法院94年度台上字第4397號判決要旨參照）。再者，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故修正刑事訴訟法第159條之1第2項明定被告以外之人（含被害人
、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院著有94年度台上字第629號裁判意旨
可資參照）。查本案有關證人羅朝永、林文杣、洪雅萍、邱景賢、何春菊等人於調查員詢時所為之陳述，經查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，但已經檢察官、被告及其選任辯護人於本院審理時不爭執其證據能力，審酌上開筆錄作成時，因距案發時間較近，記憶較清晰，且較無人情施壓或干擾，且查無何違法取供或其他非出於任意性陳述之情形，認為以之作為本案之證據尚屬適當，自具有證據能力。
四、公訴意旨認被告甲○○ (下稱被告)涉犯上開罪嫌，無非以
被告於調查及偵查中之自白及證人即東宏公司負責人洪雅萍、嘉原公司負責人林文杣、群碩公司負責人何春菊、力炬公司負責人邱景賢及共同被告羅朝永於調查時及偵查中之供述為據。訊據被告堅決否認有貪污犯行，辯稱：伊不認識群碩公司負責人何春菊、力炬公司負責人邱景賢，亦無借用渠等公司名義投標。又其借用東宏公司及嘉原公司名義參與投標係直接交予縣政府，並無經由羅朝永之情形，且其借牌投標行為，在91年2月6日增訂之政府採購法第87條第5項規定施
行前，係屬不罰之行為等語。
五、經查：稽之卷附證據資料，被告所參與投標之上揭⑴「南投市○○○村○○○號道路工程」及⑹「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」2項工程，固有力炬公司及群碩公司參
與比價之情事無訛。惟群碩公司所以具名參與投標，係由力炬公司負責人邱景賢出面徵得群碩公司實際負責人黃文彬及登記名義負責人即黃文彬之妻何春菊同意，邱景賢乃將力炬公司及群碩公司名單委由羅朝永推薦，而具名參與投標，黃文彬與何春菊與邱景賢固有熟識，但均並不認識被告，無論黃文彬、何春菊或邱景賢均未與被告就前述投標事宜達成任何協議等情，業據證人何春菊及邱景賢於調查時供述明確在卷（見偵字第3816號偵查卷影印本第118頁、第127頁）。再證人何春菊於91年5月14日原審訊問時並證稱：「我們對標
單的填寫是有一定的比例，正常的比例是3.5，我們填4.0是因為我們不想施做。本件我們不想做，仍寄標單是基於以後希望還有機會做縣府工程」、「因為我們公司不想施作，又擔心失去以後承作縣府工程的機會，所以我們公司才填寫標單金額，避免得標。另一方面因邱景賢有幫忙我推薦為選商名單，所以有去參加投標，也算幫忙邱景賢」等語（見原審90年度訴字第28號卷影印卷第六宗第94頁、第96頁)；證人
邱景賢於原審同期日訊問時亦證稱：「（就南投市○○○村○○○號道路，你的公司為何未得標？）因為本件我沒有承作意願，所以我是填3.5以上，詳細數字，我不記得了，我
會如此填寫，是因我沒有承作意願。」、「在調查站，我是說地緣關係不適合的話，我不會投標，我大部分都在埔里地區施作，南投市我未施作，我的意思是在收到標單後，才知道工程地點，沒有人針對特定地點與我聯繫。」等語（見原審90年度訴字第28號卷影印卷第六宗第95頁、第96頁)；並
經證人羅朝永於原審同期日訊問時供承：伊確與邱景賢認識，並有推薦邱景賢提供之公司名單乙情在卷（見原審90年度訴字第28號卷影印卷第六宗第97頁)。是由上開證人何春菊
、邱景賢及羅朝永之證詞，尚難認被告有借用力炬公司及群碩公司名義參與投標之情事，自無從認其有與邱景賢或何春菊共同圍標之行為，堪認被告此部分之辯解，信實可採。
