臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第1361號

• 裁判案由: 傷害致重傷
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 10 月 01 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第1361號上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　訴　人
即　被　告　丁○○
上二人共同
選任辯護人　江燕鴻律師
林志忠律師
上　訴　人
即　被　告　戊○○
選任辯護人　廖宜祥律師
上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣苗栗地方法院96年度訴字第617號中華民國97年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第2208號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同犯傷害致人重傷罪，各處有期徒刑叁年拾月。
戊○○共同犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑肆年肆月。
犯罪事實
一、戊○○曾因恐嚇取財等案件，經法院判處有期徒刑7月、6月，定應執行有期徒刑1年，緩刑4年 ，於民國96年5月10日確定 。丁○○因於95年8月20日20時許，與乙○○在苗栗縣頭份鎮某酒店唱歌時起口角，導致另一方不高興先行離去。後來乙○○即與其弟丙○○等人前往苗栗縣竹南鎮頂埔里14鄰天仁東村50號丁○○住處，欲找丁○○理論尋釁，適丁○○尚未回家，渠等乃與丁○○之弟弟戊○○發生爭執，戊○○之頭部在其間遭襲擊，導致戊○○不高興，於乙○○兄弟等人離去後，即打電話給甲○○（原姓名范喜崑）告知上情，而當時甲○○、丁○○與不知情之張英傑在一起，丁○○並與乙○○互相打電話理論，最後乙○○並說要與丁○○等人來個輸贏，導致丁○○等人更加不滿，而在電話中丁○○得知乙○○與丙○○、江勢鵬、張健雄、陳郁民、邱志龍約在苗栗縣頭份鎮○○路黑白切小吃店吃飯喝酒。同時間甲○○在接到戊○○電話告知上情之後，看不過去乙○○兄弟無端對戊○○尋釁之作為，即糾集新竹地區真實姓名年籍不詳之成年朋友4至5位，南下苗栗協助打架，以為戊○○出氣。上開新竹地區真實姓名年籍不詳之成年朋友 4至5位即駕駛1輛廂型車前來苗栗地區與甲○○會合。丁○○、甲○○即夥同戊○○及新竹地區來的成年朋友4至5人（合計為7至8人）共同基於傷害之犯意聯絡，且客觀上可預見以棍棒毆打人之身體 ，可能發生內臟破裂之重傷害結果，於翌（21）日凌晨0時15分許，由甲○○、戊○○、丁○○與新竹地區來的朋友攜帶甲○○所有的鋁製球棒4至5枝 、1枝類似開山刀之刀子、1把不具殺傷力疑似改造之手槍（ 上開兇器均未扣案）搭乘廂型車前往頭份鎮○○路黑白切小吃店。車行至該黑白切小吃店，一夥人從廂型車下來，立即對乙○○、丙○○兄弟展開攻擊，其中1人持類似開山刀1枝（打架期間未砍傷人）欲砍張健雄，江勢鵬見狀忙大喊張健雄注意，並拿椅子阻擋，而未被砍傷；另1人持疑似改造手槍1把（打架期間未發射）追逐江勢鵬、陳郁民、邱志龍等人，江勢鵬等人見當時場面混亂為避免危及生命安全，均迅速跑開。而不知情之丁○○之母親翁家榆在廂型車到達不久也駕駛 1輛轎車到達現場，並下車站在一旁觀看。張健雄最後見到丁○○及其母親翁家榆站在轎車旁邊，邱志龍則看到戊○○持棍棒站立旁邊；在攻擊過程中，甲○○一方之其餘4至5人（扣除持類似開刀者1人，持疑似改造手槍者1人 ，及未持鋁棒之丁○○1人）分持鋁製球棒，一下車就朝正在該處吃宵夜之丙○○、乙○○之頭頂、背部、腹部等處毆打，致使丙○○受有腹部鈍傷合併脾臟破裂及腹內出血、頭部外傷合併顱骨（右側頂枕骨）凹陷性骨折合併腦挫傷性腦內出血、右尺橈骨骨折、背部多處挫傷 、臉部及右手擦傷等傷害，經送醫後仍於95年8月26日切除全脾臟之重傷害；乙○○則因丁○○見其被打倒下去之後，站在其身前擋住，阻止他人繼續毆打，而僅受有頭部外傷併腦震盪、後枕部血腫約2×2公分、左髖部鈍挫傷等
傷害。丙○○、乙○○受傷倒地後，甲○○、丁○○、戊○○等人即坐上原所駕駛之自小客車離開現場。嗣經員警循線查獲，並通知丁○○、戊○○等人到案說明，而甲○○拒不到案 ，經檢察署檢察官指揮警方於96年9月10日拘提到案調查如上。
二、案經丙○○、乙○○告訴由苗栗縣警察局頭份分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。刑事審判上之共同被告，係為求訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，自不能因案件合併關係而影響其他被告原享有之上開憲法上權利（司法院大法官會議第582號解釋意旨參考） 。亦即不得逕以共同被告不利於己之陳述採為其他共同被告犯罪（事實認定）之證據，仍應以證人身分傳訊該共同被告，令其具結並使本案被告得有交互詰問之機會，始得以其證言資為本案被告不利之證據。本件共同被告甲○○業經其他共同被告丁○○、戊○○及其辯護人以之為證人於原審法院聲請詰問及於本院以之為證人依職權訊問，並許由其他共同被告丁○○、戊○○及其辯護人得以詢問證人，是共同被告甲○○於偵審中所為不利於己之陳述，均得採為其他共同被告丁○○、戊○○犯罪之證據。
（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文
。又所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，此有最高法院94年度台上字第629號判決意旨可資參照 。本件證人即乙○○、丙○○、柳美琪、魏志民、張健雄、陳郁民、江勢鵬、張英傑、邱志龍、翁家榆於檢察官偵查時既經具結為證，其中乙○○、邱志龍、張英傑復於原審法院、本院傳喚到庭，於被告等及其辯護人在場時當庭應訊調查，以供被告、辯護人行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權 ，被告甲○○、丁○○、戊○○3人對證人乙○○、邱志龍 、張英傑3證人之反對詰問權既經確保，乙○○、邱志龍 、張英傑3證人於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。是該3證人於偵查中之結證，自得為證據。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別有明文。經查，本件被害人乙○○、丙○○、江勢鵬、張健雄、陳郁民、魏志民、邱志龍、張英傑、翁家榆於警詢所為之供述，及尚未經以法院審理程序補正完足證據能力之證人柳美琪、魏志民、張健雄、陳郁民、江勢鵬、翁家榆於檢察官偵查時之結證，固均屬於被告以外之人於審判外之陳述，惟被告等及其辯護人於原審法院及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭人之警詢、偵查所供證，均有證據能力。
