臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2084號

• 裁判案由: 違反公司法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 08 月 12 日
• 當事人: 甲○○

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2084號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丙○○
丁○○
戊○○
上　列三人
共　　　同
選任辯護人　王揚銘律師
被　　　告　甲○○　男　50歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住台中縣潭子鄉○○路○段171號
上列上訴人因被告等違反公司法等案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第四一二五號中華民國九十七年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第四六六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於丙○○、丁○○部分，均撤銷。
丙○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑拾月，為有期徒刑伍月；又共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年壹月。
丁○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其他部分，上訴駁回。
事 實
一、丙○○係臺中縣大雅鄉○○村○○路七○號「寶玉鑫包裝工業股份有限公司」（以下簡稱為寶玉鑫公司）之董事長，為公司負責人，「寶玉鑫公司」係於民國（下同）九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記，登記之資本額共計新台幣（下同）二千萬元（發行股份二萬股）。丙○○明知「寶玉鑫公司」於上開日期向經濟部申請設立登記之前，股東丙○○（登記股份為二千二百三十三股，應繳股款二百二十三萬三千元）、鄭長煌（登記股份為八百六十三股，應繳股款八十六萬三千元）、吳淑雲（登記股份為八百三十三股，應繳股款八十三萬三千元）、許妙音（登記股份為三千零四股，應繳股款三百萬四千元）、林皇賓（登記股份為七百六十七股，應繳股款七十六萬七千元）、李昕樺（登記股份為二百二十五股，應繳股款二十二萬五千元）、陳源華（登記股份為八百九十二股，應繳股款八十九萬二千元）、羅靜雪（登記股份為九百三十股，應繳股款九十三萬元）、羅志昌（登記股份為九百三十股，應繳股款九十三萬元）、羅佑政（登記股份為九百三十二股，應繳股款九十三萬二千元）、林建宗（登記股份為七百六十六股，應繳股款七十六萬六千元）、邱淑尉（登記股份為二千五百股，應繳股款二百五十萬元）、王勝輝（登記股份為一千九百三十三股，應繳股款一百九十三萬三千元）、林玫珊（登記股份為八百九十二股，應繳股款八十九萬二千元）、陳靜慧（登記股份為二百二十三股，應繳股款二十二萬三千元）、張志仲（登記股份為八百六十三股，應繳股款八十六萬三千元）、林素娥（登記股份為一百三十三股，應繳股款十三萬三千元）、謝其諺（登記股份為二百二十三股，應繳股款二十二萬三千元）、林選（登記股份為一百三十三股，應繳股款十三萬三千元）、黃玉竹（登記股份為二百二十五股，應繳股款二十二萬五千元）、呂黃春錦（登記股份為五百股，應繳股款五十萬元）等人並未向公司實際繳納股款，卻以申請文件表明收足，於民國（下同）九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記，因此使不知情之承辦公務員登載於職務上所掌管之公司設立登記文書內，足以生損害於經濟部對於公司設立登記管理之正確性。
二、又丁○○係丙○○之叔，丁○○並自八十九年五月十五日起，至九十四年十一月十九日止，擔任「春鑫包裝工業股份有限公司」（原設於台中市○○區○○里○○○○路一三號二樓，於九十二年八月間遷至台中縣潭子鄉○○村○○○路二九四號一樓，以下簡稱為春鑫公司）之董事長，後又在「寶玉鑫公司」設立之後，曾擔任「寶玉鑫公司」之廠長；而丙○○則係「春鑫公司」之股東，並自八十九年五月十五日起，至九十一年十一月十九日止，擔任「春鑫公司」之董事。另「春鑫公司」之登記資本額原為四千八百萬元，後因經營不善，至九十一年十一月十九日之累積虧損已達三千八百九十二萬七千三百五十二元，該公司為彌補累積虧損，乃於九十一年十一月二十日召開股東臨時會，決議通過減資三千八百四十萬元，減資後公司之資本總額僅為九百六十萬元，並於九十一年十二月六日向經濟部中部辦公室辦理變更登記完成。又丁○○曾於九十一年一月間，以「春鑫公司」舊有之印刷機及貼合機生產效率差、損耗大為由，向「久馨股份有限公司」（以下簡稱為久馨公司）負責人乙○○洽詢購買機器以汰換舊機，雙方為此乃於九十一年五月十日簽訂銷售確認書，約定由「春鑫公司」以總價一千三百二十萬元向「久馨公司」購買可程式電腦凹版輪轉七色印刷機及乾式貼合機各一台，其中訂金三百六十萬元於簽約時以三期支票支付（每期金額一百二十萬元，兌現日：九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日），餘款九百六十萬元，則以分期付款方式，共分二十四期支付（每期金額四十萬元，每個月為一期計二十四個月），並應於賣方工廠試機完成未出貨前，以期票方式一次支付，並且約定在買方尚未付清貨款前，所有購買機械之權益及抬頭均屬「久馨公司」所有。嗣至九十一年八月間，丁○○及丙○○均知其等因為「春鑫公司」營運狀況不佳，而另要再籌設成立之「寶玉鑫公司」實際並未要向股東收足股本，其營運資金係由「春鑫公司」轉入及另向他人借貸調度而來，公司財力狀況不佳，且因「寶玉鑫公司」之部分股東係借用他人名義辦理登記（即俗稱之人頭），其等亦不可能願意替「寶玉鑫公司」為購買機械而簽發之支票背書而負連帶給付責任。詎丁○○及丙○○均知上情，亦知「寶玉鑫公司」如向「春鑫公司」承受上開機械之買賣，僅能支付部分買賣價金，其他大部分之分期買賣價金隨時會因「寶玉鑫公司」之資力狀況不佳，而陷於不能支付之情形，惟其等二人明知此情，竟置嗣後不能支付之事實於不顧，共同意圖為他人之不法所有，除向「久馨公司」之負責人乙○○隱瞞上開交易重大相關之事實之外，並以：「春鑫公司」與「久馨公司」所簽訂之上開機械買賣契約書，其買受廠商如由「春鑫公司」改為「寶玉鑫公司」，且刪除附條件買賣之約定，「寶玉鑫公司」之全體股東即會在所有分期付款支票上面背書作為擔保等不實言詞，向「久馨公司」之負責人乙○○行騙，使不知「寶玉鑫公司」上開資力狀況及誤信「寶玉鑫公司」之全體股東會在所有分期付款支票上面背書作為擔保之「久馨公司」負責人乙○○陷於錯誤，乃同意與「寶玉鑫公司」另立一件簽約日期仍書寫為九十一年五月十日，但買受人已變更為「寶玉鑫公司」，且將原先附條件買賣之約定刪除，將原所記載之「買方在未付清貨款以前，所有購買機械之權益及抬頭均屬（久馨公司）所有」買賣條件，改為「分期部分之所有支票由寶玉鑫公司之股東背書」，另其餘記載內容則均屬相同之銷售確認書一件。此後「久馨公司」於九十一年十二月三十一日依約完成上開機械之調試、驗收並點交予「寶玉鑫公司」，但丁○○、丙○○所交付給「久馨公司」之二十四張分期付款支票，並未依約由全體股東背書，雖經乙○○要求丁○○、丙○○履約，但其等仍以債信良好，保證絕對清償，及股東背書保證麻煩為由搪塞。乙○○以機器已經安裝在「寶玉鑫公司」另向「久馨公司」承租之廠房，且不知「寶玉鑫公司」資力狀況不佳，又未預料到「寶玉鑫公司」竟會將上開機械為他人設定巨額之動產抵押擔保，見丁○○、丙○○信誓旦旦，乃不疑有他而予以收受。嗣「寶玉鑫公司」果因營運狀況不佳，除支付九十二年二月至七月等六期共計二百四十萬元之票款之外，此後即無支付能力，該公司所簽發之上開支票亦自九十二年八月三十一日起即因存款不足而被拒絕往來，共積欠「久馨公司」七百二十萬元並未支付，且「久馨公司」所交付之機械亦經「寶玉鑫公司」另為「品信公司」、甲○○、吳錦琇、戊○○等人依序設立五百萬元、七百萬元、六百萬元、七百五十萬元之動產抵押擔保，「久馨公司」因而亦無法取回機械，始知受騙。
三、案經久馨股份有限公司（下稱久馨公司）代表人乙○○委由林瓊嘉律師提出告訴，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不得遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人即共同被告丙○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查中業經具結所為之陳述（見九十五年度他字第三四二九號偵卷第二七三至二七六頁），以及證人乙○○於檢察官偵查中業經具結所為之證詞，均未經本案被告四人主張或釋明上開偵訊證詞有何「顯不可信之情況」，本院依據卷內證據，亦認並無此種例外不得為證據之情形；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開偵查中之證言，均應認定具有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。本案其他經本院所採用之下列被告以外之人於審判外之陳述，經本院於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告四人及選任辯護人均未爭議其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，認以之為證據亦屬正當；則依據刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，上開被告以外之人於審判外之陳述，亦堪認定具有證據能力。