六、次查：被告就⑴「南投市○○○村○○○號道路工程」提供六合公司、東宏公司名單；⑵「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」提供六合公司、嘉原公司、東宏公司名單；⑶「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」提供六合公司、嘉原公司名單；⑷「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」提供六合公司、東宏公司名單；⑸「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」提供六合公司、東宏公司名單，而將上開參與投標之公司名單，均交予羅朝永，經羅朝永轉交予吳政勳，再輾轉交由彭百顯據以核定為比價廠商，其中編號⑴「南投市○○○村○○○號道路工程」於88年12月8日開標；⑵「埔里鎮○○里○鄰道路
等四件災修工程」於88年12月22日開標；⑶「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」於89年1月7日開標；⑷「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」於89年1月28日開標；⑸「仁愛鄉○○道路災修等七
件測設工程」於89年3月2日開標，各工程開標結果均由六合公司得標等情，已據㈠被告 (化名「阿盛」)於89年11月16
日檢察官偵查時供稱：「（羅、吳2人找你圍標之經過？）
先由羅朝永介紹吳政勳跟我認識，是88年10月間，私下羅某說若我要作測設工程，他可以幫我引介，介紹後，羅朝永在88年10月間，我即將我六合公司執照影本及營利事業登記證影本交給他，我想他應有將資料交給吳某，後來羅某即告訴我在家等有無縣府標單，我就陸續收到上述標單，均在各工程比價前1星期至3、4天前左右有收到標單，收到後，我會
與羅某聯絡、確認工程是否由我來作，而我在收到標單前，羅某會主動與我聯絡要我再找另一家測設公司，大部分均我找，有1、2件是他找的，找到後，再將資料交給他，所以陪標之測設公司幾乎是我自己找的，其中力炬及群碩公司此2
家是羅某幫我找的。」等語在卷（見偵字第3816號偵查卷影印本第84頁）。㈡證人羅朝永於89年12月7日調查局中機組
供述：「我是透過埔里鎮副主席黃溫成與六合工程顧問公司認識，因黃副主席對我非常照顧，我才向六合公司負責人甲○○告知前述測設工程發包之事，甲○○即提供六合、東宏．．．之名單，由我轉交給吳政勳．．．」「在我分批將前述廠商名單交給吳政勳時，吳政勳均會註記為我推薦，且那些廠商由何人掌握提供，吳政勳均知情。」「（據本站查證：包括力炬公司、六合公司、三森公司、三宇公司等在尚未收到南投縣政府通知比價之標函前，你已事先得知將有工程標函將郵寄給前述公司，並要前述公司記得前往縣府投標，請問你為何會知道縣府工程將由渠等比價？）南投縣政府承辦單位在辦理測設工程發包前，將公文送至縣長辦公室時，若有適合我推薦廠商之工程，吳政勳均會先向我告知將指定由我推薦之廠商來投標，因此在廠商未收到工程標函前，我已事先知道那些廠商參與比價，但吳政勳並未講明工程名稱，僅以南投市、仁愛鄉或鹿谷鄉等有工程指定給我推薦之特定2家廠商，要我通知該廠商注意收取標單並投標，亦即我
會將事先從吳政勳處得知之部分有關測設工程即將招標發包之情形，即通知．．．甲○○等特定廠商（見偵字第3816號偵查卷影印本第130頁、第132頁）；而於同月22日調查局中機組復供稱：「（吳政勳向你要求提供廠商名單用意、目的及過程為何？）88年921地震後，我於同年11月間．．．接
獲吳政勳電話告知，因緊急命令發布重建急迫，縣政府有測設等工程亟待發包，要我至南投縣政府臨時體育場辦公大樓洽談，於是吳政勳在體育場大門前與我會面並表示，縣長彭百顯．．．擬將前述縣府發包之測設等工程交由自己人承作，同時要我先行過濾廠商名單，．．．我受命後即積極進行，並過濾後提供多家廠商名單予吳政勳列管。」、「（你提供多家廠商之名稱為何？你與渠等廠商作何約定？）我記憶所及，有六合工程顧問有限公司、力炬工程顧問有限公司、三宇工程顧問有限公司、三森工程顧問有限公司及台灣鑽基工程有限公司等數家廠商．．．」等語（見偵字第3816號偵查卷影印本第146頁）。㈢證人即東宏公司負責人洪雅萍於