（四）按刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」此係因從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有會計等人員校對，記錄時亦無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力。是本件為恭紀念醫院95年9月1日出具丙○○診斷證明書及大眾醫院出具診斷明書 、為恭紀念醫院95年8月26日出具乙○○診斷證明書等文書證據，均係醫師於通常業務過程所製作之紀錄文書，並無顯不可信情事，均應具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭時、地，夥同多人持鋁製球棒朝告訴人丙○○、乙○○之頭頂、背部、腹部重擊毆打，致使丙○○受有腹部鈍傷脾臟破裂及腹內出血、頭部外傷合併顱骨（右側頂枕骨）凹陷性骨折合併腦挫傷性腦內出血、右尺橈骨骨折、背部多處挫傷、臉部及右手擦傷等重傷害；乙○○受有頭部外傷併腦震盪、後枕部血腫約2×2公分、
左髖部鈍挫傷等傷害，經送醫救治後，為保全丙○○之生命，遂進行全脾臟切除手術之事實，坦承不諱。另訊據上訴人即被告丁○○、戊○○固就上揭時地，被告甲○○因丁○○與告訴人乙○○某酒店唱歌時起口角，乙○○隨後夥同丙○○去丁○○住處理論尋釁，適未遇丁○○而與戊○○發生爭執後，被告甲○○得悉即與真實姓名年籍不詳成年等人乘車前往苗栗縣頭份鎮○○路黑白切小吃店，分持棒球鋁棒，朝正在該處吃宵夜之丙○○、乙○○之頭頂、背部、腹部等處共同圍毆，致乙○○受有事實欄、丙○○除受有事實欄傷害，及丙○○最後受有脾臟切除之重傷害等之事實經過不爭執，惟均矢口否認與被告甲○○有共同致乙○○受傷、丙○○於重傷害之犯行，被告丁○○辯稱：伊是前往阻擋被告甲○○等打人；被告戊○○辯稱：伊未到現場云云。經查：
（一）告訴人丙○○、乙○○2人於上揭時地 ，遭被告甲○○、丁○○、戊○○夥同多人持鋁製球棒等兇器毆打頭頂、背部、腹部重擊，致使丙○○受有腹部鈍傷脾臟破裂及腹內出血、頭部外傷合併顱骨（右側頂枕骨）凹陷性骨折合併腦挫傷性腦內出血、右尺橈骨骨折、背部多處挫傷、臉部及右手擦傷等重傷害；乙○○受有頭部外傷併腦震盪、後枕部血腫約2×2公分、左髖部鈍挫傷等傷害，經送醫救治
後，為保全丙○○之生命，遂切除其全脾臟等事實，業據證人即告訴人丙○○、乙○○分別於警詢、偵查中或原審法院及本院審理時指訴歷歷，並有為恭紀念醫院95年9月1日出具丙○○診斷證明書及大眾醫院出具診斷明書（偵查卷第34頁、第35頁、第36頁 ）、為恭紀念醫院95年8月26日出具乙○○診斷證明書（偵查卷第47頁）附卷可稽。又按「脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形，而脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定」、「刑法第十條第四項第六款所謂重傷之意義，係指身體與健康兩者而言。脾臟在醫學上之見解，縱使與健康無重大影響，但究屬人身臟器之一，既毀敗至不治而割除，應屬重傷害」，此有最高法院87年度臺上字第2281號、89年度臺上字第3263號裁判要旨可資參照。參諸卷附 2份丙○○之為恭紀念醫院診斷證明書所載診斷內容：「①腹部鈍傷合併脾臟破裂及腹內出血②頭部外傷合併顱骨（右側頂枕骨）凹陷性骨折合併腦挫傷性腦內出血③右尺橈骨骨折④背部多處挫傷⑤臉部及右手擦傷。病患於95年8月21日到院 ，開顱術後入加護病房治療，於95年8月23日轉出普通病房，於95年8月26日會診骨科，並且手術治療 ，於95年8月26日轉一般外科脾臟切除手術後轉入加護病房 ，於8月28日轉普通病房，現治療中等情」及「頭部外傷、頭骨複雜性骨折、右頂葉挫傷性腦內出血、兩手尺骨骨折、脾臟破裂併內出血。病患因上述傷害，於95年8月21日經急診入院，95年8月22日行開顱手術，於95年 8月26日行剖腹探查手術切除脾臟及右手尺骨後位手術，95年9月5日出院，現門診追蹤中，因右頂葉挫傷，現計算能力喪失」等語（偵查卷第34、36頁），從而丙○○於急診入院求診時，既因脾臟破裂併腹內出血而有生命危險，且於脾臟切除手術治療時，將脾臟全部切除，足見其脾臟已毀敗至不治而割除，其已影響人身器官之完整性，而達到重傷害之程度，足可認定。而被害人丙○○另因左尺骨骨折於95年9月11日在大眾醫院住院 ，次日接受手術治療骨板內固定，於9月15日出院，亦有大眾醫院95年9月18日出具診斷證明書可證（偵查卷第35頁）。又被害人丙○○自受被告甲○○等人上開毆打，既有脾臟破裂併腹內出血之症狀，其入院治療到脾臟切除期間，即未曾出院或受有其他造成傷害之原因。原審被告之辯護人請求調閱被害人丙○○之病歷資料，以明瞭被害人丙○○之脾臟是否因上開毆打所造成，應無必要。
（二）按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（最高法院91年台上字第50號判例意旨參照）。另按共同正犯應就全部犯罪結果共負責任，故正犯中之一人，其犯罪已達於既遂程度者，其他正犯亦應以既遂論科。又中止犯仍為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立之可言。共同正犯之一人或數人雖已中止其犯罪行為，尚未足生中止之利益，必須經由其中止行為，予其他共犯以實行之障礙；或勸導正犯全體中止；或有效防止其犯罪行為結果之發生；或其犯罪行為結果之不發生，雖非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，始能依中止未遂之規定減輕其刑（此有最高法院96年度台上字第2883號判決意旨參照）。
（三）被告丁○○、戊○○應否與甲○○共同負上開傷害乙○○及傷害丙○○致重傷之責，依據案發當時與告訴人丙○○、乙○○等人、在場者江勢鵬、張健雄、陳郁明、邱志龍等於警察局、檢察官偵查時之證述如下：
⑴告訴人丙○○於95年10月20日警詢時指訴略以：「我有到戊○○家中，因戊○○罵我，我一氣之下撥掉放在桌上之洗衣籃，但未打傷戊○○；而在頭份鎮○○路黑白小吃店遭丁○○兄弟打傷，現場有我、我哥乙○○、江勢鵬、張健雄、陳郁明、邱志龍等6人；丁○○約10人左右 ，帶有鋁製球棒數枝，開山刀1枝、疑似改造手槍1把，只認識丁○○、戊○○、翁家榆，開兩部車來，也是開車走，身上的傷是戊○○丁○○兄弟及1名叫小胖的年輕人 ，其等是持開山刀或疑似鋁製球棒不敢確認，翁家榆當時在旁邊看，沒有勸阻雙方打架」等語（偵查卷第31頁至第32頁），及其於偵查中結證稱：「戊○○有打我；我不認識甲○○，當時有兩台車下來，有講一句話，罵幹，並說『給他們死』，好像是戊○○講的，我確定戊○○有去」等語（偵查卷第91頁）。
⑵告訴人乙○○於95年8月26日警詢指訴略以：「當日共6人在中央路黑白切小吃店，丁○○、戊○○、翁家榆在現場。和丁○○是於2年前作鐵工認識。95年8月20日與丁○○唱歌，因丁○○罵我，剛好我弟弟打電話給我，兩兄弟和友人4人到丁○○住處想解釋清楚 ，我弟弟和戊○○發生口角。警方到現場問何人打傷，因我關心弟弟傷勢，自己又頭暈，所以沒有告訴警方何人動手打我，我朋友也不知道事情過程，只看到我們被打。丁○○兄弟帶開山刀一枝、鋁製球棒約6-7枝 、一把疑似改造手槍，我不知道何人拿何武器。我受有頭部外傷併腦震盪、後枕部血腫、左髖部鈍挫傷等傷害。我是遭鋁棒打傷」等語（偵查卷第41頁至第44頁），及其於原審結證稱：「檢察官問在 95年8月21日凌晨有被人打傷，地點是在苗栗縣頭份鎮○○路黑白切小吃店。腰這邊的骨盆有破裂，還有腦震盪等等。我弟弟丙○○，他頭部開刀，脾臟切除，雙手斷裂，現在講話的表達能力不好。當天到場是丁○○、戊○○，還有他們的一些朋友，詳細的人數不詳，大概有7、8個人打傷。用鋁棒、刀子及疑似手槍的東西。我被打的前一天晚上10點多跟丁○○有發生一些爭執。我弟弟帶我本來想要去調解，但是戊○○的口氣有些諷刺。在庭的被告甲○○當時是否有在場，我沒有注意到。丁○○有在場他們當時一堆人下來，現場很亂，要離開時，我才看到戊○○、丁○○及他們的母親有在場。現場很亂，我沒有看到是誰打傷我及我弟弟。丁○○既然他要勸阻的話，就不會帶一群人來。現場很亂，我也不知道，他們一下車就拿著武器打我們。」等語（原審卷第152頁至第161頁）。而其於偵查中結證之大致情節同上（偵查卷第90頁-第91頁）。