乙、事實認定部分
一、被告丙○○違反公司法等部分
（一）本案被告丙○○在本院審理時，雖是認伊確係「寶玉鑫公司」之董事長，亦是認「寶玉鑫公司」申請設立登記之資本額共計二千萬元（發行股份二萬股），及伊在尚有部分股東並未向公司實際繳納股款之情形下，即以申請文件表明收足，而於九十一年十一月六日向經濟部申請辦理設立登記等事實；惟被告丙○○仍矢口否認伊有全部股東均未向公司實際繳納股款，即以申請文件表明收足而向經濟部申請辦理設立登記之情事，並辯稱：當時僅有部分股東尚未向公司實際繳納股款云云。
（二）第查：
１、本案被告丙○○確係「寶玉鑫公司」之董事長，「寶玉鑫公司」係於九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記，資本額共計二千萬元（發行股份二萬股），股東分別有被告丙○○（登記股份為二千二百三十三股，應繳股款二百二十三萬三千元）、鄭長煌（登記股份為八百六十三股，應繳股款八十六萬三千元）、吳淑雲（登記股份為八百三十三股，應繳股款八十三萬三千元）、許妙音（登記股份為三千零四股，應繳股款三百萬四千元）、林皇賓（登記股份為七百六十七股，應繳股款七十六萬七千元）、李昕樺（登記股份為二百二十五股，應繳股款二十二萬五千元）、陳源華（登記股份為八百九十二股，應繳股款八十九萬二千元）、羅靜雪（登記股份為九百三十股，應繳股款九十三萬元）、羅志昌（登記股份為九百三十股，應繳股款九十三萬元）、羅佑政（登記股份為九百三十二股，應繳股款九十三萬二千元）、林建宗（登記股份為七百六十六股，應繳股款七十六萬六千元）、邱淑尉（登記股份為二千五百股，應繳股款二百五十萬元）、王勝輝（登記股份為一千九百三十三股，應繳股款一百九十三萬三千元）、林玫珊（登記股份為八百九十二股，應繳股款八十九萬二千元）、陳靜慧（登記股份為二百二十三股，應繳股款二十二萬三千元）、張志仲（登記股份為八百六十三股，應繳股款八十六萬三千元）、林素娥（登記股份為一百三十三股，應繳股款十三萬三千元）、謝其諺（登記股份為二百二十三股，應繳股款二十二萬三千元）、林選（登記股份為一百三十三股，應繳股款十三萬三千元）、黃玉竹（登記股份為二百二十五股，應繳股款二十二萬五千元）、呂黃春錦（登記股份為五百股，應繳股款五十萬元）；此情有經濟部中部辦公室於九十七年二月二十九日以經中三字第○九七三六○二三一五○號函所檢送之「寶玉鑫公司」登記案卷內附之設立登記申請書、股東名簿影本在卷（外放證物）可稽。另被告丙○○係以「寶玉鑫公司」於九十一年十一月一日在三信商業銀行國光分行所設立帳號為00－0－0000000號、並登載有「九十一年一
月一日存入五百元」、「九十一年十一月四日存入現金三十萬元」、「九十一年十一月四日轉帳存入九百八十萬元」、「九十一年十一月四日轉帳存入九百九十萬元」等內容之活期存款帳戶存摺影本，表明已收足股款，而向經濟部提出，用以申請辦理上開設立登記，此情亦有上開存摺影本附於「寶玉鑫公司」登記案卷可據。上開事實均堪認定。
２、又「寶玉鑫公司」在三信商業銀行國光分行00－0－0
000000號帳戶於九十一年十一月四日所轉帳存入之
九百八十萬元及九百九十萬元，均係由同上銀行國光分行帳號00－0－0000000號帳戶（戶名丙○○）轉
入；且「寶玉鑫公司」上開帳戶於九十一年十一月六日即又已辦理轉帳支出一千萬元及一千萬元，該帳戶至九十二年十二月三十一日之存款餘額均為五百元；此情有三信商業銀行九十七年三月二十六日三信銀管字第九七○○八三五號函（原審卷一第一七○之四頁）在卷可稽。其次，被告丙○○上開帳戶係於九十一年十一月一日辦理開戶並存入五百元，後於九十一年十一月四日經轉帳存入五十萬零二百元（藝而昇企業有限公司籌備處林章海轉帳存入）、一百萬零二百元（隆晟機電工程有限公司籌備處王翼泉轉帳存入）、一千萬零二百元（高美玲轉帳存入）、四百萬零二百元（賴春德轉帳存入）、二百二十萬零六百元（陳國華轉帳存入）、二百萬一千五百元（萬崇仁轉帳存入）；此情亦有三信商業銀行九十七年三月二十六日三信銀管字第九七○○八三五號函所檢送之被告丙○○上開帳戶之客戶帳卡明細表（原審卷一第一七○之八頁）、及同上銀行九十八年四月二十日三信銀管字第九八○一四九九號函檢送之上開六筆交易傳票影本（見本院卷二第十至十二頁）附卷足據。再者，「寶玉鑫公司」上開帳戶於九十一年十一月六日所轉帳支出之一千萬元及一千萬元，均係存入被告丙○○上開帳戶；此後被告丙○○上開帳戶即又於同日分別轉帳一百萬元至帳號0000000000徐志強
帳戶、轉帳一百萬元至帳號0000000000「賀捷
實業有限公司籌備處」帳戶、電匯八百五十萬三千元、九百五十萬元至帳號000000000000號林寶鳳帳
戶；此情亦有被告丙○○同上帳戶之客戶帳卡明細表（原審卷一第一七○之八頁），及三信商業銀行九十七年十月二十八日三信銀管字第九七○三二七四號函覆本院內容（見本院卷九五頁）在卷足憑。依據上開證據，顯示「寶玉鑫公司」在三信商業銀行國光分行所設立上開帳戶，除於九十一年十一月一日辦理開戶時所存入之五百元之外，其餘之二千萬元均係於九十一年十一月四日存入，且經銀行人員登錄於存摺，並經被告丙○○影印用供持向經濟部表明收足股款之用之後，上開二千萬元即又於九十一年十一月六日全數辦理轉帳支出（該帳戶在此後以至九十二年十二月三十一日之存款餘額均僅為開戶存入之五百元）；且上開二千萬元雖均係經由被告丙○○存入或經由其個人帳戶轉帳存入，並由「寶玉鑫公司」上開帳戶於九十一年十一月六日辦理轉帳存入被告丙○○個人之上開帳戶，但被告丙○○上開帳戶之存款資金主要亦係於九十一年十一月四日分別由「藝而昇企業有限公司籌備處林章海」、「隆晟機電工程有限公司籌備處王翼泉」、「高美玲」、「賴春德」、「陳國華」、「萬崇仁」等轉帳存入，被告丙○○並於九十一年十一月六日，在「寶玉鑫公司」將上開二千萬元辦理轉帳存入其個人上開帳戶之後，即又於同日將此二千萬元辦理轉帳或電匯至「徐志強」、「賀捷實業有限公司籌備處」、「林寶鳳」等帳戶。上開資金之來源及去向，無一可認與「寶玉鑫公司」之股東有關。經本院於準備程序請被告丙○○就此辦理收足股款證明之資金之來源與去向，如何可認與「寶玉鑫公司」之股東之繳納股款有關乙事，提出必要之說明，被告丙○○於本院準備程序及審理期日均未能就此事提出任何說明，亦未能提出上開二千萬元之全部或一部係由「寶玉鑫公司」之股東所繳納之證據。上開二千萬元資金顯係被告丙○○向民間俗稱之「金主」調借而來，並經被告丙○○影印存摺影本持以向經濟部表明「寶玉鑫公司」已收足股款，用以申請辦理「寶玉鑫公司」之設立登記之後，即於九十一年十一月六日返還上開借款，其情甚為明確。被告丙○○係「寶玉鑫公司」之負責人，其明知「寶玉鑫公司」之股東於九十一年十一月六日之前，並未向公司實際繳納股款，卻以申請文件表明收足，而於九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記，因此使不知情之承辦公務員登載於職務上所掌管之公司設立登記文書內，被告丙○○所為，自堪認定足以生損害於經濟部對於公司設立登記管理之正確性。被告丙○○辯稱：當時僅有部分股東尚未向公司實際繳納股款云云，顯非真實，此部分辯解尚非可信。
３、證人甲○○於九十五年七月七日檢察官偵訊時，已有陳述：「我太太是呂黃春錦，呂黃春錦不是寶玉鑫公司的股東」、「（股東名冊顯示你太太呂黃春錦持有五百股份？）我跟丁○○是很久的朋友，丁○○之前是春鑫包裝公司，我跟我太太都沒有拿錢出去，是丁○○借我太太當人頭登記為寶玉鑫公司的股東」、「（寶玉鑫包裝公司與春鑫包裝公司關係？）春鑫包裝公司是一家公司，原來在台中工業區，因為房租太貴，將一半資本額轉變成寶玉鑫包裝公司，寶玉鑫包裝公司現在已經倒閉，春鑫包裝公司在轉成寶玉鑫包裝公司的時候，就對我說要借人頭，我再轉知我太太．．．」等語（見他字三四二九號偵卷第三七、三八頁）。依據上開陳述，證人甲○○之配偶呂黃春錦雖有登記為「寶玉鑫公司」之股東，但至「寶玉鑫公司」倒閉之前，始終並未繳納股款。嗣證人甲○○雖於原審法院九十七年三月十二日之審理期日，具結改證：「（你太太呂黃春錦擔任寶玉鑫公司股東，你是否知悉？）知道」、「（為何會參加寶玉鑫公司？）丁○○跟我講說要成立新公司寶玉鑫，要我擔任股東，因為丁○○跟我借錢六十、七十萬沒有還錢，我就把這個當作股款，丁○○後來還我二十萬，都是我出面接洽，我太太呂黃春錦沒有出面」、「（提示他字卷第三七頁－九十五年七月七日筆錄，問：所言是否實在？）我當時有這麼講」、「（為何與今日所言不一致？）因為我很氣丁○○，搞很多事端，在檢察官所言不實在，今日所言才實在」、「（你借錢給丁○○六十、七十萬是何時的事情？）當時還沒有寶玉鑫公司，九十年左右，錢是從我個人名義潭子農會戶頭提領」等情（見原審卷一第一五一頁）。第查，證人甲○○於九十五年十二月八日檢察官偵訊時，雖已就上開股款之事，翻異前詞，但其在當時所證述：「（九十五年七月七日你在本署開庭時的陳述是否實在？）我太太擔任寶玉鑫公司的股東沒錯．．．，當初我太太要入寶玉鑫公司當股東，丁○○先幫我墊款，後來我欠丁○○的錢我有慢慢還他．．．」等語（見同上偵卷第二七六頁），顯與其在原審法院審理所證：係丁○○在九十年間向其借款六、七十萬元未還，其再請丁○○以其中之五十萬元抵款股款云云，其內容迥然不同。如有其事，證人甲○○豈有可能為上開內容迥異之證詞？又呂黃春錦之股款有無繳納，事涉被告丙○○之刑責，而證人甲○○亦係本案被告發之對象，當時證人甲○○對其本身及其配偶呂黃春錦有無刑責不明，衡情豈有可能因為「我很氣丁○○搞很多事端」，即在九十五年七月七日檢察官偵訊時，為其嗣後指為不實在之上開陳述？況本案被告丙○○已於原審法院九十七年六月十八日之審理期日坦承：「股款甲○○部分，我承認當時沒有收」等語（見原審卷二第十九頁）；本案亦無任何丁○○有在何時、以何種方法替呂黃春錦繳納股款之確切證據；足堪認定證人甲○○於九十五年十二月八日、九十七年三月十二日之偵、審證詞，均屬虛偽不實。再者，證人丁○○於九十五年十二月八日檢察官偵訊時，雖亦有具結證稱：「我有代墊甲○○的部分，那時候我有欠甲○○錢，所以先代墊」云云（見同上偵卷第二七五頁）；但如有此情，證人甲○○豈會於九十五年七月七日檢察官偵訊時，為其配偶呂黃春錦並未繳納股款，只是「人頭」之陳述？又如證人丁○○有代墊呂黃春錦之股款，則於本案歷經多次偵訊、審理期日之進行之後，被告丙○○又如何會在原審法院九十七年六月十八日之最後審理期日坦承：「股款甲○○部分，我承認當時沒有收」等語？審酌上開各情，堪認證人丁○○之上開偵詞證詞亦屬虛偽不實，不足採信。