89年11月29日調查站調查時證稱：伊公司有參加「投63線魚池鄉段道路等3件災修測設工程」、「仁愛慈峰等7件災修測設工程」招標比價，伊公司在接獲前述工程標單，即知是被告向縣府介紹，而向被告詢問，得知被告要承包時，部分由伊填寫標單，部分由被告負責填寫標單，向縣府投標工程，伊公司參加投標為陪標性質，故均未得標等語（見偵字第3816號偵查卷影印本第120頁反面）。㈣證人即嘉原公司負責
人林文杣於89年11月28日調查站調查時證稱：「有收到『魚池鄉○○村○○○○道路及第十六鄰巷道災修測設工程』空白標單，甲○○要伊將收到的標單蓋妥嘉原工程有限公司印章後交給他，說是要參加該項工程投標用，不清楚總工程款金額及他所填寫的金額，亦未付押標金。」等語（見偵字第3816號偵查卷影印本第114頁反面）。㈤參之被告於調查站
關於參與投標過程及細節之自白與證人羅朝永、洪雅萍及林文杣等人所述情節一致，堪認與事實相符。至於被告於本院審理時改稱：伊係直接至縣政府送件登記投標，未經由羅朝永云云，核係避就之詞，無從憑採。
七、公訴人雖認被告得標承作上開南投縣政府發包「南投市○○○村○○○號道路工程」、「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」、「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」、「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」、「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」、「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」等工程，係與時任南投縣縣長之彭百顯及彭百顯之親信吳政勳、羅朝永共同基於概括犯意之聯絡，以被告須於次屆南投縣長選舉時，以捐助政治獻金或提供人力等方式支持彭百顯參選為條件，而由羅朝永假藉推薦廠商之名義，將六合公司及其他配合圍標之廠商名單交由吳政勳，吳政勳再轉交彭百顯，由彭百顯利用其指定廠商之職權，以虛偽之形式比價程序順利得標，並與南投縣政府簽訂工程委託設計合約，共同配合圍標南投縣政府發包之各項災後測設、檢測樁等工程，以此等方式對於違背職務之行為，期約不正利益等情。惟查：㈠參與上開6件測設工程比價之公司名單，除被告經營之六合公司外，
尚包括被告借用名義之東宏公司及嘉原公司及非被告所借用之群碩公司及力炬公司，已調查屬實如上述。再依卷附南投縣調站製作之扣案測設工程名單統計表所示（見偵字第3816號偵查卷影印本第81頁、第82頁），亦顯見六合公司除前述6件工程獲比價通知外，另於「信義鄉○○道路災修工程等4件」、「仁愛鄉○○○○道路災修工程」，與玠通公司同獲比
價通知。被告提供之嘉原公司，於「草屯鎮○○里○○○路等7件」與唐莊公司、「鹿谷鄉○○村○○○○路災修工程
等10件」與力炬公司、「水里、信義番子寮排水改善工程等7件測設」與永興、尚揚公司亦獲比價通知，東宏公司於「
埔里鎮○○里○○路災修工程等8件」，與群碩公司同獲參
與比價通知。揆之南投縣政府對外招標之工程，所指定參與一同比價之全部廠商，並非限於被告所提供之東宏公司或嘉原公司，尚有其他公司加入投標，且東宏、嘉原公司參與比價之工程，亦有六合公司未參與投標之情形，實難認被告係因與彭百顯、羅朝永及吳政勳有達成不法之利益交換，始參與投標，並獲指定承作上開工程。㈡雖依證人羅朝永於89年12月22日調查員詢問時供稱：伊於88年921地震後，約於同
年11月間接獲吳政勳電話告知，南投縣政府有測設等工程亟待發包，並表示縣長彭百顯為鞏固下任票源，擬將前述縣府發包之測設等工程交由自己人承作，要伊先行過濾廠商名單，並交代伊轉告廠商，以利縣長彭百顯競選下任縣長，伊即積極進行，並過濾後提供多家廠商名單予吳政勳列管等語（見偵字第3816號偵查卷影印本第146頁）。惟有關921震災後公共設施復建計劃，經行政院89年年1月15日台89內字第01501號函核定，有行政院公共工程委員會89年1月25日工程
管字第89001390號函在卷可稽，則吳政勳如何於88年11月間知悉南投縣政府相關公共設施復建經費，而於88年11月間告知羅朝永找尋配合廠商，容有疑義。況依被告供述：伊係於88年7、8月間，921地震前不久，由羅朝永約其到舊南投縣