⑶證人江勢鵬於警詢時供稱：「約10幾人打傷我朋友丙○○及其兄乙○○，我與另3人沒有受傷。當日一共6人在吃東西，我有喝酒。不認識丁○○及其他人。我看到有人帶開山刀、鋁製球棒5-6枝、1把疑似改造手槍，但我不知道何人拿何武器，我看到兩部車前往」等語（偵查卷第48頁至第50頁），而其於偵查中結證稱：「當時他們一下車就打，我趕快閃，我不認識被告兄弟 ，有1人拿刀往張健雄頭要砍下去，我叫張健雄閃躲，我們趕快拿椅子檔，趕快跑，當時場面混亂，我不認識對方，不確定被告是否在場」等語（偵查卷第92頁）。
⑷證人張健雄於警詢時供稱：「約10幾人打傷我朋友丙○○及其兄乙○○，我與另3人沒有受傷。當日一共6人在吃東西，我有喝酒。不認識丁○○ ，大約看到7-8人，我都不認識。我看到有7-8人帶開山刀1枝 、鋁製球棒5-6枝，但我不知道何人拿何武器，我看到兩部車前往。我看到車旁有兩人，1名婦人約40幾歲，另1個青年人臉色蒼白略矮」等語（偵查卷第48頁至第56頁），而其於偵查中結證稱：「與江勢鵬所述差不多，不認識戊○○，當晚都背對他們，現場很亂，後來我躲起來，對方有鋁棒、刀子、手槍，其他如於警詢所述」等語（偵查卷第92頁）。
⑸證人陳郁民於警詢時供稱：「約10幾人打傷我朋友丙○○及其兄乙○○，我與另3人沒有受傷。當日一共6人在吃東西，我沒有喝酒，當時都沒喝酒。我不很認識丁○○，我沒有在現場看到丁○○，大約看到7-8人 ，我都不認識。我看到有人，不清楚幾人，帶開山刀1枝、鋁製球棒2-3枝，1把疑似改造手槍未發射，我不知道何人拿何武器，有1個年輕人手持長約25公分黑色槍一直在後追我們，我並沒有注意看是誰」等語（偵查卷第57頁至第60頁）；及其於偵查中結證稱：「當時有一部廂型車人先下來，我看到有鋁棒、刀子、1把疑似手槍，當時人衝過來 ，我拿椅子擋，有人拿鋁棒追我，我就躲到加油站，我沒有被打到，因為我跑了，我不確定戊○○是否在場，其他如於警詢所述」等語（偵查卷第93頁）。
⑹證人邱志龍於警詢時供稱：「約10幾人打傷我朋友丙○○及其兄乙○○，我與另3人沒有受傷。當日一共6人在吃東西，我沒有喝酒，當時都沒喝酒。我認識戊○○，他是我國中學長。我看到有人，不清楚幾人 ，帶開山刀1枝、鋁製球棒2-3枝，1把疑似改造手槍未發射，我不知道何人拿何武器。我只看到1部車前往，有1個年輕人手持長約25公分黑色槍一直在後追我們，我並沒有注意看是誰」等語（偵查卷第70頁至第72頁），於偵查中結證稱：「與江勢鵬所述差不多，戊○○在場，他是我學長，他是拿鋁棒，對方有拿鋁棒、刀子：鐵棍、手槍」等語（偵查卷第92頁）；而其於原審結證稱略以：「我與被告戊○○國中時候認識，彼此是學長學弟 。在95年8月21日晚上11點多在頭份的黑白炒與被告乙○○一起吃東西，和丙○○在他家檳榔攤那裡聊天，乙○○打電話給他說有和人發生衝突，是口角的問題，後來就叫我們過去，過去我們就沒看到人，打給他哥也沒看到，後來是丙○○打電話給我叫我過去吃東西。現場有6、7人。被告戊○○、丁○○打人，現場很複雜。距離已久，我不知道戊○○是否有拿東西，但是我知道他有在場。我確認被告丁○○、戊○○有在場，在場有乙○○、丙○○被打。他們一下車就衝進來打，拿東西敲，拿鐵棍打。除了拿鐵棍還有1枝類似蝴蝶刀或開山刀和1枝槍。好像有6、7枝棒子，10幾個人下車。他們亂打丙○○和乙○○身上、頭部和腳部都有 。打差不多5或10分鐘。…沒有馬上跑，我有在現場，我有看過丁○○兄弟，我有看過丁○○在擋說叫對方不要打，…下車在打的時候就看到戊○○…一下車看不到，過來打的時候，沒多久，就看到戊○○…在打的時候沒多久 ，戊○○就跑出來，打2、3分鐘才看到丁○○，因為我害怕 ，我跑的時候，就看到丁○○和他弟弟，我先跑到旁邊，看到哥哥丁○○過來擋人，說不要打，但還繼續打，戊○○就在旁邊，他拿一枝鐵棍，我不知道他有沒有打人」等語（ 原審卷第205頁至第221頁）。
⑺綜合上開2位告訴人及4位在現場一起吃宵夜之證人之證詞，告訴人丙○○、乙○○被人毆打之經過為：案發時，在苗栗縣頭份鎮○○路黑白切小吃店，約10幾人從廂型車下來攜帶鋁製球棒、刀子、1把疑似改造手槍 ，一下車就亂打，所以當時場面很亂，大部分都不認識的人在打，但知道其中1人持開山刀1枝曾欲砍張健雄等人，為江勢鵬大喊並持椅子阻擋而未砍到；另1人持疑似手槍1把追江勢鵬、陳郁民、邱志龍等人，江勢鵬等人見情況危及，為生命安全，均迅速跑開，張健雄最後見到丁○○及其母親翁家榆站在轎車旁邊，邱志龍則看到戊○○持棍棒站立旁邊；另5-6人持鋁製棒球，一下車就朝丙○○ 、乙○○之頭頂、背部、腹部等處毆打5至10分鐘 。在打2至3分鐘之後，見到丁○○阻擋其他人毆打，並喊不要打了，但是還是持續打，而戊○○、翁家榆站在旁邊等情。告訴人丙○○、乙○○均已明確指證打人者包括被告丁○○、戊○○兄弟，證人邱志龍亦明確指證被告丁○○、戊○○均在現場。而在警詢時指認被告丁○○參予打架者，有乙○○、陳郁民、張健雄、江勢鵬、丙○○等人；指認被告戊○○參予打架者，有乙○○、陳郁民、張健雄、邱志雄、江勢鵬、丙○○等人（偵查卷第62頁、第64頁）。是從告訴人丙○○、乙○○、證人邱志龍之證述即足認被告戊○○於案發時確有在現場。再參以被告甲○○於原審準備程序亦供述：「那是我朋友開的車 ，我是搭我朋友開的車離開，只有1台車，另外1台是丁○○的母親的 ，戊○○不是搭我的車離開的。」等語（原審卷第118頁）以觀 ，倘被告戊○○未到現場，何以被告甲○○之供述係：「戊○○不是搭我的車離開的」？！
⑻本案被告甲○○等人共同毆打告訴人丙○○、乙○○所使用兇器，迄未扣案，其有關共犯人數及所持兇器之認定如下：
⒈據被告丁○○於警詢供稱：「我和阿坤及其朋友3-4 人前往，阿坤朋友開車 ，我和阿坤騎機車前往，有鐵棍4枝、帶球棒、拿棍子，沒有槍及刀子」等語（偵查卷第7 頁第15行、倒數第1行、第9頁第12行、第14行），及被告甲○○於偵查中供稱：「我共帶4-5人去打人 ，帶棒球棍」等語（偵查卷第126頁） ，而其於原審準備程序及審理時改稱：「 帶新竹來的朋友3人」云云（原審卷第162頁） 。彙整上開被告甲○○與丁○○之供述，前往黑白切小吃店打人之人數 ，被告丁○○承認5-6人去（計算方式：丁○○、甲○○及其朋友3-4人） ，被告甲○○於原審稱「帶新竹朋友3人」 ，如含被告丁○○本人，即為5人（計算方式：丁○○ 、甲○○及其朋友3人），但被告甲○○偵查中供承：「我共帶4-5人去打人」，則連伊本人在內即為5-6人 。至兇器方面：被告丁○○供述有「鐵棍4枝、帶球棒 、拿棍子」，被告甲○○則承認帶鋁製球棒。
⒉然依據：①告訴人丙○○於警詢係供稱：「約10人、鋁製球棒數枝、開山刀1枝、1把疑似改造手槍」等語（偵查卷第31頁倒數第3行）、②告訴人乙○○於警詢係供
稱：「開山刀1枝、鋁製球棒6-7枝 、1把疑似改造手槍」（偵查卷第42頁倒數第2行）及在偵查中結證稱：「
10幾人、拿鋁棒、刀子、槍械」（偵查卷第90頁）、於原審結證稱：「詳細人數不詳 ，約7-8人，鋁棒、刀子及疑似改造手槍」等語（原審卷第152頁、第160頁）。綜合告訴人等方面之指述，前往頭份鎮黑白切小吃店有：「約10人，詳細人數不詳 ，約7-8人」等說法；攜帶兇器有「開山刀1枝、鋁製球棒6-7枝 、1把疑似改造手槍」等說法。