４、另證人丁○○雖於九十五年十二月八日檢察官偵訊時，證稱：「寶玉鑫公司於九十一年間成立，那時候我沒有擔任職務，也沒有投資，不過我兒子羅靜雪、羅志昌、羅政佑三個人有投資，我在九十二年五月去當廠長」、「（究竟是你，還是你兒子去投資寶玉鑫公司？）是我以羅靜雪、羅志昌、羅政佑的名字去投資，他們三個人不知道，錢是我出的」、「（是否投資二千九百二十股？）是，按股票面值出資，差不多二百多萬元，這些錢是我向人家借的，我忘記是向何人借錢，其中部分是借的，部分是自己的錢，我將二百多萬元交給丙○○，應該是拿現金給他，交付地點我忘記了」等語（見他字三四二九號偵卷第二七三、二七四頁）；但此與被告丙○○於同上偵訊期日所證述：「我叔叔（即丁○○）只有投資春鑫公司，沒有投資寶玉鑫公司，是我堂弟羅靜雪、羅志昌、羅政佑他們有投資，我不確定是否三個人都有投資，他們三人都有投資意願，我去邀他們投資時，叔叔丁○○說給他們機會投資」云云（見同上偵卷第二七四頁），其中就羅靜雪、羅志昌、羅政佑三人是否知情部分，證人丁○○與被告丙○○之證詞內容顯有不合。且證人丁○○與被告丙○○有叔、姪關係，證人丁○○並自承其嗣後有擔任「寶玉鑫公司」之廠長，足證二人關係密切，而「寶玉鑫公司」自九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記之後，亦係至九十二年八月間才倒閉，其間公司仍有某種程度之營運；則如有證人丁○○所證述：「是我以羅靜雪、羅志昌、羅政佑的名字去投資，他們三個人不知道，錢是我出的」乙情，則此部分投資之股東實為證人丁○○，其投資額亦較被告丙○○為多，被告丙○○身為「寶玉鑫公司」之負責人，其對此部分事實要難認定會有不知之可能。詎其於上開期日經檢察官偵訊時，對於此部分投資之股東究係證人丁○○，或係羅靜雪、羅志昌、羅政佑等三人，尚且不知，則證人丁○○及被告丙○○所證上開出資之事，何能令人信為真實？況被告丙○○在同上偵訊期日另又證述：「．．．（他們）出資三百萬元，那時候我叔叔在過年前（後又改稱九十一年十月間）在公司拿現金三百萬元給我，我錢收到後就連絡蔡會計師，．．．大約十一月時我拿給會計師．．．」等語（見同上偵卷第二七五頁），上開證詞除所謂之「三百萬元股款」，核與羅靜雪、羅志昌、羅政佑三人之應繳股款合計為二百七十九萬二千元不符之外；就其有將上開款項交給會計師辦理公司設立登記乙節，亦與前述「寶玉鑫公司」二千萬元股款資金之來源、去向資料不合。復經檢察官偵查及原審及本院審理，無論是證人丁○○或被告丙○○，均未能提出足以證明此二百七十九萬二千元股款有存入「寶玉鑫公司」帳戶之證據，則證人丁○○及被告丙○○就此部分所為之證詞與辯解，自亦堪認定均屬虛偽不實，不足採信。
５、又證人辛○○雖在原審法院審理時，另又證稱：「（你太太是否叫許妙音？）是」、「（你太太是否寶玉鑫公司股東？）是，因為我太太有匯款過去，繳股款，確實金額不太清楚，繳款方式是用電匯單電匯，但匯款金額不太清楚，電匯單有三、四張」等語（見原審卷一第一四九頁）。但依據三信商業銀行上開函覆資料，就「寶玉鑫公司」二千萬元股款資金之來源，並未見有分文係以證人辛○○或其配偶許妙音之名義匯款而來，更無三、四張電匯單之金額合計為三百萬四千元（即許妙音之應繳股款）之情事。證人辛○○在原審法院審理時所為之上開證詞，亦無其所證稱之電匯單可資佐證，亦難信為真實。
（三）此外，復有經濟部中部辦公室九十七年二月二十九日以經中三字第○九七三六○二三一五○號函所檢送之「寶玉鑫公司」登記案卷在卷可憑（外放證物）。綜上所述，被告丙○○就此部分犯行之辯解，難認可信，事證明確，被告丙○○此部分之犯行堪以認定。
二、被告丙○○、丁○○共同詐欺取財部分
（一）本案被告丙○○、丁○○雖是認「寶玉鑫公司」確有與「久馨公司」就上開機械簽訂銷售確認書之事實；亦是認「寶玉鑫公司」交付給「久馨公司」之二十四張分期付款支票，並未由全體股東背書，及「寶玉鑫公司」之支票帳戶確自九十二年八月三十一日起即因存款不足而被拒絕往來，共積欠「久馨公司」七百二十萬元並未能支付，以及「久馨公司」因上開買賣所交付之機械，嗣後確經「寶玉鑫公司」另為「品信公司」、甲○○、吳錦琇、戊○○等設定上開動產抵押擔保，致「久馨公司」無法取回機械取償等事實；但被告丙○○、丁○○二人均矢口否認伊等有上開共同詐欺取財之犯罪情事，並均辯稱：丁○○雖曾於九十一年五月十日以「春鑫公司」名義與「久馨公司」簽訂系爭二部機械銷售確認書，並約定買方未付清貨款前，所有購買機械之權益均歸賣方所有，然當時丁○○已向「久馨公司」告知上開機械之實際買受人係即將設立之「寶玉鑫公司」，故「久馨公司」才於同日另訂一份買受人為「寶玉鑫公司」之銷售確認書，而該份契約書已將附條件買賣之約定刪除，而改為約定所有分期付款支票由「寶玉鑫公司」之股東背書，交由丁○○持交「寶玉鑫公司」籌備處確認買賣條件，復因當時買賣條件尚在協商期，所以「寶玉鑫公司」並未在此份銷售確認書上簽章，該份契約尚未成立，後至九十一年七月一日，「寶玉鑫公司」才與「久馨公司」談妥買賣條件，並正式經雙方於銷售確認書上簽章確認，此份銷售確認書已將所有分期付款支票應由「寶玉鑫公司」股東背書之約定刪除，故雙方所簽訂之契約，實未約定所有分期付款支票應由「寶玉鑫公司」之股東背書，「久馨公司」亦係因此，故才在收受分期付款支票之後，未向「寶玉鑫公司」提出異議，被告丁○○、丙○○二人並未以上開詐術向「久馨公司」行騙；又「寶玉鑫公司」設立之時，縱有未向股東收足股款，但其後已有收足，「寶玉鑫公司」亦向「久馨公司」承租坐落台中縣大雅鄉○○路七○號之廠房正常營運，不料嗣後因受他人詐欺及因政府限塑政策及國際不景氣之影響，遭下游廠商跳票並因骨牌效應而週轉不靈，「寶玉鑫公司」之支票帳戶才會因為存款不足而被拒絕往來，實非惡性倒閉，否則當無須承租廠房並支付部分之分期買賣價金，又於短短一年之內支付千萬元員工薪資，另又向被告丙○○之配偶吳錦琇及父親戊○○借貸，而致連累家人，被告丁○○、丙○○二人實亦無不法所有之意圖，不應令負詐欺取財之罪責等情詞置辯。
（二）然查：本案被告丁○○係自八十九年五月十五日起，至九十四年十一月十九日止，擔任「春鑫公司」（原設於台中市○○區○○里○○○○路一三號二樓，於九十二年八月間遷至台中縣潭子鄉○○村○○○路二九四號一樓）之董事長；被告丙○○則係「春鑫公司」之股東，並自八十九年五月十五日起至九十一年十一月十九日止，擔任「春鑫公司」之董事；又「春鑫公司」之資本額原為四千八百萬元，後因經營不善，至九十一年十一月十九日之累積虧損已達三千八百九十二萬七千三百五十二元，該公司為彌補累積虧損，乃於九十一年十一月二十日召開股東臨時會，決議通過減資三千八百四十萬元，減資後公司之資本總額僅為九百六十萬元，並於九十一年十二月六日向經濟部中部辦公室辦理變更登記完成；上開各情有本院向經濟部中部辦公室所調得之「春鑫公司」登記案卷內附之各該變更登記表、九十一年十一月二十日股東臨時會議事錄、減少資本額查核報告書、資產負債表、試算表可資佐證，上開事實應堪認定。
（三）次查，本案被告丙○○、丁○○二人雖以上開情詞，辯稱：「寶玉鑫公司」與「久馨公司」正式簽訂之銷售確認書（即買賣契約書），並無所有分期付款支票應由「寶玉鑫公司」之股東背書之約定云云；惟本院認被告丙○○、丁○○二人此部分之辯解不足採信，此部分認定之理由如下：
１、本案告訴人「久馨公司」就系爭二部機械早於九十一年五月十日即與「春鑫公司」簽訂銷售確認書，雙方約定總價一千三百二十萬元，其中訂金三百六十萬元，於簽約時，以三期支票支付，每期金額一百二十萬元，兌現日：九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日，餘款九百六十萬元，以分期付款方式支付，共分二十四期，每期金額四十萬元，每個月為一期計二十四個月，於賣方工廠試機完成未出貨前，以期票方式一次支付，在買方未付清貨款前，所有購買機械之權益及抬頭均屬「久馨公司」所有，此情有該份銷售確認書在卷可憑（見九十四年發查字第二七六二號偵卷第二二頁，亦即原審法院卷一第一一三頁），且為告訴人「久馨公司」及被告丙○○、丁○○所不爭執，此部分事實自堪認定。又本案被告丁○○、丙○○二人對此銷售確認書雖辯稱：丁○○代表「春鑫公司」與「久馨公司」簽約時，已向「久馨公司」告知本件實際買受人為即將成立之「寶玉鑫公司」云云。惟「寶玉鑫公司」係於九十一年十一月六日始辦理設立登記，此部分事實已如前述，亦即「春鑫公司」與「久馨公司」於九十一年五月十日簽約之後約六個月，「寶玉鑫公司」才成立，且「寶玉鑫公司」與「春鑫公司」在法律上為兩個獨立之公司，豈有係由「春鑫公司」先代表「寶玉鑫公司」與「久馨公司」簽約之理？蓋如此，非但違反常理，亦無法釐清彼此之權利義務關係。且如系爭二部機械之實際買受人係即將成立之「寶玉鑫公司」，何以又由「春鑫公司」支付買賣之訂金共計三百六十萬元？「春鑫公司」既已簽約並又依約支付買賣訂金共計三百六十萬元，足見本件買賣之買方原係「春鑫公司」無誤。被告丁○○、丙○○此部分所辯，並不足採信。
２、又依據「久馨公司」與被告丁○○、丙○○分別提出之證據資料，就系爭二部機械之買賣，「久馨公司」另製以「寶玉鑫公司」為買方之銷售確認書共有三件，其記載之約定條件及簽章情形如下：
