臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2362號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 04 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2362號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　甲○○
號
選任辯護人　邱炎浚　律師
上　訴　人
即　被　告　丙○○
選任辯護人　陳俊傑　律師
被　　　告　戊○○
38號
號
選任辯護人　饒斯棋　律師
上列上訴人因被告等犯貪污治罪條例案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度訴字第86號中華民國97年 8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度偵字第5028號；及同一案件移送併辦案號：97年度偵字第958號）， 提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑拾年；併科罰金新臺幣貳佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權陸年。
甲○○共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑肆年陸月；併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；褫奪公權貳年。
戊○○共同犯對主管事務圖利罪，免刑。
犯罪事實
一、丙○○係苗栗縣政府建設局「建築管理及國宅課」課長（以下簡稱：建管課，民國95年4月1日起改隸苗栗縣政府工商發展局），戊○○係建管課約僱人員，皆係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關即苗栗縣政府建設局建管課，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員） 【丙○○、戊○○2人原係依據法令從事公務之人員，惟依據95年7月1日修正施行之刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條之規定，丙○○、戊○○ 2人於修法後仍均屬依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），有關新舊法之比較說明，詳見後述】，有關苗栗縣境內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等建築管理事項之申請審核，均為其主管之事務；甲○○則係「甲○○建築師事務所」之負責人。
二、季惠群與徐仁福、韓茂賢及林盈富等4人（下稱：季惠群等4人），緣於92年 6月18日合資新臺幣（下同）5000萬元，購買位在苗栗縣三義鄉○○○段815-5地號山坡地（面積11 萬3816平方公尺，下稱：系爭土地）。92年11月11日季惠群以興建廠房名義，委託甲○○建築師向建管課申請建造執照（以下簡稱：第一次送件），因第一次送件之建管課承辦人胡烱權於承辦時將本案送「苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課」（以下簡稱：山保課）會簽，會簽意見表示本案於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫；丙○○及甲○○了解簽文內容，知悉本件地號係屬需擬具水土保持計畫之山坡地，明知依水土保持法第12條、山坡地保育利用條例第9條、 開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第3條、 山坡地建築管理辦法第3條及第4條等規定，於山坡地內，開發建築用地，應先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核，水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可，丙○○、甲○○2人竟共同基於直接圖原建造人季惠群等4人不法利益之犯意聯絡，由課長丙○○對胡烱權表示該案件怎麼會由胡烱權承辦，令胡炯權另找理由退件，並與甲○○要求胡烱權勿將山保課意見寫於通知補正之公文上，原承辦人胡烱權乃於92年11月24日以需檢附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案；其後於93年1月6日再由甲○○重新申照（以下簡稱：第二次送件），該案即依課長丙○○之指示改由約僱人員戊○○承辦。
三、第二次送件後，戊○○由申請文件知悉系爭土地為山坡地，且明知違背上開法令規定，竟與丙○○、甲○○共同基於直接圖原建造人季惠群等4人不法利益之犯意聯絡， 由丙○○於第二次送件後，主持召集建管課人員戊○○、胡烱權、陳鑑煌、呂學晃、辛○○及甲○○等人開會，丙○○並於該次會中極力主張該案為在已開發完成工業區丁種建築用地之「純建築行為」，無須擬具水土保持計畫書及環境影響評估，雖然會中陳鑑煌持反對意見認應將案件會簽苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課審查，但不為丙○○所採納，而由丙○○強勢主導作出同上述其所主張之結論，並指示承辦人戊○○規避上開規定及會簽相關主管單位農業局及環保局，施壓指示戊○○依照上開討論決議逕行核發建造執照。戊○○乃於93年 1月14日通過核發該案之「093栗建管義建字第003號」建造執照。
四、嗣季惠群等4人以5千萬元所購得之系爭土地，因取得建造執照，而建造執照所附圖說有挖取土方量之記載，土地市價乃隨之大幅增值。案外人吳志光及鄭靜雄基於系爭土地既已取得建造執照並有可挖取龐大土方之利益考量，即於93年4月14日以1億9千萬元之價格， 向季惠群購買取得建造執照之前開土地，使季惠群與徐仁福、韓茂賢及林盈富等 4人因而獲得轉手利益高達1億4千萬元。季惠群並於93年6月2日申請廠房開工，於同年月15日變更起造人為「中埔混凝土股份有限公司（下稱：中埔公司，負責人為鄭靜雄，主要股東為吳志光）」，迨於93年 7月19日戊○○於審查開工申請時，除核准核備開工外，並經會苗栗縣政府建設局水資源及土石管理課得准許挖取26萬8888立方米營建廢棄土方，且將所挖取土方運送至中埔公司。其後中埔公司開工挖取達13萬8529立方米砂石時，因系爭土地屬於山坡地，挖取砂石嚴重破壞水土保持，屢遭民眾檢舉，經苗栗縣政府農業局派員前往勘查發現業者未擬具水土保持等相關計畫，苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課乃派員於94年1月17日、94年3月31日前往勘查結果，發現該案屬山坡地，涉嫌違反水土保持法第12條、建築法第58條第3、6款規定，由建管課於94年 6月24日裁處「立即停工」， 農業局山保課亦依據水土保持法第33條第1項第2款規定，裁罰10萬元，於95年4月26日苗栗縣政府鑒於原建照申請用途為廠房，因該土地位於三義工業區內之工業住宅社區範圍內，不符合「苗栗縣三義工業區住宅社區土地處理要點」僅能申請興建住宅規定，而撤銷上述建造執照。