⒊再斟酌在場目睹之證人即與被害人丙○○兄弟在黑白切小吃一起吃飯之江勢鵬在警詢之供述：「約10人、不清楚多少人、開山刀1 枝、鋁製球棒5-6枝、1把疑似改造手槍」等語（偵查卷第50頁）及其在偵查中結證述：「鋁棒很多枝、刀子2、3枝、有人拿槍」等語（偵查卷第92頁）；在場目睹之證人張建雄於警詢係供述：「 7-8人、開山刀1枝、鋁製球棒5-6枝 、1把疑似改造手槍」等語（偵查卷第55頁），及其在偵查中結證述「有鋁棒、刀子、手槍，其他同警方所述」等語（偵查卷第92頁）；在場目睹之證人陳郁民在警詢係供稱：「約10人，不清楚多少人、開山刀1枝、鋁製球棒2-3枝 、1把疑似改造手槍」等語（偵查卷第59頁）及其在偵查中結證述：「看到鋁棒、刀子、1把槍」等語（偵查卷第93頁）
；在場目睹之證人邱志龍在警詢係供述：「約10人、不清楚多少人、開山刀1枝、鋁製球棒2-3枝 、1把疑似改造手槍」等語（偵查卷第50頁）及其在偵查中結證述「有鋁棒、刀子、鐵棍、手槍，其他同警方所述」等語（偵查卷第92頁）。綜合上開在場一起吃飯目睹毆打事件之證人說詞，前往毆打者有：「7-8人、約10人 、不清楚多少人」等說法；而在現場出現之兇器有：「開山刀、鋁製球棒、疑似改造手槍」。其中在場一起吃飯目睹毆打事件之證人江勢鵬等人證稱：「 開山刀1枝、1 把疑似改造手槍」之說法，與被害人丙○○、乙○○之指訴相同，亦為其等始終如一之說法，只是為被告丁○○、甲○○所否認；而在場證人江勢鵬等人證述鋁製球棒之數目說法有「2-3枝、5-6枝、很多枝」，與告訴人指訴攜帶兇器有「鋁製球棒6-7枝」說法不同 ，亦與被告甲○○、丁○○供述「有鐵棍4枝、帶球棒、拿棍子」
不同。
⒋本院審認：共犯中如1人持類似開山刀、1人持疑似改造的手槍，另丁○○未持棍棒，以此為基礎，倘加上持鋁製球棒如為2-3枝，前往者人數合計為「4-6人」（1+1+《2-3》人）；倘加上持鋁製球棒如為5-6枝，前往者人數合計「7-8人」（1+1+《5-6》人）。
①依據本件在場證人江勢鵬、陳郁民、邱志龍均稱親自目睹有人持槍追趕其等，及被害人丙○○、乙○○、江勢鵬、陳郁民、張健雄 、邱志龍均證述有人持1把類似開山刀，尤其證人江勢鵬於偵查中明確證述：有人持刀欲砍張健雄，伊叫其閃開，伊等就趕快跑等語（偵查卷第92頁）。衡情一般人被人持槍或持刀追殺追砍，應對之有較深刻之記憶，是足認本案確實各有1人分持類似開山刀1枝 、疑似改造手槍1把，不過僅因未查扣該等刀械、槍枝送鑑定，依據罪疑惟輕原則，無法遽認係屬槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍枝及刀械。
②審酌被害人丙○○等人在頭份鎮黑白切小吃店一起吃飯之人有：「丙○○、乙○○、江勢鵬、陳郁民、張健雄、邱志龍」等6人 ，倘被告甲○○夥同他人攜帶棍棒、刀子、槍械前往打架之人數未多於上開在黑白切小吃店之6人 ，應不至於雙方均稱當時現場很亂，而且造成在場之人害怕四處逃竄，被害人等也不致於會看不清楚人數或何人打丙○○、乙○○，是被告甲○○等共同前往打人之人數應該超過一起吃宵夜之人數即6人，因此以承上之計算前往者人數說法有「4-6人」、「7-8人」等歧異，則應以「7-8人」與實際情形比較相符，以此扣除被告甲○○、丁○○、戊○○3人，則共犯另有4-5人，此與丁○○在警詢所供者相符。由是，足認被告甲○○一方前往打人之人數有「甲○○、丁○○ 、戊○○及新竹地區成年友人4-5人」，而其中1人持刀、1人持槍、丁○○未帶兇器，另有戊○○ 、甲○○及其他2至3人均各持棍棒1枝（合計4至5枝棍棒），此適與證人張健雄、江勢鵬前開於警詢所均稱 ：持棍棒者是「5-6人」之說法相近，自應堪採信。而被告丁○○供述有：「5-6人去，鐵棍4枝、帶球棒、拿棍子」云云，及被告甲○○於偵查中自承伊共帶4-5人去打人或審理中所說帶新竹朋友3人及僅帶球棒等云云，均與事實不符，尚難採信。
⑼告訴人丙○○、乙○○及證人邱志龍均明確指證被告戊○○確實在案發現場，已如前述。而被告戊○○不僅否認到現場，其母親翁家榆及被告丁○○均為其迴護辯稱：被告戊○○不在現場云云，甚至舉證人張英傑欲證明戊○○於案發當時不在現場，戊○○無打人之可能。然查：
⒈證人張英傑於警詢供稱：「 95年8月20日21時剛與乙○○及丁○○一起喝玩酒後，我自己到頭份鎮○○路吃滷肉飯，22時30分就過去接戊○○到家睡覺，大概22時45分到家。返家後我沒有再出去，戊○○沒有交通工具，所以也沒有外出 。我大概於21日2時睡覺，戊○○大概在21日0時30分睡著的 」云云（偵查卷第74頁至第75頁）。其於偵查中結證稱：「當晚10點多，我打電話到戊○○家，翁家榆叫我帶戊○○去我家睡覺，是翁家榆接的電話，他叫我帶戊○○去我家睡覺，我接他回去後，他都沒有出去。我在家打電動，戊○○看電視，他們說他有出去，我怎會知道。到家，我父母已經睡覺，我就到2樓房間，打電動到凌晨1點，戊○○看電視到12點左右，就在我家睡覺…唱完歌分開走，丁○○叫我去他家載戊○○去我家，翁家榆打電話叫我載戊○○去我家…是我打電話給翁家榆，到我家我爸爸已經在客廳看電視睡著了，我媽在房間。」云云（偵查卷第94頁至第98頁），及其於原審證稱：「我先看乙○○起來辱罵丁○○，結果兩個人就辱罵起來。（辯護人問你們離開酒店後，你是有跟人家在一起嗎？）在酒店門口時，我跟丁○○講說我先去載戊○○。（辯護人問你離開酒店後，你跟誰在一起？）回到家是跟戊○○，我從酒店走的時候是1個人。（ 辯護人問你離開酒店後一直到你回到家，這段期間，你有沒有跟誰在一起？）因為乙○○要去戊○○家，我想說我就去載戊○○，因為隔天要上班。（辯護人問你去到戊○○家前，有沒有用電話聯繫？）有，戊○○說乙○○帶著幾個人去他家，從1到3樓在找人。乙○○也有打電話給我，我說干我什麼事情，他說他要找丁○○。（辯護人問你把戊○○接到你家後，戊○○還沒有離開你家過？）有，只是去巷口買東西吃而已。（辯護人問戊○○去巷口買東西吃，多久回來？）幾分鐘而已。（辯護人問之後有沒有再離開你家？）他好像有跑過去隔壁。（辯護人問去隔壁多久？）不清楚，因為我在打電動。（辯護人問你如何確定，他沒有離開隔壁跑去別的地方？）因為他回來後，機車的鑰匙丟在床上。（受命法官問你睡覺時，是否知道乙○○已經被打了？）不知道。（受命法官問你家到黑白切小吃店要多久？）10多分鐘。（受命法官問這10多分鐘是開車或騎車？）騎車。（受命法官問所以來回大概要半小時？）要。（受命法官問當天晚上戊○○有沒有離開你超過半小時以上？）應該沒有，他走時電視還開著，他說他要去隔壁（我堂哥）。（受命法官問你的意思是從電視演的劇情來判斷戊○○沒有離開超過30分鐘？）因為我打完1場遊戲要40分鐘，但是我還沒有打完1場。（審判長問戊○○在你睡著以後，出去外面，你會知道嗎？）不知道，不過他睡著後很難再爬起來。」云云（原審卷第161頁至第180頁）。玆比較證人張英傑於警詢、檢察官偵訊、原審審理時之證詞有下列之歧異：
①張英傑於警詢供稱：「返家後我沒有再出去，戊○○沒有交通工具 ，所以也沒有外出。我大概21日2時睡覺，戊○○21日0時30分睡著的 」云云；與其於原審審理中證稱：「有出去幾分鐘，到巷口買東西吃云云，忽又說「不清楚幾分鐘」云云，又說「不超過其打電動遊戲1場40分鐘時間。」云云者不同。
