臺灣高等法院 臺中分院97年度上更(二)字第220號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 08 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 97年度上更(二)字第220號上　訴　人
即　被　告　乙○○
指定辯護人　陳姝樺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國96年 9月10日第一審判決（民國96年度訴字第1274號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國95年度偵續字第 242號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。販賣毒品所得新臺幣叁萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑 8月及10月確定，接續執行後，於民國92年3月4日假釋付保護管束，至92年6月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論。詎猶不知悔改，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所管制之第二級毒品，未經允許不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年 8月間某日起至同年10月中旬止，於張啟仁以乙○○使用之0000000000號之行動電話（未扣案，係乙○○之友人綽號「阿豐」者交付乙○○使用），與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，再由乙○○，將數量不詳、價值新臺幣（下同）15,000元之第二級毒品甲基安非他命，先後計 2次共30,000元，送至張啟仁所經營之宏騰企業社，交付、販售予張啟仁。乙○○復承前揭販賣第二級毒品之概括犯意，於94年11月初，於張啟仁以乙○○使用之0000000000號之行動電話，與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，相約在臺中縣神岡鄉○○路○○道四號交流道口附近之某檳榔攤內，交付價值約 1,000元之第二級毒品甲基安非他命予張啟仁，用以抵償其積欠張啟仁之部分債務。案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台中縣警察局執行監聽呂慶清販毒案而發現上情；乙○○則因另案通緝，至95年 1月12日13時許，在臺中縣豐原市○○路與圓環東路為警緝獲。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。證人張啟仁於下列偵查中之陳述，並無不當取供之情形，且經具結而為陳述（結文：見95年度偵字第3838號第19頁、95偵續字第 242號第13頁），亦查無顯有不可信之情況，依上揭法律規定，自具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○，對於上揭0000000000號之行動電話係其所使用之電話、其認識張啟仁，及有積欠張啟仁金錢之事實，坦白不諱，惟矢口否認涉有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：其從未拿過毒品給張啟仁，也從未與呂慶清一起到宏騰企業社找張啟仁，交付毒品等語；其辯護人另以：依本案司法警察之監聽錄音紀錄，證人張啟仁使用之0000000000電話係與呂慶清之0000000000、0000000000電話連繫，並未與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話有連繫之事，且證人呂慶清於警詢中之證述，亦未證稱曾與被告一起販賣甲基安非他命予張啟仁，故如有販賣甲基安他命之情形，亦應存在於呂慶清與張啟仁間，而非被告與張啟仁間，況證人張啟仁自警偵及審判中之前後證述，或為不合情理，而為違背經驗法則，或為相互矛盾，其證述自無可採等語。經查：
(一)證人張啟仁確有於上開期間，與被告乙○○0000000000號行動電話連繫買賣毒品事宜後，再由被告乙○○單獨或與呂慶清一同，在上開地點交付、販售第二級毒品甲基安非他命之事實，業據證人張啟仁於偵查、原審及本院前審審理時均證述明確，其於：
⑴於95年3月14日偵查中具結證稱：94年8月初至10月中旬，被告乙○○和呂慶清有時一起來，有時分別來，都是到其經營之宏騰企業社，每次約買15,000元左右，被告乙○○拿過毒品給其抵債，其曾付過兩次15,000元給被告；被告乙○○係以電話與其連絡的等語（見偵字第3838號卷第13-14頁）。
⑵於95年11月2日偵查中則稱：從94 年5月至10月，1個月拿1、2次，拿10000元到5000元的量，總共約拿了10次 ，有給錢，是給現金，94年11月初，神岡鄉○○路○○道四號口之檳榔攤那次，是用抵債方式向被告乙○○購買毒品，94年8、9月間，被告乙○○有與呂慶清一起送毒品予其 1、2 次；都是伊打手機或被告乙○○打手機給伊連絡的等語（見偵續字第242號卷第11頁）。