五、戊○○因知對於其所主管之事務，已違背法令，直接圖其他私人不法利益，且其他私人亦因而獲得利益，乃於95年 6月30日自行向苗栗縣政府政風室申告上開主要事實，經列為涉案人員，在有偵查犯罪職權之機關或個人發覺其犯罪前，由苗栗縣政府政風室轉送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦，並因戊○○之供述而查獲本案共犯丙○○及甲○○。
六、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局苗栗縣調查站偵查起訴及就同一案件移送併審。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，是以有關各該被告所應適用法律之新舊法比較，自應各別為比較適用，此與不得割裂適用法律之原則並無抵觸。
二、按系爭地雖經經濟部依原獎勵投資條例核准開發為工業區，惟究與先擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核准者不相牴觸，其開發行為仍應依有關法令規定為水土保持，始屬適法（行政法院82年度判字第2445號判決意旨參見）。是以本案系爭土地縱係位在已開發完成工業區內，依上開實務見解之意旨，再參酌以水土保持法及山坡地保育利用條例等法律均無就已開發完成工業區有例外之規定觀之，本案系爭土地自仍應擬具水土保持計畫送請各該目的事業主管機關會同主管機關核准，始為適法。
三、本件被告丙○○、甲○○、戊○○ 3人是否由一開始申請建照時即知系爭土地 （指苗栗縣三義鄉○○○段815-5地號）係山坡地：依本件查扣之「093栗建管義建字第003號」建造執照案卷宗內所附之 「苗栗縣三義鄉○○○段815-5地號地質調查報告書（此係由被告甲○○於申請建造執照時所一併提出）」，在該地質調查報告書第1章前言即明確指出：「---山坡地開發利用一般均較平地的開發風險性為高，其主要的因素除了必須整地開挖候（應係「後」字之誤）才能使用外，開挖過程的困難度與不確定之地質條件及水土保持措施成效均為主要控制因素，因此為確保坡地的成功開發--」等語，是以被告 3人對於系爭土地係屬山坡地，實難諉為不知（本院僅將此白紙黑字之文字記載先行指出，其餘被告 3人均明知系土地係屬山坡地之其他理由，詳見後述）。
四、何謂「純建築行為」：
按於山坡地或森林區內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用 。於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照 ，如其申請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物， 且未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條 及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用。個案審核時，於山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1項第5款規定之適用。 山坡地或森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第8條規定 ，實施必要之水土保持處理與維護【參見本院卷附行政院農業委員會88年 2月11日（88）農林字第88103429號函】。另參酌以證人即曾任職苗栗縣政府建設局之己○○於本院審理時亦結證稱：『【檢察官請審判長准予提示檢察官所提出之行政院農委會94年3月4日農授水保字第0941803754號函及行政院農委會96年7月9日農授水保字第0961856151號函，並庭呈附卷。審判長准許並提示。檢察官問：所提示之此二份函，是否為行政院農委會就「未涉及其他開發整地之純建築行為」之解釋函示？）證人己○○答：是。』『（檢察官問：此二份函是否在解釋 ，86年1月30日及86年12月30日農委會先前所發那二份最原始、有關「未涉及其他開挖整地之純建築行為」的函在水土保持法實施後要如何適用之問題？）是，但函文中亦有提到，最原始的那二份函仍有繼續適用，並未因水土保持法修訂後就將純屬建築行為給廢止。』「（檢察官問：純建築行為係從86年農委會的解釋開始一直延續到96年，這中間都有純建築行為之適用？）是。」『（檢察官問：「純建築行為」就是根據農委會上開自86年至96年的這幾個函所創？）是。』『（檢察官問：除這幾個函之外，是否還有在哪些法規、條文、規定、令函裡提及「純建築行為」？）我目前在執行業務時就是在使用這些函，沒有其他的。』『（檢察官問：以上開這些函來判斷「是否為純建築行為」之前提，是不是限於「在山坡地或森林區內申請雜項執照或建築執照之時」？在平地，是否需要判斷「該地是否為純建築行為」？）所謂山坡地上的純屬建築行為主要是以建築型態為主，而非以山坡地地形為主；若是不挖、不動，即使那是有一點坡度或坡度較大的邊坡，在基礎或建築物方式沒有動到這些山坡地的情況下，即屬純屬建築行為；若是將整個山坡地推平、或去整地、將整個草木拔除的狀況，是影響水土保持的，就是要適用水土保持法來處理。意即，若只是在一大片土地中的某一部份單純的做一個基礎、或地下室開挖的情況下，就是純建築行為。而且，一定是要在山坡地或森林區域內申請建築執照或雜項執照，才有判斷是否為純建築行為之必要；若在市區，即無此必要。不過，這方面的判斷跟土地登記簿上的地目無關。』『（檢察官問：若該筆土地本身是在工業丁種建築用地，會否跟「是否為純屬建築行為之認定」相關？）「純屬建築行為」跟建築物的設計、申請型態相關，若是在山坡地上建築行為，是需要認定那「是否為純屬建築行為」，跟土地是否為工業區無關。』『（檢察官問：要認定純建築行為的前提是山坡地？）當然如此。又，純屬建築行為歸在水土保持裡的一個概念，然純屬建築行為之判斷是要以建築物的型態跟設計來判斷，而非該地是否為山坡地來判斷，因為非山坡地根本沒有純屬建築行為。』等語（見本院98年12月 1日審判筆錄），足認「純建築行為」係指在山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地行為者而言，則其前提點為「山坡地」「森林區」內方有「純建築行為」之存在。由此益見被告丙○○、甲○○及戊○○3人均明知系爭土地係屬山坡地無誤 。此外另一最大重點為「純建築行為」之開挖整地係受有嚴格限制，即在山坡地或森林區內建築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為，而不另涉及其他開挖整地之行為。是以「純建築行為」本即限制在山坡地及森林區內，非可恣意為大面積之開挖整地，更遑論係如同本案之大量土石挖取外運行為當然是在禁絕之列。