②張英傑於偵查中證稱：「當晚10點多，我打電話到戊○○家，翁家榆叫我帶戊○○去我家睡覺。」云云，與其於原審審理中證述：「在酒店門口時，我跟丁○○講說我先去載戊○○。因為乙○○要去戊○○家，我想說我就去載戊○○」云云，有前後不一之情形。③即認張英傑所證被告戊○○確有至張英傑家，但從張英傑上開於原審之證詞，亦可知被告戊○○雖到其家睡覺，但其間亦曾騎摩托車外出一段時間，至於去何處？因張英傑未一起去，張英傑並不清楚。顯見被告戊○○並非一到張英傑家中就沒有外出過，甚且張英傑也不甚清楚戊○○確實外出幾分鐘，但張英傑之證詞已明確指出戊○○確實有騎機車外出。而張英傑家距案發現場騎機車僅須10餘分鐘，因此從證人張英傑之證詞，並無法證明案發當日被告戊○○絕對在其家中，而沒有到案發現場。
⒉再從被告戊○○之供述加以觀察，其於警詢供稱：「大約95年8月20日21時張英傑用機車到我家來載我 」云云（偵查卷第17頁），其於偵查時供稱：「我哥哥在酒店唱歌的地方，叫張英傑來載我，因為乙○○他們一群人到我家找我哥哥，所以我哥哥要張英傑騎摩托車來載我…我跟他爸爸打招呼，他媽媽睡著了，他孫女我沒看到，11點多睡覺。」云云（偵查卷第95頁至第96頁），而其於原審審理時供稱：「因為張英傑他們當時有在酒店，他知道乙○○兄弟要來我家找我哥哥，我哥哥就叫張英傑來家載我。95年8月20日晚上差不多晚上9點多，乙○○兄弟帶5、6個人來我家找我哥哥，與我有口角，後來他們離開後，10點多張英傑就來我家載我。乙○○兄弟來我家，與我有發生口角，有打我，我有跟他們講說大家同事，有話好好講，說要跟我輸贏，要找我打架，我個子很小，怎麼可能打贏他，我就不理會他。」云云（原審卷第172頁至175頁）。依上開戊○○之證述，可知被告戊○○所稱張英傑載他去他家之時間出現有：「21時」、「晚上10點」兩種說法；且被告戊○○與證人張英傑之證述，亦有幾處不符合之處：
①戊○○供稱：張英傑於21時、晚上10點載他，張英傑先後供稱是22時30分、10點多 ，渠2人直至檢察官偵查時，供詞才一致即晚上10點多。
②證人張英傑供稱其自己大概於 21日2時睡覺，而戊○○為21日0時30分睡著 ；但戊○○卻自稱其於20日11點多睡覺。兩者之說詞相距約兩小時，其間足以讓被告戊○○騎機車前往案發現場再回到張英傑家中。
③戊○○供稱是其哥哥要張英傑來家裡載他去張英傑家中睡覺；而張英傑先後說法有二，其一是翁家榆說的，其二則是其自己提出的。
④張英傑供稱：到他家 ，他父母都睡覺了，直接到2樓；戊○○則稱：到張英傑家與其爸爸打招呼。
是綜合被告戊○○與張英傑有上述 3點說詞不一之情形，其等說法之真實性，令人質疑。
⒊再比對被告丁○○、戊○○之母親翁家榆之供述，其於警詢中供稱：「95年8月21日零時左右 ，我在頭份找我兒子，沒看時間…他站在乙○○旁邊，當時有一個人要打人，我兒子擋在前面說不要打他同事… ，95年8月20日晚上我不知道戊○○幾時離開家，他在丙○○離開後約10分鐘就隨張英傑出去，要去張英傑家…，我在現場有看到打架，沒看到武器，只看到有人倒在地上流血…」云云（偵查卷第77頁至第78頁），其於偵查中結證稱：「當時路過，我看見我兒子丁○○站在乙○○的前面手就張開擋在前面說不要打我同事、不要打我同事，我看到甲○○打一個躺在地上的人，地上的人有在哭，我說不要打，會打死人，躺在地上的人背對著我，一直在哭，我看到他流血，我沒有看到我兒子拿鋁棒、手槍、鐵棍打人。甲○○拿棍子打丙○○，我自己出去找小孩子，他們都沒有回來，沒有在現場看到戊○○…，當天不是我打電話給張英傑，是張英傑來我家…張英傑打電話到我家是我接電話，他說要來我家，他來的時候我就說帶戊○○走」云云（偵查卷第93至94頁、第98頁）。綜合證人翁家榆之說法，有幾點與其他人說法不同：
①於警詢時供稱：「我有看到打架現場，沒看到武器，只看到有人倒在地上流血」云云，但在偵查中卻供稱：「甲○○拿棍子打一個躺在地上的人。」等語，再核對被告甲○○於原審所供述：「（辯護人問你要去那邊打人，你有沒有把這件事情告訴其他被告？）…打到途中，丁○○跟他母親過來阻擋我，戊○○沒有去。」（原審卷第163頁 ），而被告丁○○在原審供稱：「當日甲○○一離開，就與其母親翁家榆隨後趕上」等語（原審卷第227頁 ），此乃何以證人邱志龍等人供稱：看到打人的人有兩部車前往之故。是倘甲○○打告訴人打到一半，丁○○跟他母親過來阻擋，或甚至如被告丁○○所供述甲○○一走，其與其母親隨後趕到，則為何翁家榆未看清楚打架者所持兇器？且據證人邱志龍等人證述約10幾人前往，看不清楚，同時有兩部車來，場面很亂，然而翁家榆竟只看到一個人要打人，由是足見證人翁家榆係因其子丁○○、戊○○涉案，基於親情之故，其證詞因此有所偏袒。②如前述，證人張英傑忽而稱是翁家榆打電話叫伊載戊○○去伊家，又忽而說是伊打電話給翁家榆；就此翁家榆則證稱：「是張英傑打電話來」。張英傑亦曾供稱是「因為乙○○要去戊○○家，我想說我就去載戊○○，因為隔天要上班。」，但被告戊○○就此則稱係「因為乙○○他們一群人到我家找我哥哥，所以我哥哥要張英傑載我去他家」。是綜合張英傑、戊○○、翁家榆之證述以觀，對於究係張英傑打電話給翁家榆，抑或翁家榆打電話給張英傑乙節，翁家榆與張英傑所供不一。再者，就究係翁家榆提議張英傑載戊○○走，抑或是丁○○提議，甚至是張英傑主動，亦出現彼此不一致之說詞。
③依據證人張英傑之證詞其住處與翁家榆之住處相距3
公里，與頭份鎮黑白切小吃店相距比翁家榆（戊○○）家要遠一點點（偵查卷第95頁）。且如前述，據張英傑所稱從其住處騎機車去案發現場約10幾分鐘，來回約30分鐘。張英傑亦證述被告戊○○曾騎機車外出，時間為不到其打電動遊戲一場40分鐘之時間。參以證人邱志龍於原審證稱 ：甲○○等人打人大概打5或10分鐘等語（原審卷第209頁 ），因此被告戊○○縱使在甲○○毆打丙○○等人期間曾去張英傑家中，也不足證明其間他完全沒有從張英傑家中再度外出到頭份鎮○○路黑白切小吃店之案發地點；何況在被告甲○○等人毆打告訴人丙○○等人5或10分鐘期間 ，戊○○是否真有到張英傑家中，一如前述，其等歧異之說法，令人質疑其真實性，自以告訴人丙○○、乙○○，在場證人邱志龍之證述較為真實可信。
⑽佐以被告戊○○前曾因恐嚇取財等案件，經法院判處有期徒刑7月、6月，定應執行有期徒刑1年，緩刑4年，於96年5月10日確定 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告戊○○於緩刑中再涉犯本案，一旦定罪，勢必遭撤銷緩刑以觀，則被告戊○○極力否認共同參與本案犯罪，及被告丁○○、甲○○一再迴護被告戊○○，自非無故。徵諸本案之事起，固係因丁○○先與乙○○在苗栗縣頭份鎮某酒店唱歌時起口角，但渠二人為同事關係，乙○○並未對丁○○有何攻擊之行為，真正導致本案起因者，係嗣後乙○○、丙○○兄弟等人前往苗栗縣竹南鎮頂埔里14鄰天仁東村50號丁○○住處，欲找丁○○理論，適丁○○尚未回家，渠等因而與戊○○發生爭執，戊○○並遭襲擊頭部，戊○○於警詢時即指稱當時遭丙○○毆打頭部，並一度表示要對丙○○告訴傷害及毀損罪（偵查卷第17頁），顯見真正對丙○○等人懷恨在心之人實為被告戊○○，並非丁○○，蓋戊○○為年輕之血性男子（依其素行觀察），平白無故遭人登門踏戶尋釁，又無端遭人毆打頭部，豈可能修養到家，隱忍不發？而甲○○係戊○○於新竹工作之同事（偵查卷第20頁） ，復為國中同學（原審卷第164頁），是戊○○打電話給甲○○告知上情，甲○○始邀集新竹友人南下出力，渠等參與出力之人在地緣上，均與戊○○在新竹之工作有關，則甲○○明顯係為戊○○出力，並非係為丁○○出力，此由甲○○於原審證稱：「因為乙○○他們有去戊○○家裡，是戊○○跟我講的，他說對方有去他家說要找他哥哥，戊○○說他哥哥不在家，戊○○有跟我說他被打。」、「（問：這樣看起來本件應該是戊○○兄弟與乙○○兄弟的糾紛，與你有何關係？）我對於乙○○兄弟的作法看不過去，因為他們當時是要找丁○○，但是為何要找戊○○出氣。」、「（到底哪一點乙○○兄弟的作法令你氣憤？）他們找不到丁○○，結果毆打戊○○。」、「（你為何知道當時乙○○兄弟在黑白切小吃店？）不曉得是戊○○還是丁○○打電話給我，跟我說乙○○兄弟有打電話約他們去談。」、「（是否丁○○叫你帶人去的？）不是。」、「（戊○○與你通電話時，說他被打，他的口氣如何？）很緊張。」、「（ 那時候你人已經跟新竹的3位朋友在一起了嗎？）沒有，我是聽他講完後，才去找那3個朋友。