政府直接認識吳政勳（見偵字第3816號偵查卷影印本第85頁反面），則六合公司受羅朝永推薦之時間係在921地震之前
，然依證人羅朝永所述：緣於南投縣政府在921地震後有多
項測設工程要發包，伊始受命尋找測設廠商推薦予縣府，二人就被告獲推薦之時間出入頗大，明顯不一，殊難採信。且羅朝永供述其如何與吳政勳互為聯繫及約定進行乙節，亦據吳政勳否認在卷，更無任何積極證據，足以佐認為真實。又證人羅朝永於上開調查員詢問時復供稱：「（你推薦上述廠商名單給吳政勳，渠等工程施作範圍如何分配？）我推薦上述廠商名單給吳政勳時，已經載明該等廠商之．．．施作能力、範圍如何，如六合負責埔里鎮、魚池鄉及仁愛鄉，力炬負責仁愛鄉、埔里鎮、竹山鎮，三宇（三森）負責國姓鄉、草屯鎮、中寮鄉及南投市，台灣鑽基負責南投市等．．．」云云（見偵字第3816號偵查卷影印本第146頁）。然參之坐
落於南投市之「南投市○○○村○○○號道路工程」係由被告所經營之六合公司得標乙節，明顯與證人羅朝永上開所述不相吻合。是以共同被告羅朝永此部分之陳述內容，既有上開顯著之瑕疵與破綻，委難採取。㈡復按91年2月6日修正前政府採購法第105條第1項第1款規定：「機關辦理下列採購
得不適用本法招標決標之規定：國家遇有天然災害：：需緊急處置之採購事項。」依據前開規定所訂定之「特殊採購招標決標處理辦法」第4條規定「機關辦理本法第105條第1
項第1款之採購，應先確認國家遇有天然災害．．．總統業
依憲法發布緊急命令，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處理必要。」。同辦法第6條第1款規定，機關依本法第105條第1項第1款辦理採購之決標，應符合以下原
則：以限制性招標方式辦理者，以邀請2家以上廠商比價為
原則。所謂限制性招標，指不經公告程序，邀請2家以上廠
商比價或僅邀請一家廠商議價之謂（政府採購法第18條第4
項規定參照）。查本案系爭上開工程皆係南投縣於921地震
後，依總統所發布之緊急命令，而為災後重建之公共工程，並不適用政府採購法之規定，核之上開說明，時任南投縣長之同案被告彭百顯就前述各件測設中心樁工程，依比價方式辦理發包，並無違反執行職務所應遵守之法令，且於指定廠商時，參與各方推薦之名單而指定，亦無濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，則共同被告彭百顯依各方推薦之廠商名單，指定被告所經營之六合公司得標，既無證據證明其有與被告達成於彭百顯競選連任下屆縣長時，須提供政治獻金等支助之合意下所為，自不能任意擬制，公訴人以共同被告彭百顯、羅朝永、吳政勳以違背政府採購法之方式，使被告獲取利益，期於將來選舉時，以政治獻金或各種方式支持共同被告彭百顯競選縣長連任之違背職務期約不正利益犯行，即屬不能證明。
八、又按政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不
正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果 (最高法院96年度台上字第1818號判決意旨參照)。查本案共同被告彭百顯本於縣長職權，依當
時之緊急命令賦予之權限，本得不依政府採購法規定，逕行邀請一家廠商議價施作災後重建之公共工程，則其依形式比價後，再指定特定廠商施作，亦不能因此認其所為係屬非法之方法。再依卷內證據資料，堪認被告就上開南投縣政府對外招標之「南投市○○○村○○○號道路工程」、「埔里鎮○○里○鄰道路等四件災修工程」、「魚池鄉○○村○○○○道路災修及第十六鄰巷道災修等二件工程」、「投六十三線魚池鄉段道路災修等三件測設工程」、「仁愛鄉○○道路災修等七件測設工程」、「魚池鄉投前溪護岸災修等五件測設工程」等工程，確係徵得東宏公司負責人洪雅萍及嘉原公司負責人林文杣之同意，借用東宏公司及嘉原公司名義參與參與投標，並由知情之彭百顯指定被告所經營之六合公司得標等情無訛，則參與投標比價之東宏公司及嘉原公司各負責人或決定得標之彭百顯並無因被告施用詐術，致陷於錯誤，使無法投標，或使開標發生不正確結果之情事。是被告所為，尚與政府採購法第87條第3項之以詐術妨害投標罪之構成