貳、本案相關主要證據內容之簡述及出處說明：
一、言詞供述證據：
1.被告丙○○之調查、偵訊及法院審理羈押訊問筆錄：證明其自81年 9月起擔任建管課課長之事實，且知道苗栗縣三義鄉幾乎全鄉都是山坡地有山坡地保育利用條例之適用，及坦認本案建造執照是違法核發，但否認犯行，辯稱：之前伊召集課員討論時乃係就系爭土地地號若係作「純建築行為」則需不需要做水土保持加以討論，並非專就本件，而本件申請案伊並未看過資料，蓋挖出土方26萬立方公尺當然非純建築行為，若准許發照自屬違法之核發建照行為；且伊並未指示胡烱權退件，本件之所以違法核發系爭建築執照，係因承辦人戊○○私自違法核發建照，伊並不知情，僅行政上疏未注意沒有監督承辦人駁回建照申請云云。（詳見96年度他字第368號卷第166～167頁、第170～172頁、第197～202頁）
2.被告甲○○之調查及偵訊筆錄：證明伊是承辦本申請案及變更起造人之建築師，業者季惠群主動向其聯繫，後來季惠群告知此案是被告丙○○介紹過來的。而伊請照前有和被告丙○○、戊○○及季惠群討論過本案是否需做水土保持設施，也曾參與建管課課務會議討論本案是否要做水土保持，會中有人主張要做，被告丙○○傾向免做的意見；而一開始伊不知道它是屬於山坡地保育區，故無擬具水土保持及環評計畫；本案有到現場看過坡度約10度到15度為山坡地，當初申請就有要開挖整地並挖26萬多粒方米土石方，依現場是山坡地及有開挖整地來看，本案應該要做水土保持等情。（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第6～18頁）
3.被告戊○○之調查及偵訊筆錄：證明是在被告丙○○強勢主導下，才會違法核發建造執照，並於廠房開工時准許中埔公司挖取26萬8888立方米砂石及將挖取砂石運送至中埔公司等情。（詳見96年度他字第368號卷第99～114頁96年度偵字第5028號卷㈠第254～259頁、第283～286頁）
4.證人胡烱權之調查、偵訊及審判筆錄：證明有建築師協檢之公眾使用建照執照之核發由承辦人員決行即可之制度，在其於91年到職前即已實施，且此制度係由被告丙○○參考鄰近縣市執行方式而制訂，惟負責層級乃僅由承辦人員決行，與他縣市決行層級在建管課長以上之設計不同之事實。本案建地屬山坡地在山坡地保育利用條例適用範圍，本案建照申請案第一次掛號進來是由伊承辦，並經伊送苗栗縣政府農業局山坡地水土保持課會簽後，會簽意見表示本案位於山坡地範圍內涉及開挖整地，需製作水土保持計畫，惟被告丙○○及甲○○告知伊不要將山坡地水土保持課之意見寫在通知補正之公文上，叫伊找個理由退件，後來再掛號進來，就由輪值的戊○○承辦，後來開會討論是否需擬具水土保持計畫書及進行環評，開會過程是由丙○○強勢主導否決，主張逕發照即可，並認為不必做成會議紀錄，後來開挖後，經民眾檢舉，才勒令停工並裁罰撤照及被告丙○○以一貫手法，假開會研商建築法令獲取共識為名義，卻不發開會通知單、不作會議紀錄、不簽名，美其名開會已達共識，實際上要求承辦人依丙○○意旨決行，並行壓迫承辦人員依「共識」核發建照之事實。 （詳見96年度他字第368號卷第141～164頁、原審卷㈡第78～80頁、第82～107頁）
5.證人陳鑑煌偵訊筆錄：證明自87年起只要有建築學分之承辦人即可對於供公眾使用建築物建照執照及變更設計之核發代為決行之事實；又三義鄉幾乎都是山坡地，被告丙○○應該也知道，要審查開發案是否位於山坡地有表格可以核對，山坡地保育區要開發建設， 如面積超過500平方公尺，要會山保課看是不是要做簡易水保計畫，或者要會環保局看是否要做環評，本案被告丙○○有開課務會議，會中伊有提議要會山保課及環保局但遭課長丙○○否決等情。（詳見96年度他字第368號卷第117～131頁）
6.證人杜炳輝之偵訊筆錄：證明伊為本件之協檢建築師，執業24年，本案至系爭土地之現場可由坡度看出係屬山坡地；本件挖取土方量很大，一般廠房基礎開挖，有1 百支柱子之廠房僅需挖取75立方米土方；純建築行為之基礎開挖通常深度為1 米半至2 米，沒有地下室的話不會超過2 公尺，且挖掘後並會回填土方；而若有開挖基礎以外之挖填土方行為，即非屬純建築行為。本件審查當時係採書面審查，因地籍謄本未記載「山」字，故並未注意外運土方量之記載。本案是因為地政機關之土地登記謄本與水保機關劃定之範圍不吻合所致，過去苗栗市亦曾發生過同樣案例，建議地政單位要全面清查以避免爭議。（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第153～156頁）
7.證人王銘國之偵訊及審判筆錄：證明伊為本件之協檢建築師，執業20年，若其承辦將至系爭土地之現場觀察，若可看出係有斜坡將至主管機關詢問，不會光憑土地登記謄本之記載判斷是否需做水土保持；純建築行為之基礎開挖通常深度為2 米多即已足夠。協檢時僅就土地謄本及地籍圖為書面審查因本件地籍謄本未註記「山」字，而無從知悉本件係屬山坡地，故其審查時並未注意本件建照申請書所附圖說土方量之記載；又其執業20年中未曾設計過挖方接近27萬立方米龐大土方之案子。（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第138～142頁，見原審卷㈡第209～214頁）
8.證人黃麗明之調查及偵訊筆錄：證明協檢建築師審查是否需施作水保計畫及認定之標準，係純粹僅採取「審閱地籍謄本之書面審查」而完全未至現場勘查，故並不知悉本件係屬山坡地，並未想到本件要作水土保持；且所謂純建築行為係指需符合回填土地、未外運土方限制之基礎建築行為而言（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第145～146頁）
9.證人鄭靜雄之偵訊筆錄：證明其為中埔公司之登記負責人，及之所以願以1億9千萬之代價購買11公頃土地及剩餘土方，乃是因為有合法建照，既可蓋廠房也可合法挖取大額砂石土方之故。（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第54～57頁、第59頁）
⒑證人季惠群之偵訊筆錄：證明於92年中旬，跟徐仁福等人以5千萬元買下本案山坡地 ，知道要做水土保持也有交代甲○○建築師要做水土保持，後來申請建照准了以後，沒有實際開挖整地，於隔年 4月19日，就連同土地及建照以1億9千萬元賣給中埔公司等情。（詳見96年度偵字第5028號卷㈠第158～166頁）
⒒證人王明朝之審判筆錄：證明本件係因被告戊○○主動至苗栗縣政府政風室向其坦承本件犯罪事實欄所述犯罪事實並請其移送臺灣苗栗地方法院檢察署，伊並將被告列為犯罪嫌疑人並於書面上敘明被告戊○○願意當污點證人，請求承辦檢察官若能構成自首，則對被告戊○○做最有利之處分之事實。（詳見96年度偵字第5028號卷㈡第256～265頁：原審97年6月10日審判筆錄）
二、非言詞供述證據：
1.本案建造執照申請資料節本：證明本案申請及核准建造執照過程。（原申請全卷在贓物庫、96年他字第368卷9～19頁）2.苗栗縣政府94年1月18日函及所附之94年1月17日會勘紀錄、現場照片：證明上開土地經民眾檢舉苗栗縣政府派員會勘後，發現有疑似開挖整地及土石外運情形。（見96年他字第368號卷第51～57頁、原卷於贓物庫）