（１）簽約日期同為九十一年五月十日，買方為「寶玉鑫公司」，並約定：總價一千八百萬元，訂金三百六十萬元於簽約時以三期支票支付，每期金額一百二十萬元，兌現日為九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日；二款九百六十萬元，以分期付款方式支付，共分二十四期，每期金額四十萬元，每個月為一期計二十四個月，於賣方工廠試機完成未出貨前，以期票方式一次支付；尾款四百八十萬元以十二期現金支付，每期金額四十萬元；稅額九十萬元，以支票支付，兌現日為九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日；分期部分之所有支票由「寶玉鑫公司」之股東背書等情（該銷售確認書見九十六年度偵字第四六六五號偵卷第十九頁，即原審法院卷一第五二頁）。惟該銷售確認書上僅有「久馨公司」及其負責人乙○○之印文，於「請簽回確認」欄上，並無「寶玉鑫公司」及其負責人丙○○之簽章。
（２）簽約日期同為九十一年五月十日，買方為「寶玉鑫公司」，並約定：總價一千三百二十萬元，訂金三百六十萬元於簽約時以三期支票支付，每期金額一百二十萬元，兌現日為九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日；餘款九百六十萬元，以分期付款方式支付，共分二十四期，每期金額四十萬元，每個月為一期計二十四個月，於賣方工廠試機完成未出貨前，以期票方式一次支付；分期部分之所有支票由「寶玉鑫公司」之股東背書等情（該銷售確認書見原審法院卷一第一一四頁）。而該銷售確認書上有「久馨公司」之負責人乙○○及「寶玉鑫公司」負責人丙○○之個人簽章，並無「久馨公司」及「寶玉鑫公司」之印文。
（３）簽約日期為九十一年七月一日，買方為「寶玉鑫公司」，並約定：交貨日期為九十一年十月三十一日，付款方式為訂金五百四十萬元，簽約後以即期支票支付；餘款一千二百六十萬元則於賣方工廠試機完成未出貨前，以即期支票方式一次支付等情（該銷售確認書見原審法院卷一第五三頁）。又該銷售確認書上僅有「久馨公司」及其負責人乙○○、「寶玉鑫公司」及其負責人丙○○之印文，並無乙○○、丙○○之簽名。
３、經查本案上開（１）部分所示之銷售確認書既僅有「久馨公司」及其負責人乙○○之印文，於「請簽回確認」欄上並無「寶玉鑫公司」及其負責人丙○○之簽章，則被告丁○○、丙○○均否認「寶玉鑫公司」有簽立此份銷售確認書部分，自堪採信。
４、又上開（２）部分之銷售確認書除有「久馨公司」負責人乙○○之簽章之外，並有「寶玉鑫公司」負責人丙○○之個人簽章；被告丙○○顯不能否認其有簽訂此份銷售確認書之事實。被告丙○○、丁○○就此部分雖又辯稱：此份銷售確認書係交給被告丁○○持供「寶玉鑫公司」籌備處確認買賣條件之用，當時買賣條件僅在協商期，故「寶玉鑫公司」並未於該份銷售確認書上簽章，該份契約尚未成立，後至九十一年七月一日，「寶玉鑫公司」才與「久馨公司」談妥買賣條件，並正式由雙方於銷售確認書上簽章確認，此份九十一年七月一日期之銷售確認書才是「寶玉鑫公司」與「久馨公司」正式簽訂之銷售確認書等語。惟如僅在買賣條件協商期，被告丙○○何需在上開（２）部分之銷售確認書上簽章，後並持交給賣方之「久馨公司」存證？再者，上開九十一年七月一日期之銷售確認書所記載之付款方式（即訂金五百四十萬元，簽約後以即期支票支付；餘款一千二百六十萬元，於賣方工廠試機完成未出貨前，以即期支票方式一次支付），無論是總價金之金額（一千八百萬元），或是訂金及餘款之支付條件，經核均與本案上開機械買賣實際之總價金及嗣後分期付款之情形不符；反之，上開（２）部分之銷售確認書所記載之總價金及分期付款方式，則與本案上開機械買賣之總價金及實際分期付款之情形相符，並亦與告訴人「久馨公司」就系爭二部機械於九十一年五月十日與「春鑫公司」所簽訂銷售確認書之總價金及付款方式相同，如「寶玉鑫公司」與「久馨公司」正式簽訂之合約是上開九十一年七月一日期之銷售確認書，「寶玉鑫公司」要無仍依據上開（２）部分之銷售確認書履約之理；再者，本案告訴人「久馨公司」就系爭二部機械於九十一年五月十日與「春鑫公司」所簽訂銷售確認書，既知為「在買方未付清貨款前，所有購買機械之權益及抬頭均屬久馨公司所有」之約定，另在上開（２）部分之銷售確認書亦有記載「分期部分之所有支票由寶玉鑫公司之股東背書」之條件，足證本案告訴人「久馨公司」對於「寶玉鑫公司」嗣後如有未能支付價款之商業風險知之甚詳，並為預防「寶玉鑫公司」所簽發之分期付款支票事後未能支付，又無法向「寶玉鑫公司」實際求償，故才要以「分期部分之所有支票由寶玉鑫公司之股東背書」之條件，代替「在買方未付清貨款前，所有購買機械之權益及抬頭均屬久馨公司所有」之約定，以為買賣價金之擔保。而如依據上開九十一年七月一日期之銷售確認書，「久馨公司」在「寶玉鑫公司」付清系爭二部機械貨款前，則無任何保障；告訴人「久馨公司」既已知上開商業風險，對此巨額之機械交易，豈有無端捨己權益於不顧，捨棄原有之保障，而簽此不利於己之銷售確認書之理？審酌上開各情，本院認告訴人「久馨公司」對此部分所指述及證人乙○○就此部分所證述：上開機械之銷售契約原係由被告丁○○於九十一年五月十日以「春鑫公司」名義與「久馨公司」簽訂，並約定為附條件買賣，其後於九十一年八月間，被告丁○○帶同被告丙○○向「久馨公司」告稱：願意以「寶玉鑫公司」全體股東背書作為擔保，要求上開契約之買方變更為「寶玉鑫公司」，刪除附條件買賣約定，變更為一般買賣契約，才簽訂上開（２）部分之銷售確認書，至於上開九十一年七月一日期之銷售確認書則係因為被告丁○○、丙○○以辦理投資抵減之需求，交付一千八百萬元之統一發票給「久馨公司」，「久馨公司」為配合「寶玉鑫公司」此部分之需求，才另行製作上開九十一年七月一日期之銷售確認書給「寶玉鑫公司」等情，應屬真實可信。反之，被告丁○○、丙○○二人辯稱：「寶玉鑫公司」與「久馨公司」嗣後談妥買賣條件，正式由雙方於九十一年七月一日期之銷售確認書上簽章確認，且已刪除分期付款之所有支票由「寶玉鑫公司」股東背書之約定云云，並無法說明何以「久馨公司」願意在無任何擔保之情形下，任令「寶玉鑫公司」未付清買賣價款，即可任意處分系爭二部機械，其等二人此部分所辯與交易常情不合，則為本院所不採信。又「寶玉鑫公司」縱使另有又有向「久馨公司」購買四百八十萬元之備用零件，但衡情「久馨公司」亦不可能因此而置上開巨額機械交易之商業風險於不顧；又如「久馨公司」會因此而與「寶玉鑫公司」另訂九十一年七月一日期之銷售確認書，「寶玉鑫公司」亦無不依照新約之付款條件履約之理。惟事實上「寶玉鑫公司」並未改依九十一年七月一日期之銷售確認書所訂付款條件履約。顯見「寶玉鑫公司」亦未認為九十一年七月一日期之銷售確認書係雙方真正訂立之契約，本案尚無從以「寶玉鑫公司」又要向「久馨公司」購買四百八十萬元之備用零件，而四百八十萬元加計一千三百二十萬元適為一千八百萬元，即認九十一年七月一日期之銷售確認書係雙方正式訂立之合約。
５、綜上理由，本院認被告丁○○係因上開原因，先於九十一年五月十日以「春鑫公司」名義與「久馨公司」簽訂上開銷售確認書，約定由「春鑫公司」以總價一千三百二十萬元向「久馨公司」購買可程式電腦凹版輪轉七色印刷機及乾式貼合機各一台，其中訂金三百六十萬元於簽約時以三期支票支付（每期金額一百二十萬元，兌現日：九十一年六月十五日、九十一年九月三十日、九十一年十月三十日），餘款九百六十萬元，則以分期付款方式，共分二十四期支付（每期金額四十萬元，每個月為一期計二十四個月），並應於賣方工廠試機完成未出貨前，以期票方式一次支付，並且約定在買方尚未付清貨款前，所有購買機械之權益及抬頭均屬「久馨公司」所有；嗣至九十一年八月間，經被告丁○○及丙○○向「久馨公司」表示要改以「寶玉鑫公司」為買受人，且分期付款之所有支票可由「寶玉鑫公司」之股東背書以為擔保，「久馨公司」才因此同意與「寶玉鑫公司」另立簽約日期仍書寫為九十一年五月十日，但買受人已變更為「寶玉鑫公司」，且將原先附條件買賣之約定刪除，將原所記載之「買方在未付清貨款以前，所有購買機械之權益及抬頭均屬（久馨公司）所有」買賣條件，改為「分期部分之所有支票由寶玉鑫公司之股東背書」，另其餘記載內容則均屬相同之上開九十一年五月十日期並經「久馨公司」負責人乙○○及「寶玉鑫公司」負責人丙○○個人簽章之銷售確認書。至於九十一年七月一日期之銷售確認書，則係被告丁○○及丙○○另以辦理投資抵減之需要為詞，要求「久馨公司」另外訂立。
（四）又本案被告丁○○及丙○○雖以前開情詞，辯稱並未施用詐術亦無不法所有之意圖。第查：
１、「寶玉鑫公司」之登記資本額雖為二千萬元，但於辦理公司設立登記時，並未向股東收足股款，此部分事實之認定理由已如前述。而本案被告丙○○雖又辯稱嗣後有向股東收足股款，否則無法營運云云。惟就該公司之股東呂黃春錦（即被告甲○○之配偶）、羅靜雪、羅志昌、羅佑政（即被告丁○○之子女）及許妙音（即證人辛○○之配偶）等人部分，其等如確有繳納股款，縱係事後繳納，衡情亦不可能將此繳納股款之實據匿而不提，而任由被告丙○○、丁○○、甲○○及證人辛○○等人就此部分事實，於偵、審中為上開內容不實之陳述與證詞。在本院審理期間，被告丙○○亦未能提出嗣後有向該公司之股東呂黃春錦、羅靜雪、羅志昌、羅佑政及許妙音等人收足股款之證據；則該公司之股東呂黃春錦、羅靜雪、羅志昌、羅佑政及許妙音等人，始終並未就其等在「寶玉鑫公司」登記之股份繳納股款，情甚明確。又「寶玉鑫公司」在銀行設有帳戶，以現今民眾在銀行或郵局普遍設有帳戶之情形，及資金轉匯之方便，如有「寶玉鑫公司」之股東要繳納數十萬元至數百萬元之股款給「寶玉鑫公司」，自以利用金融機關轉帳或匯款為常；縱使以現金提出繳納，亦理應會存入「寶玉鑫公司」之帳戶；則衡情被告丙○○應可提出「寶玉鑫公司」之銀行帳戶及轉匯資料予以證實上開股款實際繳納之情形。惟被告丙○○、丁○○二人於偵訊、原審均未提出此部分證據，再經本院請其等提出，其等在本院審理終結之前，亦始終未能就此部分提出任何證據。本案被告丙○○身為「寶玉鑫公司」之負責人，連自己繳納股款之證據尚未能提出；被告丁○○身為「寶玉鑫公司」之廠長，其就其子女羅靜雪、羅志昌、羅佑政繳納股款部分，亦尚以上開不實言詞搪塞；其等尚未能繳納股款，其他股東何人願意據實繳納？就此部分，證人甲○○於九十五年七月七日檢察官偵訊時，所陳述：「我太太是呂黃春錦，呂黃春錦不是寶玉鑫公司的股東」、「（股東名冊顯示你太太呂黃春錦持有五百股份？）我跟丁○○是很久的朋友，丁○○之前是春鑫包裝公司，我跟我太太都沒有拿錢出去，是丁○○借我太太當人頭登記為寶玉鑫公司的股東」、「（寶玉鑫包裝公司與春鑫包裝公司關係？）春鑫包裝公司是一家公司，原來在台中工業區，因為房租太貴，將一半資本額轉變成寶玉鑫包裝公司，寶玉鑫包裝公司現在已經倒閉，春鑫包裝公司在轉成寶玉鑫包裝公司的時候，就對我說要借人頭，我再轉知我太太．．．」等語，如與告訴人於原審法院所提出之「春鑫公司」傳真函內載有：「收文者：各廠商會計部」、「內容：自九十一年十二月起，本公司發票抬頭請開寶玉鑫包裝工業（股）公司，統一編號：00000000，不便之處，請多包涵！敬祝商