⑶於原審審理時具結證述：「（你施用的毒品安非他命如何來的？）跟乙○○買的」、「（你是否使用過0000000000、0000000000的行動電話？）是的」、「我跟乙○○都是以電話[phone]號聯絡」、「（你跟乙○○買毒品買了幾次？）差不多10次，從94年5月至94年10月間」、「（
買毒品的交易地點？）宏騰企業社」、「（毒品交易的模式為何？）都是一手交錢，一手交貨」、「（都是乙○○一人拿毒品過來交給你？）有時候是乙○○一個人，有時候是乙○○跟呂慶清一起過來」、「（乙○○每次賣毒品的金額多少？）金額不一定。從五千元到壹萬五千元都有」、「（乙○○有無與呂慶清同時一起來交安非他命給你？）有的」、「（兩個人一起來的次數有多少次？）二、三次」、「（每次交安非他命的時候，乙○○是否都有去？）有的」、「（剛才你說，跟乙○○買毒品十次，是否有包含他與呂慶清同時去的二、三次？）是的」、「（這二、三次你是與誰聯絡買毒品？）這二、三次我是與乙○○聯絡。我撥打乙○○的電話，乙○○自己接的，後來是乙○○、呂慶清一起來的，然後由呂慶清交毒品給我。我將錢交給呂慶清‧‧‧」、「（你在偵訊時稱：呂慶清幫乙○○接電話‧‧‧他們二個同進同出‧‧‧有無說過這段話？是否屬實〈提示95偵續242號卷第11 頁，並告以要旨〉？）是的，都實在」、「（你在偵訊時稱，乙○○跟呂慶清一起送毒品給你是一、二次，剛剛是說，是二、三次，請確認是幾次？）我可以確認不只一次，至少有二次」、「（你在警訊時稱：九十四年十一月初，在神岡鄉○○路○道四號檳榔攤，有跟乙○○用抵債的方式買過一次安非他命？）是的，那是最後一次，包含我剛剛所說的十次裡面、「（你跟乙○○買的這十次毒品交易裡面，價格從五千到壹萬五千元不等，可否詳細說出每次的價格？）我記不得了。我只記得最後二次都是壹萬五千元。最後一次檳榔攤那次，乙○○說先拿去用，有說要抵欠我的債務，但沒有說究竟要抵多少錢」等語（見原審卷第59至66頁）。
⑷於96年11月15日本院前審審理時證稱：「（你購買安非他命是如何聯絡？）打電話」、「（打電話給誰？）乙○○」、「（依照你在之前警、偵訊所言乙○○與呂慶清一起送安非他命到你的宏騰企業社的次數有兩次，這二次你是否記得你是打電話給乙○○，還是呂慶清聯絡之後他二人才過來的？）我是打電話給乙○○，然後他二人一起過來，但是安非他命是呂慶清拿出來交給我的」、「（抵債部分）量大約只有壹仟元而已」。
(二)證人張啟仁於偵查、原審、本院前審審理時，就被告乙○○，以電話聯絡毒品交易事項，及交付、出售第二級毒品之基本事實，皆已為確切之供述。雖證人張啟仁對於向被告乙○○購買毒品之總次數、時間、數量、價錢等細節，因已經過相當時間，所證或有出入，而無法完全確定。然證人之陳述，有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；茍其基本事實之陳述與真實性無礙時，非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨可資參照）。況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，自不能期待證人刻意記憶各項細節，則證人事後所為回憶，難免略有模糊之處，當不得因指述之細節稍有不同，即認其證言均不足採信。又因被告乙○○販毒次數、金額之事實認定，直接影響本院諭知犯罪所得沒收金額之多寡，自有加以確定之必要。查：將證人張啟仁前後所述互相稽核，固然其對於購買甲基安他命之次數、時間、數量、價錢等細節有不一致之處，惟其證述其購買之方式，係於證人張啟仁以被告乙○○使用之0000000000號之行動電話，與乙○○聯繫買賣毒品事宜後，或由乙○○單獨，或與呂慶清二人一起至張啟仁所經營之宏騰企業社，交付毒品甲基安非他命，則甚為一致，並無齟齬之處，就上述互相一致處，分析其買受之甲基安非他命之數量固無法確認數量，惟證人張啟仁曾付過兩次15000元之金額予被告乙○○，且該2次係證人張啟仁交付予被告乙○○，甚為明確，則該 2次應認係被告乙○○販賣甲基安非他命與張啟仁無疑。至於最後一次在檳榔攤處，是以抵債方式交付毒品等情，已據證人張啟仁證述甚為明確；其餘犯罪事實情節，本院依「罪疑唯輕」之原則，採取較有利於被告乙○○之事實認定，因認被告乙○○係自94年 8月起至94年10月中旬，合計曾販賣第二級毒品甲基安非他命3次予張啟仁，販毒金額15000元兩次，至於另一次抵債部分，被告雖未直接言明抵多少錢債務，然據證人張啟仁於本院前審審理時所述，該次之數量相較於之前購買毒品之數量與金額，大約為1,000的量等語在卷。
(三)證人張啟仁雖證述向被告乙○○購買安非他命等語，惟審酌一般施用毒品者，常將甲基安非他命誤稱為安非他命，復參酌被告乙○○本身之前科係施用第二級毒品甲基安非他命（原審95年度訴字第429號判決參照），本院因認被告乙○○