」等語（原審卷第 164至165、167、169、170頁），以及被告戊○○自承：「因為乙○○一群人到我家找我哥哥，我打電話給甲○○，甲○○當時跟我哥在一起」等語（偵查卷第96至97頁）足為佐證，益證是戊○○打電話告訴甲○○關於乙○○兄弟尋釁之事，甲○○始糾眾為其出氣。而戊○○於警詢應警方要求指認甲○○是否涉案的「阿坤」（范喜崑）時，還刻意誤導警方不為指認（偵查卷第23頁、第27頁），反倒是被告丁○○及其母翁家榆則明確指認，益見正因甲○○係應戊○○之邀而為其出力，戊○○基於道義，不能出賣友人，故不為指認。又被告丁○○、戊○○、翁家榆於警察局調查傷害案件過程中，多方偏袒被告甲○○，被告甲○○遲於96年9月9日20時30分方為苗栗縣警察局苗栗分局拘提到案（偵查卷第120頁） ，其甚至居住在被告丁○○之住處一段時間（原審卷第16 9頁），因此被告戊○○具有強烈說謊之動機，其辯解及被告甲○○、丁○○及其母親翁家榆為其迴護之作證，其等之誠信均令人質疑。反而是指認戊○○在場之證人邱志龍，除與告訴人丙○○在案發當時一起在黑白切小吃店吃飯外，與被告戊○○復為國中時之學長學弟關係，認識戊○○2至3年之久，雖然在偵查時其證稱戊○○手持鋁棒，於原審審理時則因時間已久，忘記戊○○有無兇器，但是其確定被告丁○○、戊○○兄弟均在案發現場之指認，則始終如一（原審卷第207頁）。本件案發日為95年8月20日，而原審審理時已經是97年3月18日，相隔1年半，則證人邱志龍於原審證稱其忘記戊○○是否有持鋁棒，自是囿於記憶能力所限，但其證述被告戊○○在場則是肯定如一，且證人邱志龍亦無陷害被告戊○○等人有為偽證之動機。職是，被告戊○○雖辯稱伊有前科緩刑中，雖遭丙○○尋釁毆打，仍不予理會云云，顯不可採。戊○○於被丙○○等人毆擊後，電話告知甲○○，甲○○欲為其出氣，即糾眾南下毆打丙○○等人，則戊○○不僅與甲○○等人有犯意聯絡，甚至其亦出現在案發現場並持棍棒，而有行為分擔。是被告戊○○辯稱案發當日其未曾到現場，未參與本案犯罪云云，亦不足採。
（四）就被告甲○○到案經過、供述、證述之推論：
⑴被告甲○○未曾到警察局接受調查 ，檢察官於96年1月19日及96年8月27日核發拘票 ，於96年9月9日20時30分經警察局拘提到案後，同月10日拘提至檢察署，其經檢察官偵訊時供述：「我不是和戊○○、丁○○一起去，戊○○也沒去，而丁○○是要阻止我打人的」云云（ 偵查卷第126頁），但此與被告丁○○於警詢所供述：「我和阿坤及其朋友一起去，阿坤朋友開車，我和阿坤騎機車前往，一共5個人」等語，或其審理中改稱 ：伊與其母親一起前往者，均不同（偵查卷第7頁、原審卷第227頁）。甲○○復供稱：「是乙○○約我去那裡談判，後來談不攏我才打人」云云（偵查卷第126頁） ，但此與證人江勢鵬、陳郁民、張健雄、邱志龍、告訴人丙○○、乙○○等人一致證稱：被告等人一下車就打人，當時場面很亂，根本看不清楚等語，明顯有所不同。而依據江勢鵬等人之證述，既然被告等人係一下車就打人，則何來談判不攏之有？甲○○續稱：「我帶4至5人去，使用棒球棍打人」云云（偵查卷第126頁），此與其嗣後於原審審理中改證稱：「帶3人」者不同外，而其等所攜帶之兇器，亦與證人江勢鵬、陳郁民、張健雄、邱志龍、告訴人丙○○、乙○○所講：有鋁製球棒、刀子、疑似改造手槍者不同。甲○○又供稱：「因為他們攻擊我們，我們當然回擊」云云（ 偵查卷第126頁），除與證人江勢鵬、陳郁民、張健雄、邱志龍、被害人丙○○、乙○○證述：被告等人一下車就打人等語，明顯不符外，倘告訴人等人與被告等人曾互為攻擊，自可明瞭何人打其等，但在場證人江勢鵬等人均證述看不清楚當時情況，足見告訴人丙○○等人根本沒有與被告等人有講話之時間，何來互毆或回擊的行為！又在偵查中經檢察官訊問：「你說戊○○沒有一起去，當時他去哪裡？」，甲○○答稱：「我不知道」云云（偵查卷第126頁） ，但倘以前述被告丁○○、戊○○之辯詞及張英傑之證述為準，應該是被告等人尚未到頭份鎮○○路黑白切小吃店打架前，因之前丁○○與乙○○在酒店起爭執，丁○○擔心乙○○帶人到丁○○住處傷害其家人（但為何只單純怕其弟受傷害而帶走其弟弟，而不怕其母親受傷害，而其母親竟然到案發現場找兒子？不啟人疑竇！），所以丁○○叫張英傑載戊○○到張英傑家中，如是，原先即與丁○○在一起唱歌之被告甲○○（偵查卷第99頁 、原審卷第225頁丁○○之供述）焉會不知道戊○○在哪？又被告甲○○供稱：「因為乙○○他們有去戊○○家裡，是戊○○跟我講的，他說對方有去他家說要找他哥哥，戊○○說他哥哥不在家，戊○○有跟我說他被打。」等語（原審卷第164至165頁），而被告丁○○卻於偵查時稱：「我是回到家之後，才知道戊○○被打，差不多11點多回家裡，我母親跟我講戊○○被打，乙○○帶4至5人到我家，而我回家時戊○○已經不在家」云云（偵查卷第100頁） ，但被告戊○○之供述則係：「因為乙○○一群人到我家找我哥哥，我打電話給甲○○，甲○○當時跟我哥在一起，就跟我哥哥講，我哥就叫張英傑來載我」等語（偵查卷第96-97頁） ，足見被告甲○○、丁○○、戊○○就此所述明顯不同，益證被告甲○○上開於偵查中供述不知道打人當時戊○○在何處云云，要非真實。
⑵被告甲○○於準備程序供述：「當時丁○○是阻擋我去打人，因為丁○○和乙○○是同事，戊○○沒有去，我承認我自己做的，另外有3個人是我在新竹的朋友 ，是在網咖認識的，多大年紀我不知道，應該都成年了 ，他們3人也有和我一起去砍。」云云（原審卷第117頁） ，其就前往人數之供述明顯與其於檢察官拘提到案之供述不同（偵查卷第126頁），即偵查中其供稱伊共帶4至5人去 ，原審準備程序則改稱伊新竹朋友3人去 。又甲○○於原審審理時證稱：「3個人坐車去，含我4個人，一部車。（辯護人問有其他被告在車上嗎？）沒有 。」云云（原審卷第162頁），此與丁○○於警詢所供：「我和阿坤及其朋友一起去，阿坤朋友開車，我和阿坤騎機車前往 ，一共5個人」云云（偵查卷第7頁）明顯不同 。而被告甲○○雖於原審證稱否認一到場下車就打人，但此與證人江勢鵬、陳郁民、張健雄、邱志龍、被害人丙○○、乙○○等人一致之證述：被告等人一下車就打人，當時場面很亂，根本看不清楚等情，則完全不同。
⑶被告甲○○於原審復證稱：「（你要去那邊打人，你有沒有把這件事情告訴其他被告？）我不知道是丁○○還是戊○○跟我講的，他說對方找他去那邊約談，我告訴他們不要去，打到途中，丁○○跟他母親過來阻擋我…。」，以此對照證人翁家榆於偵查中證述：「當時路過，我看見我兒子丁○○站在乙○○的前面手就張開擋在前面說「不要打我同事、不要打我同事…，我看到甲○○打一個躺在地上的人，地上的人有在哭，我說不要打，會打死人，躺在地上的人背對著我，一直在哭，我看到他流血…」，及被告丁○○所稱是與其母親一起前往，暨證人邱志龍所證述被告等人打人差不多打了5或10分鐘 ，約打了2至3分鐘之後見到丁○○出來擋人（原審卷第209、217頁）以觀，足見被告丁○○與翁家榆會上前阻擋，係見到被告甲○○打人打了一段時間，導致告訴人乙○○在地上哭及流血，事態嚴重，才會上前阻擋，並非一開始被告丁○○就阻止被告甲○○夥同他人持兇器前往毆打告訴人乙○○、丙○○彬等人；何況倘丁○○自始即欲阻止被告甲○○前往打人，則為何還與之一起騎機車前往（ 偵查卷第7頁）？且事後在警察局偵訊時一再偏袒被告甲○○（刻意不明確指述打人即是甲○○）？以及被告丁○○、戊○○、甲○○、證人翁家榆等證詞，出現如前所述，彼此矛盾，前後不一之說法？