安，春鑫包裝工業（股）公司敬上」等字（見原審卷二第四二頁），以及「春鑫公司」至九十一年十一月十九日之累積虧損已達三千八百九十二萬七千三百五十二元，該公司為彌補累積虧損，乃於九十一年十一月二十日召開股東臨時會，決議通過減資三千八百四十萬元等情（此部分事實之認定已如前述）相互印證，「春鑫公司」應係營運狀況不佳，為免「春鑫公司」虧損擴大，才另再籌設成立「寶玉鑫公司」對外經營部分業務，至於營運資金則係由「春鑫公司」轉入之資金或其他借貸調度而來之資金支應，為此，被告丙○○及丁○○才會於上開時間，與告訴人「久馨公司」簽訂上開機械買賣契約書，將系爭機械之買受廠商由「春鑫公司」改為「寶玉鑫公司」，改由「寶玉鑫公司」對告訴人「久馨公司」負擔買賣價金之給付義務（否則，「春鑫公司」之主要股東與「寶玉鑫公司」之主要股東相同。如上開股東可再出資二千萬元，在「春鑫公司」增資即可，何需費事另又成立「寶玉鑫公司」經營相同業務）。而「春鑫公司」至九十一年十一月十九日之累積虧損既已達三千八百九十二萬七千三百五十二元，該公司為彌補累積虧損，並於九十一年十一月二十日召開股東臨時會，決議通過減資三千八百四十萬元；則「春鑫公司」能轉入以供「寶玉鑫公司」營運之資金自屬有限。此外，「寶玉鑫公司」連營業之廠房尚須向告訴人「久馨公司」承租，賴以營運之用之機械主要亦係以上開方式取得，幾無固定資產可言。另「寶玉鑫公司」實際營運僅約十月，其支票帳戶即被拒絕往來。經本院訊問總退票金額，被告丙○○固避而不答，但依據本院調得之臺灣臺中地方法院九十二年度執字第三九八九三號執行卷宗，其債權人品信租賃股份有限公司向法院陳報未獲清償之債權即有三百六十三萬元。另再依據本院調得之臺灣臺中地方法院九十三年度執字第一六五七五號執行卷宗，亦顯示「寶玉鑫公司」尚積欠崇皓貿易股份有限公司貨款三十四萬七千九百元及一百四十九萬四千八百零三元之債務，積欠群台工業有限公司貨款二十九萬二千零四十五元之債務，積欠銘城實業股份有限公司貨款十一萬六千五百元之債務，積欠六和化工股份有限公司貨款七十八萬五千八百六十四元之債務，積欠樺山實業有限公司貨款六十三萬九千六百七十元之債務，積欠宮田川有限公司貨款一百六十五萬八千七百五十六元之債務，積欠展仝企業有限公司貨款十四萬八千八百元之債務（以上均有執行名義）。如被告甲○○、戊○○及被告丙○○之配偶吳錦琇等人之各六、七百萬元之動產抵押擔保債權屬實且未獲清償，及財政部臺灣省中區國說稅局臺中縣分局函送本院之「寶玉鑫公司」九十一年十一月至九十二年十二月申報營業稅銷項憑證明細（全部銷售金額共計三千六百五十八萬三千五百四十三元）之實質內容屬實，以「寶玉鑫公司」之上開營業規模，及其銷售及借貸所得，縱使扣除被告丙○○宣稱之薪資及呆帳，亦難想像「寶玉鑫公司」何以會於上開時間即支付不能；該公司之自有資力狀況不佳，應堪認定。
２、又本案被告丙○○及丁○○雖又辯稱：「寶玉鑫公司」係因受他人詐欺，及受下游廠商跳票並因骨牌效應而週轉不靈，該支票之帳戶才會因為存款不足而被拒絕往來等語；其等並於臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號另案被告訴詐欺時，提出「寶玉鑫公司」於九十二年九月至十二月期間，被客戶退票之支票及退票理由單影本（退票金額合計八百五十五萬五千六百六十四元），及民事支付命令聲請狀數份為證。第查：「寶玉鑫公司」之支票存款帳戶係自九十二年八月三十一日起，因存款不足而被拒絕往來，此係被告丙○○及丁○○均是認之事實。而其等二人在臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號刑事偵查案件經由該案選任辯護人所提出之支票與退票理由單影本（見上開偵卷第八三至一○四頁），其發票日期大部分均在九十二年十一、十二月間，僅有「英堡包裝彩藝事業有限公司（代表人劉惠珠）」所簽發面額為二十四萬元之九十二年八月三十一日期支票，及程俊豪所簽發面額為十五萬四千五百七十一元之九十二年七月五日期支票，其發票日期係在九十二年八月三十一日之前；則上開支票之發票日期係在九十二年八月三十一日以後部分，自難認係「寶玉鑫公司」之支票存款帳戶會於九十二年八月三十一日因存款不足而被拒絕往來之原因。另發票人為己○○、面額為四百萬元之本票部分，其付款日九十二年十月一日亦在九十二年八月三十一日以後。且四百萬元之數目不小。經本院依據告訴人之聲請函調，財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局亦於九十七年十月二十九日以中區國稅中縣三字第○九七○○四三三七○號函，將「寶玉鑫公司」自九十一年十一月間至九十二年十二月間申報營業稅之銷項憑證明細資料表共計十五紙函送本院（見本院卷一第一○一至一一六頁），上開資料可供被告丙○○及丁○○辨認己○○係因何筆交易而簽發上開面額為四百萬元之本票。且被告丙○○及丁○○二人既能提出「寶玉鑫公司」營業期間之分類帳，其等對於積欠四百萬元貨款之己○○究係何一公司行號之負責人、及其係因何筆交易而積欠此四百萬元貨款，衡情應無不能查知之理。詎經本院請其等查報，被告丙○○及丁○○二人始終並未提出此部分資料。其等連己○○究係何一公司行號之負責人尚且不知，何能令人相信己○○有與「寶玉鑫公司」交易並積欠四百萬元貨款之事實。再者，本案告訴代理人於本院審理期間，已就上開支票之提示行庫之中有「陽信精武」、「嘉義市農會」、「潭子鄉農會」、「中企台北」、「合庫台中」、「中二南屯」、「北區儲匯股」、「合庫營」、「豐信豐南」，均非屬「寶玉鑫公司」之銀行帳戶，且提示行庫分散在台北、台中、嘉義、潭子鄉、「北區儲匯股」、「合庫營」、「豐信豐南」等處等情，爭議上開支票應非屬「寶玉鑫公司」之貨款支票；另並就其中「新昇廣告企業社」（統一編號：00000000）、「鯤
風實業有限公司」（統一編號：00000000）簽發
之支票與上開「寶玉鑫公司」開立統一發票明細無一相符乙情，爭議被告丙○○及丁○○二人所提出之「新昇廣告企業社」及「鯤風實業有限公司」支票，亦非屬「寶玉鑫公司」之貨款支票。上開爭議均屬合理且屬有據。惟被告丙○○及丁○○二人均未能就此部分爭議提出合理說明。綜合上開各情，被告丙○○及丁○○二人在臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號刑事偵查案件提出上開本票、支票及退票理由單影本，據以辯稱「寶玉鑫公司」係因此而週轉不靈，並導致公司支票存款帳戶於九十二年八月三十一日因存款不足而被拒絕往來云云，此部分辯解為本院所不採信。此外，被告丙○○及丁○○二人於上開刑事偵查案件提出支付命令聲請狀、對帳單及「應收未收帳款明細」，所辯稱：程俊豪（四十六萬五千二百十八元）、「源味香食品廠有限公司」（十九萬零二百二十五元）、「唯群食品工業股份有限公司」（二十五萬四千三百二十元）、「巨樹企業股份有限公司」（七十三萬五千六百零九元）、「施淑萍」（八萬五千四百四十三元）等人（公司）之未付款總額，亦僅為一百七十三萬零八百十五元；其中並有銷售日期係在九十二年九月間者（見上開偵卷第一二六至一三七頁）。且上開支付命令經核均係在被告丙○○、丁○○二人於九十二年十一月間被提出詐欺刑事告訴之後，於該案檢察官偵查期間之九十三年七月上旬，由被告丙○○以「寶玉鑫公司」名義一併向法院提出核發聲請，嗣後被告丙○○、丁○○二人於該案之選任辯護人隨即在同月檢具繕本，向檢察官辯稱「寶玉鑫公司」亦係受此倒帳影響導致公司週轉不靈。上開支付命令核發之聲請不在九十二年間提出，而係在被訴詐欺之後，為刑案辯解之目的而提出；且若因被倒帳而致公司週轉困難進而倒閉，被告丙○○身為公司負責人，理應追討，詎其卻坦承事後即未再續為處理；則其債權之真實性如何，自可置疑。嗣經本院請被告丙○○及丁○○二人陳報各該支付命令核發之後之後續情形，依據被告選任辯護人具狀所陳報之內容，上開對「源味香食品廠有限公司」、「巨樹企業股份有限公司」、「施淑萍」核發之支付命令，均無法按址送達，其後「寶玉鑫公司」亦未再對其等提起民事訴訟請求（見本院卷一第二○七頁）；另其餘之支付命令核發之後，有無合法送達，債務人有無聲明異議，「寶玉鑫公司」有無起訴，此部分後續情形則未見被告丙○○、丁○○二人及選任辯護人有所陳報。再者，「寶玉鑫公司」積欠他人（公司）之貨款亦遠超過上開一百七十三萬餘元。審酌上開各情，被告丙○○及丁○○二人據以辯稱「寶玉鑫公司」係因受此貨款未獲支付之影響而週轉不靈，並導致公司支票存款帳戶於九十二年八月三十一日因存款不足而被拒絕往來云云，此部分辯解亦為本院所不採信。