販售者應係甲基安非他命無疑。又被告雖積欠張啟仁金錢，惟並無仇隙，並無誣陷之動機存在，觀之證人張啟仁自始自終均供稱向被告購買甲基安非他命，足認証人張啟仁所證有向被告購買甲基安非他命確為真實。再者本案並無積極證據足以證明被告乙○○與呂慶清共同販賣甲基安非他命與張啟仁，被告乙○○交付甲基安非他命與張啟仁時，呂慶清雖曾陪同前往，但並無積極證據足以證明呂慶清與之共犯，公訴人認呂慶清與被告乙○○共犯本罪，尚有誤會，併此敘明。(四)我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，使甲基安非他命等毒品均益趨量微價高；又販賣毒品者，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本件被告自始否認販賣甲基安非他命之犯行，且證人張啟仁亦不知被告販入毒品之成本為何，致無法查得販賣之實際利得為何，惟被告與購毒者張啟仁並非至親，或有特殊情誼，當無可能甘冒重典而依購入價格轉售而毫無利得，是其有營利之意圖，要無疑義。
(五)綜上所述，被告乙○○確有 3次，販賣甲基安非他命予證人張啟仁之事實。件事證已臻明確，被告乙○○上開所辯，顯示係事後卸責之詞，不足採信，而其辯護人所辯亦不足採，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、查我國刑法業以中華民國94年2月2日總統華總一義字第09400014901號令修正公布第1～3、5、10、11、15、16、19、25～27、第四章章名、28～31、33～38、40～42、46、47、49、51、55、57～59、61～65、67、68、74～80、83～90、91-1、93、96、98、99、 157、182、220、2 22、225、229-1、231、231-1、296-1、297、315-1、315-2、316、341、343條條文；增訂第40-1、75-1條條文；刪除第56、81、94、97、267、322、327、331、340、345、350條條文；並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
(一)刑法第三十三條第五款業經修正公布，修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。另罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條規定，僅加重其最高度，為不利於被告。經比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之修正前刑法第三十三條第五款、修正前刑法第六十八條之規定。
(二)連續犯部分：
本件被告所犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，成立連續犯，因其得處徒刑之範圍乃依各該罪之本刑得加重至二分之一而已（況其中販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，尚且不得加重之），顯然比依新刑法規定，應將各該罪之數次行為分論併罰之結果為輕，依裁判時之新法第二條第一項比較之結果，以修正前刑法較有利於被告，應依修正刪除前刑法第五十六條規定，以連續犯論處。
四、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所指之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第 2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開 3次販賣第二級毒品之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正刪除前刑法第56條規定以一罪論，即以被告乙○○販賣15,000元之該次情節為重加以處斷，並依法加重其刑，但販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重。又被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月及10月確定，接續執行後，於民國92年 3月4日假釋付保護管束，至92年6月7日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按；其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定遞加重其刑（販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，均僅就其餘部分加重）。另按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題（最高法院95年度台上字第5589號判決意旨參照）。查，修正後刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪之情況言，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題，附予敘明。