⑷又被告甲○○並非單純僅因看不過去告訴人乙○○等人之做法，才前往教訓乙○○等人，蓋於原審曾證稱：「因為在酒店時，就有跟丁○○發生口角，我跟乙○○說如果我的朋友有不對，我跟他們道歉，但是他不接受，他說要跟我們輸贏（台語）。」等語（原審卷第163頁） ，故告訴人乙○○早在酒店起爭執之當時並不接受甲○○之道歉，還說要輸贏，此非無可能更加引起被告甲○○夥同他人持兇器傷害被害人之動機。
⑸被告甲○○對於有關丁○○、戊○○涉案之重點詢問率都採取消極回答，例如於偵查中檢察官問：「你說戊○○沒有一起去，當時他去哪裡？」，其答稱：「我不知道」（偵查卷第126頁）：於審理中辯護人問：「 請確認是丁○○還是戊○○說對方要找他過去那邊約談？」，其答稱：「我忘記了」（原審卷第163頁） ；但以此對照被告戊○○之供述：「因為乙○○一群人到我家找我哥哥，我打電話給甲○○，甲○○當時跟我哥在一起，就跟我哥哥講，我哥就叫張英傑來載我」等語（偵查卷第96-97頁） 。而本件係於95年8月21日案發 ，被告甲○○則於其他被告到案後，遲至96年9月月10日始被拘提到案 ，其間自有機會得以與丁○○、戊○○互為勾串，可見其供述、證詞有關被告丁○○、戊○○犯案部分均有相當不可信之處。同樣情形，被告丁○○初在警詢時供述伊係與被告甲○○一起去案發現場，但於審理中則改稱係與其母親一起前往，顯係意在與被告甲○○劃清界限，推由被告甲○○獨力擔起罪責，而甲○○於原審亦曾證稱：「（你是不是要一身年起全部的罪責？）事情是我做的，我就要承認。」等語（原審卷第171頁）。
⑹被告甲○○與丁○○於案發當日在一起，如前述，被告甲○○經檢察官問：「為何知道當時乙○○兄弟在黑白切小吃店？」其答稱：「不曉得是戊○○還是丁○○打電話給我，跟我說乙○○兄弟有打電話約他們去談。」，而對照被告戊○○之供述則是：「因為乙○○一群人到我家找我哥哥，我打電話給甲○○，甲○○當時跟我哥在一起，就跟我哥哥講，我哥就叫張英傑來載我」（ 偵查卷第96-97頁），則打電話給甲○○之人是被告戊○○，而被告丁○○當晚均與被告甲○○在一起，被告等人於案發當晚均有使用電話互相通訊息，且如前述，被告甲○○於原審亦證稱：伊於聽完戊○○告訴伊被丙○○毆打之電話後，才去找新竹那3個朋友等語，則甲○○ 、丁○○與戊○○，對於甲○○要夥同新竹地區的朋友持兇器前往毆打被害人丙○○等人均已有一定之共識，彼此間已有犯意之聯絡，僅其等之共識究係「重傷害、傷害致人重傷害、殺人未遂」之差別而已，而因被告丁○○確實在被告甲○○打人一段時間之後，有出手阻擋其等持續毆打，足見被告等並無殺人之犯意。
⑺再被告甲○○雖證稱：「因為丁○○認為他與乙○○是同事關係，所以就阻擋我去打人。丁○○應該有叫我不要去，但是我不理他。丁○○確實有阻擋我。」云云，證人翁家榆亦證稱：「路過，看見丁○○站在乙○○前面擋在前面說不要打我同事」云云，但對照被告丁○○曾自承：伊是與甲○○一起搭機車前往等語（ 偵查卷第7頁、第99頁第4行），而證人邱志龍亦證稱：「 他們打人差不多打了5或10分鐘，丁○○確實有阻擋打人 ，他們打了2、3分鐘我才看到丁○○」等語（原審卷第209、217頁），告訴人乙○○則證稱：「其背後被打一棍就趴下去」，另證人翁家榆曾證稱：「因為他看到甲○○打一個躺在地上的人，地上的人在哭，我說不要打，會打死人」等語，由是以觀，案發時被告甲○○等人已經將人打在地上，毆打行為確實經過一段時間後，被告丁○○才因事態嚴重出手阻擋，並非如被告甲○○所述一開始丁○○即叫他不要去打人。因此，被告甲○○、丁○○、戊○○，因與乙○○、丙○○起紛爭，找來新竹來之成年朋友4至5人，共同基於傷害之犯意聯絡，圍毆乙○○、丙○○等人，且客觀上可預見以棍棒毆打人之身體，可能發生內臟破裂之重傷害結果，自應在犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任。被告丁○○、戊○○前開所辯，核屬事後卸責之詞，不足採信。
三、次按重傷害之成立，以有毀敗他人身體或健康之故意，著手於傷害之實行而發生毀敗之結果為要件，是則使人受重傷與普通傷害之區別，應以行為人於加害時有無使人受重傷之故意為斷。故有關重傷害犯意之有無，應斟酌事發經過之相關事證，包括被害人受傷部位、所用兇器、行為當時之具體情況等一切情狀以為判斷。本件被告甲○○等人與丙○○並無深仇大恨，此據被告甲○○、證人乙○○於警詢、偵查中供述已明，僅因丁○○與乙○○在唱歌時起爭執，乙○○夥同其兄丙○○及朋友，即跑到丁○○住處理論，並與丁○○之弟弟戊○○起爭執，甲○○基於為朋友出氣或基於乙○○不接受其道歉要有所輸贏等理由，竟然找來新竹地區朋友，攜帶其提供之鋁棒、刀子、不明槍枝共同毆打丙○○、乙○○。且衡諸被告等出手之程度及其持刀子、不明槍枝、鋁棒前往，其中刀子、不明槍械均未曾使用作為傷害之兇器（此詳見告訴人等均受有挫傷，而未有割裂傷、槍傷即明），於丙○○、乙○○倒地後即行離去，並未再進一步攻擊之舉等情以觀，尚難認其於行兇之初即有使丙○○因此受到脾臟破裂切除之重傷害之故意，而應認被告等人以鋁棒毆打乙○○、丙○○，僅係基於普通傷害之犯意，並非基於重傷害之犯意。且按刑法上之加重結果犯，以行為人對於加重結果之發生有預見之可能，能預見而不預見者為要件。本件被告等人初雖無重傷害告訴人等之犯意，然參以被告以鋁棒毆打告訴人之身體，而脾臟正位在人體腔內靠近上半身之左後背部之處，又屬人體之臟器，甚為脆弱，徵諸一般人之常識，在客觀上倘以鋁棒毆擊人之左後背部，輒易導致脾臟等重要臟器破裂之可能，而被告等三人及新竹地區前來之男子均為26、27歲之成年男人，手勁及力道均較一般人為大，而仍持鋁棒對告訴人丙○○予以毆擊，其等對此重傷害之結果，在客觀上顯有預見之可能性，則被告等自無從解免其所為傷害行為導致告訴人丙○○受有重傷害之結果，故依被告等行為時之主觀犯意、行為方式、被害人受傷部位及程度等因素綜合考量，足認被告等就毆打丙○○而造成其脾臟切除之行為所該當者，應係以傷害身體之犯行因而致重傷之加重結果。被告丁○○雖於告訴人乙○○被打趴在地時，曾出手擋在前面阻止其他被告等人繼續毆打，但被害人乙○○之上開傷害結果已造成，而被害人丙○○亦仍受上開脾臟切除之重傷害，其並未有效防止其等犯罪行為結果之發生，自不生中止之效果，附此說明。
四、綜上所述，足認被告丁○○、戊○○等人上開所辯，顯係事後圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行洵堪認定。
五、論罪：
（一）按脾臟為人體器官之一，若遭切除，即不可復得，自影響人身器官之完整，已屬重大不治之情形，而脾臟之切除，雖其功能在西醫觀點可由其他淋巴組織替代，但卻有增加特殊感染機率，即人體免疫力減低，就人體自然防衛體系而言，若免疫能力之降低，身體遭受外界侵入之危險相對增加，對身體及健康之影響不可不謂重大，況脾臟之切除，其所主掌對身體之主要功能喪失，對人體將有重大影響，亦為中醫所肯定；又刑法第10條第4項第6款所謂重傷之意義，係指身體與健康兩者而言。脾臟在醫學上之見解，縱使與健康無重大影響，但究屬人身臟器之一，既毀敗至不治而割除，應屬重傷害（最高法院87年度台上字第2281號、89年度台上字第3263號判決意旨參照）。是核被告甲○○、丁○○與戊○○所為，就被害人丙○○部份，均係犯刑法第277條第2項後段傷害致人受重傷害罪；就被害人乙○○部份，均係犯同法第277條第1項之傷害罪。