３、按「寶玉鑫公司」係屬法人，其債權人僅能就「寶玉鑫公司」之資產求償。「寶玉鑫公司」既無不動產，股東所繳納之股款自應係「寶玉鑫公司」最主要之資產，並為該公司債權人之主要保障。而依據本院向經濟部中部辦公室所調得之「春鑫公司」登記案卷，該公司係自八十六年間即已設立營業之公司，縱有虧損，其資力狀況亦較甫經設立且無固定資產，且又未向股東收足股款之「寶玉鑫公司」為佳。而依據「久馨公司」與「春鑫公司」於九十一年五月十日所簽訂之銷售確認書，以總價一千三百二十萬元向「久馨公司」購買可程式電腦凹版輪轉七色印刷機及乾式貼合機各一台之買受人係「春鑫公司」，「春鑫公司」應負買賣價金支付義務；且依據上開銷售確認書之約定，在「春鑫公司」尚未付清全部買賣價金之前，上開機械尚屬「久馨公司」所有，縱使「春鑫公司」未能付清全部貨款，「久馨公司」亦有可以取回機械之保障。而「寶玉鑫公司」既無不動產，廠房係承租而來，又未向股東收足股款，縱使「春鑫公司」會轉入資金，亦屬有限，自難期其自有資金可以支付上開機械之價款。如可以營業利益支付，經營相同業務之「春鑫公司」又豈會產生上開巨額虧損？另又何來另外設立「寶玉鑫公司」，並以「寶玉鑫公司」名義繼受上開機械買賣契約之動機？再者，「寶玉鑫公司」之財力狀況既屬不佳，且部分股東係借用他人名義辦理登記（即俗稱之人頭），連本案被告丙○○及丁○○二人均未見遵守約定而在上開分期付款支票背書，其他股東豈有願意替「寶玉鑫公司」為購買機械而簽發之支票背書，而同負連帶給付責任之可能？被告丁○○係「春鑫公司」董事長及「寶玉鑫公司」之廠長，被告丙○○則係「寶玉鑫公司」之董事長，其等對於「寶玉鑫公司」之公司財力狀況不佳，嗣後隨時會陷於不能支付之情形，及「寶玉鑫公司」之全部股東不可能均會同意替「寶玉鑫公司」為購買機械而簽發之支票背書而負連帶給付責任之情形，顯難推稱不知或無此預期。而如「久馨公司」之負責人乙○○知悉上情，其亦不可能同意改與「寶玉鑫公司」簽約。詎被告丁○○與丙○○除隱瞞而未將上開交易重要關係之實情告知「久馨公司」之外，竟又以「春鑫公司」與「久馨公司」所簽訂之上開機械買賣契約書，其買受廠商如由「春鑫公司」改為「寶玉鑫公司」，且刪除附條件買賣之約定，「寶玉鑫公司」之全體股東即會在所有分期付款支票上面背書作為擔保等不實言詞，誘使不知其情之「久馨公司」負責人乙○○同意改與「寶玉鑫公司」簽訂上開銷售確認書，嗣後「寶玉鑫公司」果因資力不佳經營數月而倒閉，且「寶玉鑫公司」之股東亦無人在上開分期付款支票上面背書負責，致「久馨公司」求償無門，而被告丙○○又將上開機械為他人設定動產擔保，導致「久馨公司」亦無法取回機械；依據上開各情，被告丁○○與丙○○二人均有為「寶玉鑫公司」不法所有之意圖，並以上開詐術向告訴人「久馨公司」之負責人乙○○行騙，致其陷於錯誤，才同意與「寶玉鑫公司」另立上開銷售確認書，並將上開機械交付「寶玉鑫公司」，此情應甚明確。被告丁○○與丙○○二人以上開情詞否認有此犯情，不為本院所採信。又依據卷內證據，既堪認定「寶玉鑫公司」無法付清全部分期買賣價款，則「寶玉鑫公司」縱有向「久馨公司」承租廠房支付租金營業數月，此情亦不影響本院對被告丁○○與丙○○二人此部分犯行之判斷。至於證人即股東鄭長煌、陳勇錫（以其妻邱淑尉之名參加股東）、羅智祐（以其妻吳淑雲之名參加股東）、辛○○（以其妻許妙音之名亦參加股東）、甲○○（以其妻呂黃春錦之名參加股東）等人於臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號刑事偵查案件證稱「寶玉鑫公司」經營不善而致倒閉等語，益可證明被告丁○○與丙○○二人對於「寶玉鑫公司」無法以營業利益支付全部分期買賣價款之事實，實屬知之甚明，此部分亦不足為有利被告丁○○與丙○○二人之證明。
（五）綜上理由，本院認被告丁○○及丙○○確有公訴人此部分所指訴之詐欺取財犯行。被告丁○○及丙○○此部分之犯罪事證明確，犯行堪以認定。
丙、論罪部分：
一、本案被告丙○○、丁○○行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布、刑法施行法於九十五年六月十四日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於九十五年五月十七日修正公布，並均於九十五年七月一日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較說明如下：
（一）刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議第一點第一項參照）。
（二）被告丙○○所犯公司法第九條第一項前段及刑法第二百十四條兩罪，就被告丙○○而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第二百十四條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第九條第一項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院九十六年七月十日刑事庭第七次會議決議參照）。而刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，雖於修正後增列但書「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議第五點第二項參照）；即無刑法第二條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院九十五年十一月七日刑事庭第二十一次會議決議參照），即應依修正後之刑法第五十五條之規定從較重之公司法第九條第一項前段之罪處斷。而被告丙○○此部分所犯刑法第二百十四條之罪，雖未據起訴，惟因此與已起訴成罪之公司法第九條第一項前段之罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理，併此敘明。
（三）法定刑中罰金刑部分：
刑法第三十三條第五款業經修正公布。修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第三十三條第五款規定：「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新、舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告丙○○、丁○○；故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第二百十四條使公務員登載不實罪之法定刑罰金部分，及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
（四）法定刑中罰金刑提高標準之新舊法適用：
刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日經總統以華總一義字第○九五○○○八五一八一號令修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。而本案被告丙○○所犯刑法第二百十四條之罪，及被告丙○○、丁○○所犯刑法第三百三十九條第一項之罪，均定有罰金刑，且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」。比較新舊法適用之結果，其關於法定刑為罰金部分之提高標準，並無有利、不利之情形，非屬刑法第二條第一項所指「法律變更」，即無該條比較適用問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時之法律即刑法施行法第一條之一（最高法院九十六年度臺上字第一一三六號、第四一八五號判決意旨參照）。
二、是核被告丙○○、丁○○二人所為：
（一）按修正前公司法第七條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之；該條文於九十年十一月十二日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；其辦法，由中央主管機關定之」。嗣於九十一年三月六日訂定之「公司申請登記資本額查核辦法」，於第二條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第二十八條之二規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，‧‧‧」，另於同辦法第八條第二項、第九條第二項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之」、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證」。另修正前公司法第四百十二條第二項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復」之規定及修正前公司法第四百十九條第二項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足」等規定，均於九十年十一月十二日修正時，予以刪除；並將第九條第四項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記」。依上開修正後之規定觀之，除縮小公司法第七條之範圍外，並將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，及將應派員檢查等相關規定刪除。至於修正後公司法第三百八十八條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記」，然僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查。且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記。則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第二百十四條之適用（最高法院九十六年六月十二日刑事庭第五次會議決定參照）。按本案被告丙○○為「寶玉鑫公司」負責人，明知股東並未實際繳納，卻以申請文件表明收足，於九十一年十一月六日向經濟部申請設立登記，因此使經濟部所屬不知情之公務員登載於職務上所掌管之公司設立登記文書內，顯足以生損害於經濟部對於公司設立登記管理之正確性，是核被告丙○○所為，係犯公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪及刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，所犯上開二罪之間有一行為觸犯二罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條之規定，從一重依據公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪處斷。