要件不該當。
九、另按因91年2月6日修正前之政府採購法第87條，尚無第5項
之規定，而依該條第4項：「意圖影響決標價格或獲取不當
利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。」之規定，所謂「使廠商不為投標或不為價格之競爭」之「廠商」，係本罪行為之客體。如投標之廠商本無投標之意思，僅為陪標而容許他人借用其名義或證件參加投標者，因該廠商並非政府採購法第87條第4項規定之被害客體，自不能以該罪相繩。故在91年2月6日
政府採購法第87條第5項修正施行前，若行為人僅係單純借
用他人名義或證件參與投標之行為，則出借名義或證件之「廠商」，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無使該「廠商」不為投標或不為價格競爭決意之可言，不得依修正前政府採購法第87條第4項規定處罰。此觀政府採購法第101條第1款（91年2月6日修正前條文內容亦同）就機關辦理採
購，發現廠商有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，僅應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報而已，對該借用他人名義、證件投標及容許他人借用本人名義、證件參加投標者，並無科處刑罰之規定。參以91年2月6日修正之政府採購法第87條第5項增訂：
「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之處罰，足徵修正前之政府採購法第87條第4項，並未涵
蓋廠商借牌陪標之行為態樣在內甚明 (最高法院94年度台上字第1000 號判決意旨參照)。是以行為人既須有影響決標價格或獲取不當利益之主觀意圖，客觀上須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立本罪。則僅係單純借用他人名義或證件投標之行為，出借名義或證件之廠商，本身並無影響決標價格或獲取不當利益之意圖，更無參與投標或競價之意思，自無產生不為投標或不為價格競爭決意之可能，顯與政府採購法第87 條第4項之法律構成要件不相符合，該等行為，應係屬修正後之現行政府採購法第87條第5項規範之範疇。復
按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文
規定者為限。」，則政府採購法第87條第5項關於借牌投標
之處罰規定，係於91年2月6日公布施行，並自91年2月8日生效，本諸刑罰不溯既往之原則，對於該修正法律規定生效前之行為，自不得予以論罪科刑。準此以論，被告上開借用前開廠商名義以參與投標之行為，仍與政府採購法第87條第4
項規定之妨害投標罪之構成要件不相牟。而其行為時，既尚無現行政府採購法第87條第5項規定之借名投標罪，依法亦
不得依其行為後始修正增訂施行之政府採購法第87條第5項
規定相繩。
十、綜上所述，被告前開借用他公司名義參與投標之行為，雖有不當，但既查無任何積極證據足以認定其與羅朝永、吳政勳及彭百顯共犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之貪污罪，且
其行為亦與其行為時之政府採購法第87條第3項或第4項之妨害投標罪之構成要件不相當，復不能依其行為後之增訂之政府採購法第87條第5項論處，則其上開被訴犯行，自屬不能
證明犯罪，自應為無罪判決之諭知。是以原審判決被告無罪，於法並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　15　　日刑事第三庭 審判長法　官 王 增 瑜
法　官 廖　柏 基
法　官 蔡　紹　良
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 許　麗　花
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7 　　月　　16　　日