（二）公訴意旨雖認被告等係共同犯刑法第 278條之重傷害罪嫌，惟按重傷罪之成立，必須行為人原具有使人受重傷之故意始為相當，若其僅以普通傷害之意思而毆打被害人，雖發生重傷之結果，亦係刑法第277條第2項後段普通傷害罪之加重結果犯，祇應成立傷害人致重傷罪，不能以刑法第278條第1項之重傷罪論科（最高法院59年台上字第1746號判例意旨參照）。查本案係因被告甲○○等因被告丁○○與被害人乙○○因在酒店唱歌起衝突，復因乙○○夥同丙○○至丁○○住處理論，而與其弟戊○○起爭執，被告等人與被害人間並無重大仇怨，依據其持刀、槍、鋁棒前往，而僅使用鋁棒所造成之傷害，尚難認其等主觀上有使丙○○受重傷之故意，已如前述。惟其基本社會事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定 ，變更檢察官援引之起訴法條。
（三）被告丁○○、甲○○、戊○○與新竹地區前來之成年男子4 至5人間 ，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告甲○○ 、丁○○、戊○○3人共同以一傷害行為，同時侵害告訴人丙○○ 、乙○○2人之法益，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，均應從較重之傷害致人重傷害罪處斷。
六、撤銷原判決之理由及科刑、沒收
（一）原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：⑴原判決理由欄已就被告甲○○等參與犯罪之共犯人數及所持兇器詳加調查，比對各相關人員之供述，終以認定共犯係「甲○○、丁○○、戊○○及新竹地區成年友人4至5人」，而其中1人持刀、1人持槍、丁○○未帶兇器，另有戊○○、甲○○及其他 2至3人均各持棍棒1枝（本院按，合計為4至5枝）等情，然卻於犯罪事實欄認定共犯人數係「甲○○、丁○○、戊○○及新竹地區成年友人7至8人」，所持兇器則認定除其中 1人持類似開山刀之刀子1枝及1人持不具殺傷力之疑似改造手槍1枝外 ，鋁棒有「5至6枝」，其中戊○○持棍棒站立旁邊，丁○○未持棍棒，同時間另5至6人亦持鋁棒毆打乙○○、丙○○（本院按，實應僅剩4至5人持棍棒）等情，有認定事實與理由矛盾之違誤。⑵原判決既已變更檢察官之起訴法條 ，改論被告甲○○等3人傷害罪及傷害致重傷害罪，並應從一重以傷害致重傷罪處斷，惟其量刑卻仍參考檢察官原起訴意旨對被告甲○○、丁○○、戊○○3人一律均求處有期徒刑6年之求刑意見，疏未注意原起訴意旨之求刑基礎係認被告 3人所犯為重傷害罪嫌，該罪之法定刑為 5年以上12年以下有期徒刑，而有以致之 ，然本件最終既改認被告3人均應以傷害致重傷罪處斷 ，該罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，則其處罰刑度自應隨之向下調整，且公訴意旨之求刑，不分被告 3人各自參與犯罪之情節有異及犯後坦承否認各有不同之態度，一律建議處以相同刑度，亦有不宜；此外，原審亦疏未審酌本件傷害行為之肇因，告訴人乙○○、丙○○僅因乙○○與被告丁○○喝酒起口角，即糾眾登門踏戶至戊○○家中興師問罪，以致演變成本件難以善後之傷害結果 ，其等自亦應負部分責任等情，一律均對被告3人量以相同之6年有期徒刑刑度，誠屬過高 ，且未區分各自所應負責任之輕重，亦有未洽。
⑶被告3人之上訴意旨 ，被告甲○○以原審量刑過重，被告丁○○以其雖有到場，但係為阻止打人而到場，且原審量刑太重，被告戊○○以其未到場參與犯罪云云，除被告甲○○與丁○○就量刑過重之上訴為有理由外，餘均無理由，而原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告等人與告訴人間並無重大仇怨，本案之事起，係因丁○○先與乙○○在苗栗縣頭份鎮某酒店唱歌時起口角，但渠二人為同事關係，乙○○並未對丁○○有何攻擊之行為，真正導致本案起因者，係嗣後乙○○、丙○○兄弟等人前往苗栗縣竹南鎮頂埔里14鄰天仁東村50號丁○○住處，欲找丁○○理論尋釁，適丁○○尚未回家，渠等因而與戊○○發生爭執，戊○○並遭渠等毆打頭部，戊○○因而懷恨在心，告知甲○○、丁○○，甲○○一方面基於要為戊○○出氣，一方面因乙○○早在酒店起爭執之當時並不接受甲○○之道歉，還說要輸贏等理由，被告等即夥同新竹地區來之人分持鋁棒、刀子、疑似改造手槍搭車前至小吃店毆打告訴人丙○○兄弟，被告甲○○雖坦承糾眾打人，但從案發當日95年8月20日後遲至96年9月10日始到案，到案後之供述不盡確實，並偏袒被告丁○○、戊○○；而被告丁○○、戊○○僅因上開原因與告訴人乙○○、丙○○有所紛爭，即夥同被告甲○○分持上開兇器搭車到小吃店毆打告訴人等，事後被告丁○○與被告戊○○不僅否認犯行，戊○○尚串證以證明其不在場而推卸責任，渠2人圖由被告甲○○單獨承擔重責 ，又被告丁○○在渠等共同毆打乙○○等人過程中，一度見事態嚴重，曾阻止甲○○等人繼續毆打傷害乙○○，雖未達成阻止之效果，但終究惡性相較於完全否認之被告戊○○為輕之態度等，及其等之犯罪動機、目的、手段、方法，及被告等人迄未供述其他共犯之姓名以發現真實，並造成告訴人丙○○、乙○○受有事實欄之傷害，且告訴人丙○○所受傷勢頗重，在身體及心理上均受有極大威脅，被告等人尚未取得告訴人等之諒解並賠償告訴人之損害等，而檢察官雖對被告甲○○、丁○○、戊○○3人均具體求處有期徒刑6年，但其求刑基礎係認渠3人所犯為重傷害罪嫌，該罪之法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，而有以致之，然本院既改認被告3人所犯傷害罪及傷害致重傷害罪 ，並應以傷害致重傷罪處斷，該罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑 ，則其處罰刑度自應隨之向下調整，而公訴意旨之求刑，不分被告 3人各自參與犯罪之情節有異及犯後坦承否認各有不同之態度，一律建議處以相同刑度，亦有不宜，以及本案之肇因告訴人乙○○、丙○○登門踏戶至戊○○家中興師問罪，尤應負部分責任等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
（三）本件被告3人犯罪時間係在96年4月24日以前，雖合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定 ，但是亦屬同條例第三條所定經宣告逾有期徒刑1年6月不予減刑之罪，是不能依上開減刑條例規定予以減刑，附此說明。
（四）至被告與其共犯所使用之類似開山刀1枝、疑似改造手槍1把、鋁棒4至6枝等物，據被告等在警詢時供稱在打完架後就已丟棄等語，且既未經扣案，亦無證據可以證明尚屬存在，復非應沒收之違禁物，爰不併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，刑法第28條、第277條第1項 、第2項後段、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　1 　　日刑事第五庭 審判長法　官 趙 春 碧
法　官 楊 真 明
法　官 賴 恭 利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官 林 桂 鳳
中　　華　　民　　國　　97　　年　　10　　月　　2 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。