3.苗栗縣政府94年 3月31日、94年6月24日及95年4月26日函：證明上開工地經苗栗縣政府農業局水土保持課派員於94年 3月31日前往勘查結果，發現本案屬山坡地，涉嫌違反水土保持法第12條、建築法第58條第3、6款規定，由建管課於94年6月24日裁處「立即停工」， 農業局水保課依據水土保持法第33條第1項第2款規定，裁罰10萬元，於95年 4月26日苗栗縣政府鑒於原建照申請用途為廠房，因該土地位於三義工業區內之工業住宅社區範圍內，不符合「苗栗縣三義工業區住宅社區土地處理要點」僅能申請興建住宅規定，撤銷上述建造執照之事實。 （見96年度他字第368號卷第58～62頁、原卷於贓物庫）
4.台灣省政府公報69年春字第34期及行政院農業委員會水土保持局山坡地範圍地段明細表：證明公告台灣省山坡地保育利用範圍，三義鄉全鄉幾全為山坡地保育利用範圍，且系爭拐子湖段「全段」均為公告山坡地範圍。（見96年度他字第368號卷第190～191頁）
5.93年 4月19日買賣契約書及所附之支票影本：證明案外人季惠群等將上開土地及建照以1億9千萬元賣給案外人吳志光之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈠第177～192頁）
6.興建廠房成品電腦模擬圖：證明該模擬圖是由甲○○所提出，且根據設計圖模擬完成，依該圖明顯可之現場有大規模開挖山坡地整地行為，且自該現場未開發部分可知明顯為斜坡山坡地之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈠第292頁）
7.96年12月 5日履勘現場筆錄及照片：經台灣苗栗地方法院檢察署檢察官現場勘驗結果，與上述電腦模擬圖現況大致相符。（見96年度偵字第5028號卷㈠第296頁）
8.苗栗縣政府96年12月20日府農水字第0960190062號函及所附之開挖面積、開挖面積現場照片、現場坡度資料：證明經臺灣苗栗地方法院檢察署囑託苗栗縣政府農業局測量計算上述拐子湖段815-5地號土地之開挖土方達13萬8529.63立方公尺，該地號平均坡度為27.60％之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第337～348頁）
9.苗栗縣政府93年 7月19日函（稿）及所附簽辦單、施工計畫書、建築工程廢棄運棄土方計算等資料：證明被告戊○○經會簽苗栗縣政府建設局水資源及土石管理課同意中埔公司於93年 7月15日申請開工並同意挖取挖取土石達26萬8888立方米砂石及將挖取砂石運送至中埔公司之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第371～377頁、原卷於贓物庫）
⒑苗栗縣三義鄉○○○段815-5 地號土地開發評估報告是由中埔公司遭撤照後，委託泰集全管理技術有限公司評估本件開發案依法應支出之水土保持施做費用，於95年 8月11日由該公司提出評估報告，總工程費達4530萬元之事實。（見96年度偵字第5028號卷㈡第391～411頁）
⒒苗栗縣銅鑼地政事務所97年2月5日銅第二字第097545號函及所附之三義鄉○○○段815-5 地號開挖面積土地腹脹成果圖：證明經臺灣苗栗地方法院檢察署囑託銅鑼地政事務所測量上開開挖面積位置及範圍達16339平方公尺之事實。 （見96年度偵字第5028號卷㈡第412～415頁）
⒓苗栗縣政府編印施行之分層負責明細表影本：證明委託建築師公會協助檢查建築物（雜項工作物）建照執照及變更設計之核發由主辦人員決行即可，毋庸送上級審核之事實。（見原審卷三：95年 3月30日版本第126頁、93年7月版本第72頁、90年4月版本第57頁）
⒔行政院農委會林務局農林航空測量所拍攝「苗栗縣三義鄉○○○段815-5地號93年9月25日、94年11月26日空照圖」2禎
：證明對照開挖前後地貌照片，破壞原始植披範圍廣大之事實。（贓證物庫）
叁、有關於證據能力部分：
按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束（最高法院97年度台上字第6321號判決意旨參見）；又按傳聞排除法則中所謂審判外陳述，無證據能力，係針對證據目的在於待證事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，倘若證據之目的僅係作為彈劾證據憑信性之用（issue on credibility），旨在質疑待證事實之成立者，其目的並非待證事實之成立，則無此排除法則之適用 （最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照 ）。再按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」其中所謂「顯有不可信之情況」之條件，核指陳述當時之「週遭客觀情況」而言，亦即須陳述當時，週遭存有客觀顯有不可信之特別情況，於偵查中向檢察官所為之陳述，始欠缺證據能力（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參見）。經查：
一、證人胡烱權、陳鑑煌、戊○○ 3人於苗栗縣政府政風室之訪談紀錄；證人胡烱權、陳鑑煌、戊○○ 3人於法務部調查局苗栗縣調查站所製作之調查筆錄，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，原則上並無證據能力（即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據），且被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時亦當庭表明此部分有關證人胡烱權、陳鑑煌、戊○○ 3人於苗栗縣政府政風室之訪談紀錄及於法務部調查局苗栗縣調查站所製作之調查筆錄均無證據能力，從而依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定， 證人胡烱權、陳鑑煌、戊○○ 3人於苗栗縣政府政風室之訪談紀錄及於法務部調查局苗栗縣調查站所製作之調查筆錄雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按現行刑事訴訟法第287條之2規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯丙○○（相對於被告甲○○、戊○○）於本院審理時，證人即共犯甲○○（相對於被告丙○○、戊○○）於原審及本院審理時，證人即共犯戊○○（相對於被告丙○○、甲○○）於原審及本院審理時均分別以證人身分具結作證，並已確實保障被告丙○○、甲○○及戊○○ 3人及渠等之選任辯護人之對質詰問權及詰問權，本院認以證人（相對於各該被告而言）丙○○、甲○○及戊○○ 3人上揭之證述作為證據為適當，先予指明。