（二）另本案被告丙○○、丁○○二人共同向「久馨公司」詐取財物部分，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。就此部分犯罪之實行，被告丙○○、丁○○二人之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告丙○○所犯之公司法第九條第一項前段之未繳納股款罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其犯意個別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
貳、被告丁○○、丙○○不另為公訴不受理部分：
一、本案公訴人之公訴意旨另以：被告丁○○、丙○○為逃避債務，竟於九十二年八月間，提供「寶玉鑫公司」之含向「久馨公司」購買之七色印刷機、貼合機各一部在內之機器設備，設定抵押，向「品信租賃股份有限公司」（以下簡稱為品信公司）貸款三百六十四萬元；被告丁○○、丙○○及戊○○並基於偽造文書之犯意聯絡，以戊○○為第二順位抵押權人，設定債權為七百五十萬元（起訴書誤載為一千三百五十萬元）之抵押權，並向經濟部工業局辦理設立登記，致「久馨公司」無法追償，足生損害於「久馨公司」；因認被告丁○○、丙○○就此部分，涉有刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌犯行等語。
二、惟按不起訴處分已確定，非有「一、發現新事實或新證據者」、「二、有第四百二十條第一項第一款、第二款、第四款或第五款所定得為再審原因之情形者」之情形之一，不得對於同一案件再行起訴，此於刑事訴訟法第二百六十條定有明文。另曾為不起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，此於同法第三百零三條第四款亦有明文規定。另刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二款、四、五款所規定之再審原因，係分別為：「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」、「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」、「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」，上開法條亦規定甚明。
三、經查：本案被告丁○○、丙○○上開被訴虛偽設定動產抵押七百五十萬元予戊○○之事實，曾經由案外人林文棋、王再來向臺灣臺中地方法院檢察署具狀告發，嗣分案為臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查之後，認：上開動產抵押係「本金七百五十萬元之動產最高限額抵押權」之設定，有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）申請書及動產抵押契約書在卷可憑，且戊○○曾於九十二年四月三十日、五月十五日、七月七日、七月二十五日共計匯款一百八十九萬七千九百四十五元到「寶玉鑫公司」之帳戶，亦有匯款單據四紙可證，雖未達設定之七百五十萬元額度，但既係設定「最高限額」抵押權，在契約有效期間內本得分次循環動用，且前尚有第一順位之吳錦琇設定之六百萬元抵押權，戊○○僅為第二順位，其設定之額度亦屬合理範圍，既有上開匯款之事實，亦無證據足以證明其等有虛偽設定抵押權之舉，此部分被訴犯罪即屬無從證明，罪嫌不足，乃就被告丁○○、丙○○此部分被訴（虛偽設定動產抵押七百五十萬元予戊○○）之事實，於九十三年十二月九日以九十三年度偵字第三一七六號不起訴處分書對被告丁○○、丙○○二人為不起訴處分確定；上開事實有該不起訴處分書在卷可憑（見原審法院卷二第五四至五七頁），且經本院調取該案卷證核閱屬實。茲查，上開刑事偵查案件關於被告丁○○、丙○○二人虛偽設定動產抵押七百五十萬元予戊○○之告發事實，與本案被告丁○○、丙○○二人被訴虛偽設定動產抵押七百五十萬元給戊○○之起訴事實，二者均屬相同，兩案之被告丁○○、丙○○部分亦係相同，此部分自係同一案件。而本案上開部分雖經檢察官再為起訴，但依據卷內證據，無論告訴人（含告訴代理人）或檢察官，均未見曾指述此部分有刑事訴訟法第四百二十條第一項第一、二款、四、五款所規定之「原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者」、「原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者」、「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」、「參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者」等情事；則除非有「發現新事實或新證據」，否則檢察官依法即不能對「曾為不起訴處分確定」之案件再為起訴。就此而言，公訴人於起訴書並未指述有何發現之「新事實」或「新證據」。另告訴人所提出並經公訴人引為上訴理由附件之「刑事聲請上訴狀」，就此部分指稱被告丁○○、丙○○並未提出戊○○交付款項給「寶玉鑫公司」部分，核與上開經檢察官偵查所得之事實並不相符。此外，戊○○雖係丙○○之父，亦不能因此即推認被告丁○○、丙○○二人在「寶玉鑫公司」公司退票之前二星期內，為戊○○所設定「本金七百五十萬元之動產最高限額抵押權」，必係虛偽不實。本案被告丁○○、丙○○被訴虛偽設定動產抵押七百五十萬元予戊○○之事實，既曾經檢察官為不起訴處分確定，復無刑事訴訟法第二百六十條所規定得再行起訴之法定事由，則依據上述說明，本案被告丁○○、丙○○被訴虛偽設定動產抵押予戊○○部分，原應諭知不受理之判決，茲因公訴人認其等二人就此部分與上開經本院論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告丁○○、丙○○公訴不受理之判決。
叁、被告戊○○、甲○○無罪及被告丁○○、丙○○不另為無罪判決部分：
一、本案公訴人之公訴意旨另又指訴：被告丁○○、丙○○為逃避債務，竟於九十二年八月間，提供「寶玉鑫公司」之含向「久馨公司」購買之系爭二部機器在內之機器設備，設定抵押，向「品信公司」貸款三百六十四萬元；被告丁○○、丙○○與被告戊○○、甲○○並基於偽造文書之犯意聯絡，以被告甲○○、戊○○分別為第一、二順位抵押權人，設定債權分別為七百萬元（被告甲○○部分）、七百五十萬元（被告戊○○部分，起訴書誤載為一千三百五十萬元）之抵押權，並向經濟部工業局辦理設立登記，致「久馨公司」無法追償，足生損害於「久馨公司」；因認被告四人上開所為，均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌（其中被告丁○○、丙○○僅指被訴虛偽設定動產抵押予甲○○部分，渠等被訴虛偽設定動產抵押予戊○○部分，已如前述，應諭知公訴不受理）等語。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此亦有最高法院五十二年臺上字第一三○○號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年度臺上字第一二八號判例參照）三、經查，本案公訴人指訴被告四人涉有上開虛偽設定動產抵押之使公務員登載不實罪嫌，係以：（一）被告甲○○、丁○○、丙○○及戊○○之供述，（二）告訴人「久馨公司」之告訴代理人林瓊嘉律師之指述，（三）經濟部工業局函送之「寶玉鑫公司」動產抵押登記資料、臺中縣潭子鄉農會九十五年七月二十七日潭鄉農信第九五二○一四六號函（含檢送甲○○、榮發公司及富裕發企業有限公司之申請書、往來明細表）、嘉義市農會九十五年八月十七日嘉市農信字第○九五○○○二一三一號函（含檢送之戊○○帳戶交易明細）等證據，為提起此部分公訴之依據。惟被告四人均否認有公訴人就此部分所指訴之犯罪情事，並一致辯稱：上開抵押權之設定均屬真實，戊○○、甲○○確實有交付借款給「寶玉鑫公司」等語。
四、經查：
（一）按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院九十一年度臺上字第八一四號民事判決意旨參照）。亦即最高限額抵押契約本係擔保現在已發生或尚未發生之未來債權，於兩造訂立最高限額抵押契約時，未必須已有債權之存在，縱無任何債權存在，亦得訂立該項契約。則縱使在最高限額抵押權設定當時，並無債權存在，亦無從依憑此事實，即據以認定上開最高限額抵押權之設定，必屬虛偽不實。