四、原審認被告乙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟檢察官係起訴被告與呂慶清自94年（誤載為95年） 5月間某日起至同年11月某日止，販買甲基安非他命10次予張啟仁，原審僅認定被告自94年 8月間某日起至同年10月間某日止，或單獨或與呂慶清共同販賣甲基安非他命共五次予張啟仁，對被告其餘被訴事實並未論述是否成罪，有已受請求之事項未予判決之違法，已有未當；又被告乙○○並未與呂慶清共犯本罪，原判決誤認被告與呂慶清共犯本罪，亦有未合。另外，就被告販賣甲基安非他命予張啟仁用以抵債部分，該次所販售之毒品價值若干？未為進一步之認定，亦有未洽。被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行非佳（有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽），販賣毒品之行為，對社會治安及國民健康之危害甚大，惟販賣毒品之次數非甚多，販毒所得非鉅，被告犯後猶飾詞否認，未有悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告販毒所得如前所述合計為三萬元，雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至被告最後一次販賣甲基安非他命予張啟仁，用以抵債部分，僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之列。又被告持以供販賣第二級毒品所用之0000000000號行動電話（未扣案），依被告於警詢所供，係被告友人綽號「阿豐」者交付被告使用（見警㈤卷第2 頁），自非屬被告所有之物，又查無其他證據足以證明係屬被告所有，自不得為沒收之諭知；另外，呂慶清持以使用之門號0000000000號行動電話，尚無從證明係被告所有供本件犯罪所用之物，爰亦不為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：被告乙○○與呂慶清於94年（誤載為95年）5月間某日起至同年11月某日止，在張啟仁經營之宏騰企業社，另有 7次（起訴書起訴被告販賣10次，扣除事實欄所認定之3次，尚有7次）販賣甲基安非他命予張啟仁之行為，每次每包之價格為5千元至1萬元不等，認被告乙○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。經查，關於被告販甲基安非他命之次數，如前所述，本院依「罪疑唯輕」之原則，採取較有利於被告乙○○之原則而認定如事實欄所載，其餘被訴事實尚乏積極明確之證據足以證明被告乙○○有此部分犯行，此部分不能證明被告乙○○犯罪，惟因公訴人認被告乙○○所涉此部分罪嫌與前開經起訴而為有罪認定部分間，有修正刪除前刑法第56條連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、台灣台中地方法院檢察署檢察官於 96年5月17日所提補充理由書（96年度蒞字第3889號）意旨另以：被告乙○○與呂慶清共同基於賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自94年 5月間某日起至94年11月間某日止，販售甲基安非他命予王雲山、黃如津數次，每次金額為 5000元至10000元，因認被告乙○○就此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院分別著有30年上字第 816號、76年臺上字第4986號、40年臺上字第86號、92年臺上字 128號判例可資參照）。經查，本件被告乙○○堅決否認有上開犯行，復經證人王雲山、黃如津於原審審理時到庭具結證述：並未向被告乙○○購買過毒品等語明確；而檢察官又未能舉證證明被告乙○○究於何時、何地與共犯呂慶清以何方式，販售多少次、多少數量、多少金額之毒品予王雲山、黃如津，使本院確信被告乙○○有此部分之販毒行為，參酌前揭判例意旨，在罪疑唯輕原則下，本院尚難遽認被告乙○○有公訴人所指訴之販賣第二級毒品之犯行，因公訴人認此部分與前述有罪部分，為裁判上一罪關係，依法不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第 1項、修正前刑法第56條、第33條第5款、第68條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　 　月　 27 日刑事第二庭 審判長法　官　李　璋　鵬
法　官　蕭　錦　鍾
法　官　胡　森　田
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 籃 營 昌
中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　 　月　 27 日