三、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告丙○○、甲○○及戊○○ 3人前分別於苗栗縣政府政風室、法務部調查局苗栗縣調查站、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，被告丙○○、甲○○及戊○○3人及其3人之選任辯護人於本院審理時均未提出其他可供證明被告丙○○、 甲○○及戊○○3人下列經本院所引用之於苗栗縣政府政風室、法務部調查局苗栗縣調查站、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌卷附其他非供述證據部分之證據等，足認被告丙○○、甲○○及戊○○3人下列經本院所引用之於苗栗縣政府政風室 、法務部調查局苗栗縣調查站、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
四、又92年 2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。故此法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設非顯不可信之要件，應解為屬於證據能力之規定，而非陳述內容證明力之問題，至於被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述是否具備非顯不可信之要件而具有證據能力，「法院應就該被告以外之人於審判中及在檢察官面前所為陳述之外部附隨之環境或條件，比較判斷之！」（最高法院94年度台上字第1776號判決意旨參照）。是本件證人即共同被告戊○○、甲○○及證人杜炳輝、王銘國、黃麗明、陳鑑煌、胡烱權、鄭靜雄、丁○○、簡嫈嫈、庚○○、季惠群、韓茂賢、徐仁福、林盈富等人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人即共同被告戊○○、甲○○及證人杜炳輝、王銘國、黃麗明、陳鑑煌、胡烱權、鄭靜雄、丁○○、簡嫈嫈、庚○○、季惠群、韓茂賢、徐仁福、林盈富等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丙○○、甲○○及戊○○ 3人及其等之選任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明證人即共同被告戊○○、甲○○及證人杜炳輝、王銘國、黃麗明、陳鑑煌、胡烱權、鄭靜雄、丁○○、簡嫈嫈、庚○○、季惠群、韓茂賢、徐仁福、林盈富等人於檢察官偵訊當時所為之陳述，其週遭究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人即共同被告戊○○、甲○○及證人杜炳輝、王銘國、黃麗明、陳鑑煌、胡烱權、鄭靜雄、丁○○、簡嫈嫈、庚○○、季惠群、韓茂賢、徐仁福、林盈富等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
五、至卷附之現場照片、空照圖等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片及空照圖既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告 3人及其選任辯護人等對於卷內所附之上揭各該照片及空照圖等亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。
六、本案所查扣入庫之證物等物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且本案扣案之物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
七、96年10年17日胡烱權私人錄音譯文內容部分：
⑴首就私人錄音之證據取得合法性而言：
按無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者處3年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金，刑法第315條之1第2款定有明文 。就私人非法取得證據的情形，與政府以公權力取證的情形，並不相同，在政府利用公權力非法取證時，所涉及之違法取證者與被害人，一方為打擊犯罪、捍衛社會安全的警察，另一方面則常為窮凶極惡、危害社會安全的罪犯，輿論、立法者，甚至裁判者，通常皆支持前者，而對後者不表任何同情，因此人民遭受違法搜索扣押時，在現實的世界中，警察通常不會受到行政懲處、不受刑事追訴處罰，亦常不須負損害賠償責任，人民的隱私權長期受到政府的侵犯，卻毫無任何矯正、救濟措施時，證據排除法則雖然可能造成有罪者悻逃法網，但也成為保護人民基本權利的最後不得已的措施；惟在私人非法取證時，情形則完全不同，取證者與被取證者皆為犯罪份子，輿論及立法者對於任何一方都未必有偏見，會公平的對待雙方，因此在私人違法取證時，受害人得利用現有法律制度而得到救濟，得追究非法取證之人民事賠償責任及刑事責任，故私人取證的情形，得以有效壓制，人民的權利得受到保障，此與政府以公權力非法取證不同，因此在私人非法取證的情形，除非立法者表態將證據排除，否則在無法源依據的情形下，不得將私人非法取得證物排除，此舉不僅我國如此，日本、美國、德國之立例通例亦然，除非私人自行取得證據，顯有有明顯嚴重侵害人權，否則通例不在證據排除之列，尚且我國目前對私人錄音的行為主要規範為刑法第315條之1與通訊保障及監察法，針對二法規範之規定及立法意旨解釋，若私人違反此二規範所取得之證據，立法者即已表態排除不得為證據，如未違反上述二規範，則可做為證據，當無疑義。（臺灣高等法院90年度上易字第4198號判決意旨參照），故就本案而言證人胡烱權與被告丙○○就胡烱權承辦案件佛頂山納骨塔案協商時，證人胡烱權將對話錄音，在適用刑法第315條之1時，需判斷證人胡烱權的行為是否「無故」，惟查證人胡烱權錄音目的，乃在作為保護自己不受不法協商脅迫之佐證，並非出於不法目的，證人的竊錄行為應認不罰，既非刑法第315條之1的無故行為，自難遽將該份證據予以排除，而應認該錄音譯文之證據取得手段係屬適法，而不得排除其證據能力。
⑵復自法定調查證據程序而言：