（二）況查，「寶玉鑫公司」係以包含系爭二部機器在內之機器設備，於九十二年八月二十六日為被告戊○○設定本金最高限額抵押權七百五十萬元，此情有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）申請書（該申請書擔保債權金額欄僅載新臺幣七百五十萬元）及動產抵押契約書（該契約書內載明所擔保之債權：包括本金最高限額新臺幣七百五十萬元）在卷可憑（見本院調取之臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六號偵卷第一六一頁，影印該案卷資料外放）。另被告戊○○確曾於九十二年四月三十日、五月十五日、七月七日、七月二十五日，分四次分別自嘉義市農會、臺灣中小企業銀行各匯款九十二萬七千九百四匯款一百八十九萬七千九百四十五元到「寶玉鑫公司」設於臺灣中小企業銀行大雅分行及臺中商業銀行大雅分行帳戶內，此情亦有被告丁○○、丙○○所提之匯款單據四張為證（見本院調取之臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第三一七六偵卷第一九九、二○○頁，影印該案卷資料外放），雖未達設定之七百五十萬元額度，然既為設定「最高限額」抵押權（參見上開契約書第一條約定：所擔保之債權包括本金最高限額新臺幣七百五十萬元，在本契約有效期間內，得分次循環動用，但在同一時間，其動用總額以上開金額為最高限額），公訴人亦未能提出證據證明上開一百八十九萬七千九百四十五元之匯款並非借款，則被告戊○○辯稱為此而設定上開本金最高限額抵押權，即難認屬虛偽不實。
（三）再查，「寶玉鑫公司」係以包含系爭二部機器在內之機器設備，於九十二年八月十九日為甲○○設定本金最高限額抵押權七百萬元，此情同有經濟部工業局動產擔保交易（動產抵押）申請書（該申請書擔保債權金額欄載明本金最高限額新臺幣七百萬元）及動產抵押契約書（該契約書內亦載明所擔保之債權：包括本金最高限額新臺幣七百萬元）在卷可憑（見原審法院卷一第七一、七二頁）。另查被告甲○○確曾於九十二年六月十六日以其配偶呂黃春錦名義，匯款九十六萬元至「寶玉鑫公司」設於臺中商業銀行大雅分行000000000000號帳戶，復於九十二
年八月二十一日以甲○○名義匯款三十萬元至「寶玉鑫公司」上開銀行帳戶等情，亦有「寶玉鑫公司」上開銀行存摺明細及臺中商業銀行大雅分行九十七年三月二十五日中大雅字第○九七○三八○○○七一號函附匯款資料在卷可憑（見原審法院卷一第五四、五五頁、第一七○之二頁、第一七○之三頁）。另證人辛○○於原審法院亦證稱：甲○○有向我借四百萬元，用途我不清楚，借款日期可以查明，約一年以後甲○○陸續還款（見原審法院卷一第一四八、一四九頁），證人辛○○事後並提出甲○○係於九十二年十月十九日簽發面額四百萬元之本票及其於九十二年十月二十日至臺中市第二信用合作社南屯分社領取四百萬萬元借予甲○○之證明（見原審法院卷一第一七二至一七六頁）。參以系爭二部機器原於九十二年五月三十日經「寶玉鑫公司」設定動產抵押五百萬元予「品信公司」，嗣因「寶玉鑫公司」積欠「品信公司」三百六十三萬元債務未還，經「品信公司」聲請對系爭二部機器強制執行，並於九十二年十月二十日「品信公司」與「寶玉鑫公司」達成和解，「品信公司」遂撤回強制執行等情，亦據本院調取原審法院九十二年度執字第三九八九三號民事執行卷宗核閱屬實（影印該案卷宗外放）。查「品信公司」因與「寶玉鑫公司」達成和解而撤回強制執行，並塗銷上開動產抵押登記，而由被告甲○○因此取得第一順位抵押權，被告甲○○供承其向辛○○借得之四百萬元即係為代償「寶玉鑫公司」積欠「品信公司」之債務，被告丙○○亦供稱被告甲○○有說要去清償「品信公司」債務等語（見原審法院卷二第十九頁反面），再從證人辛○○借款予甲○○之日期核與「品信公司」與「寶玉鑫公司」達成和解之日期均係九十二年十月二十日觀之，被告甲○○上開所辯，堪予採信。故由上述資料觀之，被告甲○○至少對「寶玉鑫公司」有五百二十六萬元之債權，雖未達設定之七百萬元額度，然既為設定「最高限額」抵押權，且甲○○其設定之額度亦屬合理範圍，復無證據證明被告丙○○、甲○○有虛偽設定動產抵押之舉，被告甲○○又有匯款予「寶玉鑫公司」及代償「寶玉鑫公司」債務之事實，本案自難認定上開本金最高限額抵押權之設定，係屬虛偽不實。
（四）綜上所述，被告戊○○、甲○○確曾貸款予「寶玉鑫公司」，且渠等設定之抵押權係最高限額抵押權，並非一般抵押權，又證人即共同被告丙○○於原審法院審理時證稱：丁○○並不知上開動產抵押設定事宜等語（見原審法院卷二第二○頁），復無任何證據證明被告丁○○確有參與此部分設定動產抵押之行為，公訴人所舉之證據，復不足以證明被告四人確有此部分使公務員登載不實之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告四人此部分犯罪，是被告四人此部分之犯罪行為，尚屬不能證明，揆諸前揭規定及意旨，自應諭知被告被告戊○○、甲○○二人無罪之判決。至於被告丁○○、丙○○指被訴虛偽設定動產抵押予甲○○部分，犯罪既屬不能證明，但公訴人之起訴意旨既認此部分與其等二人上開經本院論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為其等二人無罪之諭知。
（五）本案告訴人所提出並經公訴人引為上訴理由附件之「刑事聲請上訴狀」，就此部分指稱被告戊○○並未交付款項給「寶玉鑫公司」部分，核與上開證據不合。另同上「刑事聲請上訴狀」雖又依據被告甲○○之偵訊供述、「品信公司」上開執行卷宗、及證人辛○○所提供之台中市第二信用合作社取款條等證據，指述：除了被告所提出的「寶玉鑫公司」存摺記載甲○○匯入「寶玉鑫公司」一筆三十萬元，及九十二年六月十六日由甲○○之妻呂黃春錦匯入九十六萬元以外，其他之債權均屬不實在等語。惟無論是被告戊○○或被告甲○○，其等縱僅貸款給「寶玉鑫公司」上開以匯款方式交付之款項，因最高限額抵押權所擔保之債權，係包含訂約時已發生之債權及將來發生之債權，則單由此部分以匯款交付貸款之事實，即難認定上開本金最高限額動產抵押權之設定，係屬虛偽不實。至於其等嗣後在強制執行時，有無另外再主張不實之債權，並使法院執行人員據以登載於執行公文書，此係其等在嗣後強制執行時，有無再犯刑法第二百十四條等罪之問題，而此部分經核並未在本案公訴人之起訴範圍，本院自屬無從審究。本案公訴人引用告訴人所提出之「刑事聲請上訴狀」，指摘原審此部分判決不當云云，不為本院所採，併此敘明。
肆、本案告訴代理人雖另於原審法院指稱上開機器設定動產抵押六百萬元予吳錦琇（即被告丙○○之妻）部分，亦屬虛偽設定等語（見原審法院卷一第一○一頁）。惟此部分並未據公訴人起訴，而就公訴人起訴被告等虛偽設定動產抵押而犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，既應分別為公訴不受理及無罪之判決，此部分即無從與起訴部分有何實質上一罪或裁判上一罪之法律關係，自非起訴效力所及。因法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文；是本院尚屬無權就此部分予以審判，附此敘明。伍、本案被告丙○○、丁○○二人有共犯詐欺取財罪，原判決認定被告丙○○、丁○○二人無此犯行，尚有未合。另就被告丙○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分，原判決認定被告丙○○有此犯行，固非無見，惟原判決就此部分僅認定股東呂黃春錦並未實際繳納股款，而未認定其他股東亦未實際繳納股款，此部分事實之認定亦有未洽。再者，本案公訴人之起訴意旨既認被告丙○○、丁○○二人所犯數罪，均有牽連犯之裁判上一罪關係，則其等不能證明犯罪部分即不須再為無罪之判決，另起訴事實曾經不起訴處分確定而無再行起訴之法定事由部分，亦不須再諭知公訴不受理；原判決仍誤為上開無罪或公訴不受理之諭知，此部分亦有未洽。以上部分亦係公訴人上訴所指摘之事項，應認公訴人此部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告丙○○及丁○○部分，均予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○、丁○○二人之品行、其等共同詐欺取財之犯罪情節及被告丙○○上開違反公司法等規定之犯罪情節、及二人上開犯罪分別對告訴人「久馨公司」及對公司設立登記管理正確性與交易安全所生危害程度、以及被告丙○○、丁○○二人除否認詐欺取財犯罪而且亦未能與告訴人「久馨公司」成立和解或賠償損害等一切犯罪情狀，就被告丙○○公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足部分，量處有期徒刑十月，另就被告丙○○、丁○○二人共同詐欺取財部分，均各量處有期徒刑一年六月。又本案被告丙○○、丁○○二人之上開犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款之規定，均應各減其宣告刑二分之一，爰均各減刑如主文第二、三項所示。被告丙○○所犯二罪合於數罪併罰規定，本院並依法定其應執行刑為有期徒刑一年一月。至於被告戊○○及甲○○被訴部分，原判決以犯罪不能證明而為無罪之判決，其理由經本院審認均無不合。就此部分，公訴人仍依據告訴人「久馨公司」之請求，以上開情詞提起上訴，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第九條第一項前段、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百十四條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第五十一條第五款、刑法施行法第一條之一、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 8　　月　　12　　日刑事第三庭 審判長法 官 王 增 瑜
法 官 梁 堯 銘
法 官 廖 柏 基
以上正本證明與原本無異。
被告丙○○違反公司法部分，得上訴。
詐欺取財罪部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（
均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 曾 煜 智
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 8　　月　　12　　日附錄論罪科刑法條全文
公司法第九條第一項：
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。