按證人胡烱權之偵訊證言及經檢察官於偵訊程序中訊問其於調查中所為證述內容真實性之調查筆錄，經踐行法定調查證據程序依被告聲請傳喚證人胡烱權蒞庭實行交互詰問，並經被告等人表示意見，依刑事訴訟法第159條之2規定具有證據能力已如前述（見96年度他字第368號偵查卷第160頁、原審卷㈡第77～107頁：97年5月27日審判筆錄、原審卷㈣第21頁）；又查，依證人胡烱權於調查中所為證述：「（問：提示法務部調查局錄音用光碟1片 。該片光碟係本站人員從你提供錄音筆2個語音檔轉路下載 ，並請你在光碟上簽名，你有無意見？）經詳細察看後，我願意簽名，我沒有意見。」、「（提示證人胡烱權前述提供96年10月17日錄音光碟譯文資料 2張。請問該譯文內容即是你與丙○○及方建築師等人談話內容？丙○○是否確實在場？）經我詳細檢視後作答，確實是我與丙○○及方建築師等人談話內容，丙○○也確實在場。」 「（問：你為何要在96年10月17日上午9時丙○○召開會議時錄音？） ...基於丙○○在三義混凝土建廠案爆發後，把責任推給承辦人，我為了保護自己，所以在10月17日帶錄音筆錄音保護自己。」 （見96年度他字第368號偵查卷第147、148頁）。自上開調查證述內容可知，直接附錄於該次調查筆錄後之錄音譯文內容 （見96年度他字第368號偵查卷第157、158頁），乃直接被包含於該次調查筆錄之內容之中，而為調查筆錄內文之一部，而亦屬經前開合法調查證據程序之傳聞證據。綜上，由證人胡烱權提供之96年10年17日私人錄音譯文，其證據取得手段乃具有合法性，且屬調查筆錄之一部而經本院合法調查證據程序，於本案當具有證據能力（此與證據之證明力不同）。
八、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一至七所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告丙○○、甲○○及戊○○ 3人及其選任辯護人等表示意見。當事人及辯護人等均已知悉上述供述證據乃屬傳聞證據，且被告丙○○、甲○○及戊○○ 3人及其選任辯護人等於本院審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。肆、有關於認定犯罪事實部分：
一、被告丙○○、甲○○等所為辯解：
1.被告丙○○部分：
訊據被告丙○○就伊任職建管課課長期間，確曾於92年10月2 日至92年11月11日第一次送件之間召集建管課相關人員進行討論，並於送件後第二次召集人員討論之事實固坦承不諱，惟均矢口否認有何對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，於原審及本院並辯稱：
⑴伊是冤枉的，伊沒有犯罪，伊召集討論之目的，乃應當時苗栗縣縣長傅學鵬要求，研究系爭土地申請建築執照時應否提出水土保持計畫書，討論時並無具體案例，僅以電腦版土地登記謄本交換意見後達成初步共識，認為已開發完成工業區丁種建築用地如符合純建築行為，即無需提出水土保持計畫書，但是否為山坡地保育區土地應由承辦人員依據體情形認定。並非針對本申請案，不能作為本案審查之依據，伊從未對本案有任何形式或實質之審查行為，並不知本申請案內應挖除26萬立方米之土方，更未曾對承辦人員即被告戊○○指示或施壓令其違法核發建照，亦不知被告戊○○私下令被告甲○○塗去建築執照申請書內載挖方26萬餘方立方公尺等字句，被告戊○○亦未向其報告此事，令其負責並不公平。
⑵本申請案依分層負責係由被告戊○○承辦，由其依法獨立認定申請案件之事實，對於伊對被告戊○○施壓，要其發給建築執照，出事會挺被告戊○○等語，伊鄭重否認；即便被告丙○○對被告戊○○工作上有所壓力，亦屬長官對屬下為行政倫理上指導，並無關本案之審查。戊○○所說都是不可信。
⑶若伊欲強勢主導或護航圖利業主，大可私下直接判發即可，根本無須兩度召集建管課相關人員討論；又被告若確曾強力主導，何以胡炯權仍加註「會山地保育課」之簽註，且事實上胡烱權已會山地保育課辦理，益證被告丙○○即便有強勢主導，亦不發生任何效用。
⑷兩次討論會中，因第一次討論僅以地籍資料為素材，未達明確共識，加以被告甲○○建築師一再請教本案處理之原則，被告丙○○方在召開第二次討論會並請被告甲○○參與，請其親自聽聞建管課內意見，而純建築行為之認定必須依建築師提出之設計圖、地形圖，方得審核認定，被告丙○○不可能在沒有上開資料判斷之前提下，率為認定本件為純建築行為之理。而認定是否符合純建築行為，係由承辦人員即被告戊○○依建築師提出之設計圖及申請書依法認定，與伊無涉。
⑸原起訴書認定：「丙○○（時任建管課長）屬意臨時人員戊○○承辦本案，乃令原承辦人胡炯權於92年11月24日以需檢⑺附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案，於93年1 月6 日被告甲○○重新申照，本案亦順利改由戊○○承辦。」等語，所稱屬意被告戊○○承辦，僅係憑被告戊○○傳聞之詞及胡烱權就此部分個人之臆測，難為被告不利之認定（見本院卷(二)第86頁）。
⑹本件縱伊曾推薦被告甲○○承接案件，惟依被告甲○○審判筆錄被告甲○○承接案件後即直接與承辦人聯繫，且依據苗栗縣政府91、92年度簽證協審案件統計數量觀察兩人合計承辦建築師即被告甲○○案件達75％，有苗栗縣政府建築執照存根可參（見本院卷(四) 第79～117頁），足見被告戊○○、案外人胡烱權與被告甲○○往來頻繁，被告丙○○實無主導建築師及承辦人員之必要。
⑺伊真的沒有主導兩次會議，蓋被告戊○○於第二次接案時即已明知本案要作水保，故其核准系爭建築執照顯本即依其自主意思核發，並非被告丙○○強勢主導。又被告丙○○於會議中亦無論及土方量及本案是否適用水土保持法，蓋當時開會並無提供任何圖說或等高線圖等有關丁種建築用地地形、地貌之具體資料，如何極力主張本案係屬已開發完成工業區丁種建築用地之「純建築行為」，無須擬具水土保持計畫云云，容有誤會。且被告丙○○並無圖利業者開挖土石，而被告丙○○於土石管理課會稿上蓋章，並無圖利之犯意，蓋身為監督者之立場，僅形式上在會稿上蓋章顯有細看內容者，被告丙○○能注意而不注意，似僅負過失之責，似堪諒解，與故意之圖利罪有間云云。
2.被告甲○○部分：
訊據被告甲○○矢口否認有何共同對於公務員主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，於原審及本院辯稱：
⑴由水土保持法第12條第1項第1款文義可知，該法所稱「開發行為」，應指要將土地予以整理為可以供作「建築用地」、「公園用地」或「遊憩用地」、「運動用地」等用途，以利日後直些利用使用之「開發行為」，並非指在已完成開發之土地上之直接利用或使用行為。而本件地號土地為已經開發完成之工業區丁種建築用地，故在已開發完成土地上為建築，單純直接使用土地之行為，應非法條文義要求施作水土保持計畫所涵攝之標的行為。又依臺灣省政府89.12.30（86）農林字第86164313號、行政院農委會89.8.17（89）農林字
第890142446號及行政院農委會96.7.9農授水保字第0961856151號函令意旨，於山坡地內申請建造執照，如屬純建築行
為三種型態之建築物挖掘基礎、建築物基礎或地下室開挖、建築物與擋土牆合體共構，且未涉及「建築物基礎或地下室以外」開挖整地，則無須辦理水土保持計畫。函文所謂「山坡地」乙詞是否包含已開發完成並編定用途之山坡地，亦容存爭議。
⑵本件究竟應否先辦理水土保持計畫及環境影響評估，承辦人員即被告戊○○及證人胡炯權意見亦有所歧異及不確定，且證人陳鑑煌亦弄不清法令之規定為何。又胡烱權之後撤銷本件建照之理由，係因土地使用分區為「三義工業區工業住宅社區用地」，僅得興建員工住宅，與興建廠房之用不符，並非因核發過程未辦理水土保持計畫所致，且水土保持計畫得於期後補正，正說明未辦理水土保持計畫不當然使建照非法或無效。且本件建築土方量雖高達26萬立方米，但土方量多少並非協檢重點，而只注意有關建築技術、結構安全等部分之審查（本院卷(二)證人王銘國證述）；且土方量之多寡與應否施作水土保持計畫無必然關連。
⑶又被告甲○○並不知本件係屬公告之山坡地。蓋其固曾前往現場查看，惟建築基地在尚屬平緩之平台上，亦有排水溝渠等原先開發設施，主觀上即以先排除係屬政府公告之山坡地。又經被告甲○○查證新、舊土地登記謄本上之「編定使用種類欄」並未有加註「山」字，且本件協檢建築師於協檢中，亦係根據該土地登記謄本之使用分區欄僅記載工業區丁種建築用地並未註明「山」，而依丁種建築用地之申請案件審查；至證人胡烱權證述其於第一次會簽時已有送山坡地水土保持課會簽註明本件為山坡地保育範圍土地，應辦理水土保持計畫，且被告丙○○要其另找理由退件，被告甲○○亦告知胡烱權勿將山保課之意見記載於退件理由中等語，惟並無他項證據以實其說，協檢建築師王銘國亦證述未曾見到卷內有此簽文；且胡烱權證稱承辦該案時並不知道該土地係屬山坡地，後來才知道應該是93年底、94年時，在這個案子後才知道（見原審卷㈡第91頁、他字卷第368號卷第160頁），惟其既已知於92年11月24日退回本件則應於退件當時由簽文即已知悉該土地係屬山坡地，故其有會山保課一詞顯屬虛偽。至被告甲○○雖於偵訊中證述：第一次退件時，小胡有說要作水保等語，惟所謂水保係指要作水保設施而已，並非指水保計畫；蓋胡烱權既自承當時不知該地為山坡地，是後來才知道，且亦無其所謂有會簽山保課情事，則焉有可能告知該地需作水保計畫；又被告甲○○依土地謄本查證結果，主觀上已不認為其係山坡地，又豈可能主動告知其係山坡地；業主季惠群亦證稱，到現場知道是有坡度，而單純與被告甲○○討論要作水保設施，不清楚是否為法令上之山坡地及法令上之水保計畫是何云云，故季惠群既僅係基於一般人所認知，要求被告甲○○作水保設施，並不告知何為山坡地或水保計畫，而被告甲○○當時又不知為政府公告之山坡地，遑論知悉要按水保法規定辦理水保計畫？
⑷又被告甲○○並未與其他被告丙○○及戊○○有何犯意聯絡及行為分擔，蓋本件雖係由被告丙○○輾轉介紹而來，但尚不得基此認被告甲○○及丙○○間有何不法犯意聯絡，且被告甲○○亦未曾就是否辦理水保計畫乙事，與被告戊○○有何私下協商（見原審卷㈡第48～49頁），亦無何犯意之聯絡。又起訴書所謂：「丙○○屬意被告戊○○辦理本案」一事乃屬證人胡烱權臆測之詞並無證據能力，不得因被告甲○○送件恰由被告戊○○承辦，而推測三人間有犯意之聯絡。
⑸依據最高法院87年度台上字第3826號及97年度台上字第1687號判決意旨， 貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，依同條例第三條規定，無身份者與之共犯，故得成立本罪，惟必須與有身份者具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有該身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，始成立本罪之共同正犯；若圖利之對象與行為人間，具對向關係，非屬合同之平行一致性犯意聯絡，則行為縱有合致，並使該圖利之對象因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯。而本件被告甲○○係代理申請人提出本件建照之申請，立場與申請人相同，與負責審核之被告丙○○、戊○○ 2人立於對向關係，且無犯意聯絡及行為分擔，故被告甲○○並無與被告丙○○、戊○○成立共犯關係之餘地云云。
二、對於被告丙○○、甲○○等之辯解，本院認為不能採信，理由如下：
被告丙○○部分：
查被告丙○○雖辯稱其對於本件申請案並無具體認識，開會討論目的僅係抽象形成共識，是否為山坡地保育區土地應由承辦人員依據體情形認定，其並不知悉云云，惟查被告丙○○早於第一次送件審核建造執照之時，即已知悉本件土地係屬山坡保育地，需實施水土保持計畫，且以假意召集課員形成共識之方式令承辦人員遂行己意，以脫免承辦指導責任，以下析述之：
㈠查被告丙○○於民國81年 9月起任職苗栗縣政府建設局「建築管理及國宅課」課長，87年7月轉任建設局技正，91年3月至94年4月間回任建管課課長 ，且於苗栗縣從事建管工作達30餘年，對於苗栗縣山坡地範圍知之甚詳，此查被告丙○○96年10月19日偵訊筆錄：（問：三義鄉○○○段是否違法？）那個案子不是我核發的，我們是有開會討論沒錯，我們一看土地登記謄本是工業區丁種建築用地，我的直覺就是不受山坡地保育條例的規範，我有邀集同事來討論，這不是開會。」「（問：會中有沒有同事提及，這是山坡地應該要作水土保持計畫？）有。、「（問：既然有人有提出？）你們討論的結果是否要作水保計畫？」要。」「（問：為何戊○○沒有照這個共識去做？）我不知道。」「（問：從事建管工作多久了？）30多年了，我一直住苗栗。」「（問：三義鄉幾乎全鄉都是公告的山保條例適用範圍，你知不知道？）知道。」「（問：何時知道的？）大概水土保持法有適用的時候，我就知道了。」「（提示公告資料，在69年就公告了，而且你就知道了，有無意見？）沒有意見。」（見96年度他字第368號卷第166～167、170～171頁）。 證人陳鑑煌於檢察官偵訊時亦結證稱：「---75年我就留在建管課，到81年4月我請調都計課、87年又被調回建管課，一直到今年 1月才退休。」「（檢察官問：三義鄉全鄉都屬於山坡地保育條例的適用範圍，你應該也知道？）是。」「（檢察官問：這件事情，丙○○應該也知道？）他應該知道，我們建管課有承辦的人也應該都知道，因為有劃定山坡地的表格，表格上面就有記載。」等語 （見96年度他字第368號卷第128～129頁）。綜上足認被告丙○○之自白，核與證人陳鑑煌上開所為證述相符，信屬可採，故可知被告丙○○本於專業學能及長達30餘年之建管工作中，早於民國69年起即對苗栗縣境內山坡地範圍知之甚詳無誤。
㈡被告丙○○於本案兩次討論會中之主張、態度及結論究竟為何？雖被告丙○○偵訊時陳稱，當時討論結論為需施作水土保持計畫，惟為何被告戊○○不依討論結論而為，其並不知悉。後於審判中又辯稱當時只是討論共識：若是工業區丁種建築用地且為純建築行為就不用作水保計畫云云。惟查，當時會議實際情況：
⒈有與會證人胡烱權於原審審判中所為證述：「（問：你如何知道你退件後隔一陣子案子由戊○○承辦？）掛進來後，課長有說這個案子大家來開個會，是否要水保，大家課裡開個會來釐清楚。」「（問：你可以確定是戊○○承辦後才開會的）是。」「（問：當時情形，討論主題？）當時課長就是主張說，這個案子，是整體開發的工業區。當時討論主題是說這個案字要不要作水保計畫，要不要會山保課，主要就是討論這兩個議題。」「（問：會議情形？）課長說是主張這個案子就是整體開發的工業區，之前一定經過一定的環評、水保、整地之後，才可以變更為工業區的丁種建築用地，這個案子已經變更為丁種建築用地，分區記載是工業區，不是山坡地保育區，所以這個案子不用作水保計畫，也不用會山保課，就可以逕行發照。」「（問：你們參與人員的意見？）課長講述過這個情形後，有問呂學晃意見，呂學晃沒有回答，後來問陳鑑煌就笑一笑，笑笑的講說，照講依規定是要作水保，其他的人沒有講話。」「（問：會議結論？）會議最後，課長就說會議的結論就是這個案子不用水保計畫，也不用會山保課，就是直接發照可以了。」【見原審卷㈡第80～83頁】。
⒉又查證人陳鑑煌於偵訊中證述：「（問：本件為什麼沒有會山保課、環保局？）我不知道為什麼沒有會，但是本件有開課務會議，我有提建議要會山保課及環保局，但是課長也沒有講什麼。」「（問：戊○○稱開會時課長說那是工業區丁種建築用地，不用會山保課，有無這回事？）應該有這回事，開會時我提出要會，課長就用剛剛那個理由反駁我。」「（提示95年政風室調查紀錄：你當時也有講課長反駁你？）是，但是課長的反駁言詞我忘記了。」「（問：丙○○對於建管課員態度如何？）有些核發建照、使用執照的案件，對於約僱人員都是口頭指示，不會留下紙條。也不會有會議紀錄，他不留紙條口頭講的，沒有擔當。」；嗣於審判中證述：「（當初就這個案子審核時是否有開會？討論何議題？）課裡有開兩次。說這個案子要不要會山保課？」「（問：當初討論時，課長丙○○之意見？）說提出來看要不要會。」「（問：大家意見？）大家同事就是不講話。結果問到我，我就說這個案子要會。」「（問：偵訊當時你說丙○○說是丁種建築用地不用會等這段話是你說的？）我答的沒錯，開會時我提出要會。」 （見96年度他字第368號卷第129～130頁、原審卷㈡第107～109頁）。
⒊被告戊○○轉為證人於原審審判時證述：「丙○○召開這個會後我們才知道有這個案子，開會的人也是他找的，由他主持這個會議。」「（問：丙○○一開頭怎麼說？）他開宗明義就講『三義工業區裡面有一塊地，它是屬經濟部開發許可工業區，要再申請建築物、開挖，是否還要再做環評、水保、山開？』當時大家都沒在說話，後來陳鑑煌就提是否要再會其他科室，這樣比較安全，後來丙○○就下決議，說這個案子進來，就不用再作水保等或會其他科室。」「（問：後來你收到這個案子，丙○○怎麼講？）他就教我趕快准，說就依我們上次開會的決議內容趕快審。」（見原審卷㈡第70～72頁）。
⒋綜上證述可知，證人戊○○得詳細證述丙○○於召集討論中被告丙○○所為主張，及其後被告丙○○促令其依討論結論儘速審理；又在確定分案於被告戊○○承辦後所召集會議中，證人胡烱權不僅得對當時會議情形無他人提出意見，及陳鑑煌提出意見之情形詳加描述，且與證人戊○○、陳鑑煌所為證述內容相符，是可知被告丙○○於召集課員之討論中，強烈主張個人意見，且逕以個人意見反駁課員陳鑑煌所提建議，並以之作為討論結論之共識，認本件無庸會山保課及作水保計畫等情，信屬真實。
㈢次查，被告丙○○及甲○○於本件第一次送件由課員胡烱權承辦，會簽山保課後即已知悉系爭土地係位於山坡地保育地，欲開發建築用地或開挖整地等需擬具水保計畫。且被告丙○○履以召集建管課員「討論」，而不以開會名義之方式，以避免作成會議紀錄之方式，並以形成假共識之方式，強迫承辦課員依被告丙○○己意審核建照執照之核發，蓋：
⒈查證人胡烱權於審判中證述：「（問：承辦過程？）這個案字第一次掛號進來，因為這個案子很大，我剛到建管課經驗不夠，因為他的基地面積建物規模很大，我就問甲○○這個案子有無問題，他說不知道要不要作水保？然後我印象沒有錯就把案子會到山保課，會回來後。好像當時的山保課就說這個案子要水保計畫。」「（問：山保課會完之後？）他是寫要擬具水保計畫。會回來之後隔天甲○○就來課裡，丙○○課長就叫我到他桌子旁邊，就對著建築師講說這個案子怎麼會交給我辦，就叫我找個理由把他退掉，我就先回到座位上，約3、5分鐘甲○○才從丙○○辦公室走到我這邊跟我講說山保課的意見不要寫在通知補正的公文上面。因為課長叫我找理由退掉，加上他基地照片也不是涵蓋全區，再找其他理由就是申請書的申請類別沒寫，我就以這兩個理由通知他要補正。」「（問：你當時有要求他，請他補正就可以？）沒有，因為課長叫我把這個案子退回去，課長當時叫建築師與我，我們兩個在辦公室前面，對著建築師說為何案子由我辦，後來轉過來叫我這個案子找理由退掉。當時這個案子已經通過公會兩個建築師協檢才會進到我們這裡。」「（問：你有說過戊○○受理本案時有受到丙○○施壓？）戊○○他是有提到說這個案字受理時怪怪的，當時我們兩個常加班，戊○○在開工時有說過同樣的話，就嘆了一口氣說如果將來有發生問題就是這個案子，他很無奈，我就說那個沒有辦法。我有聽到說課長就要他直接發執照。」「（問：你說你有看到戊○○走去向丙○○問本案有無問題，丙○○說本案有發生問題，他會挺到底，這些話是否實在？）『實在。是我當時聽到的。』」「（山保課說這件要作水保計畫的理由是什麼？）我如果沒有記錯，山保課應該是寫說本案在山坡地範圍內涉及開挖整地，依規定應擬具水保計畫。」「（這個會簽你一起退給建築師甲○○？）是。」「（為何沒有留存？）沒有，退案的一般就是與案子訂在一起。」（見原審卷㈡第78～79頁、第97～99頁）。再佐以被告甲○○於偵訊中親自自白陳稱：「（後來為何審查人會變成戊○○？）當初小胡退的原因是要補水保。」「（既然原來退件的理由是要補水保計畫，你也沒有補，然後還會過？）他（戊○○）也是依照他們課的決議來做。我們也是認定屬於開發完成的工業區。」「（原來退件的理由，你不是說是因為要補水保計畫，你沒有覺得很奇怪，為何要補水保計畫？你沒有問承辦人？你沒有想到是山坡地條例的適用？）因為他認定上說是已經開發完成的工業區，是否要做『水保計畫』是有爭議的。一開始我們有準備兩套計畫，一套是有作水保，一套是沒有作水保的。『我一開始就知道可能有山保條例之適用。』」「（所以就不是像你剛剛講的，你根本一開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）『對』。」「（是丙○○叫你等戊○○輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。」「（什麼叫可以這麼講？）丙○○是沒有直接跟我講是戊○○輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初戊○○也是傾向不用作水保。」「（如何知道戊○○傾向不用作水保？）因為他們課裡有開會。我有列席。」（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁）。由上述證人胡烱權之證述及被告甲○○自白之供稱內容，可證第一次送件當時確有需實施水保計畫之簽文存在，故承辦人員胡烱權乃親自明確告知被告甲○○需施作水保計畫；復參酌被告甲○○於偵訊後段，終卸下心防自承其於偵訊一開始辯稱「不知道是山坡地，沒有山保條例的適用」云云並非真實；再觀察被告甲○○就其後檢察官問答旨意均明確說明乃就『水保計畫』予以回答。是綜上，故被告甲○○其後辯稱：「是否要作水土保持計畫是有爭議的」、所謂「水保」係指「水保設施」非「水保計畫」云云，及於審判中所為相類於送件時並不知情本件係屬山坡地等抗辯，即顯屬砌詞脫辯，委無足採；亦可證被告丙○○於初次會簽意見後，強制令課員無故退回案件另由他人承辦，其意乃顯在規避水保計畫之製作而使建照執照得順利核發，且於此時早已知悉本件係屬山坡保育地有實施水保計畫之必要；又本案件於審核之初即因水保計畫實際上必需提出，而有審核通過之困難存在，故丙○○為求建造執照之順利核發，乃向被告戊○○表示本案件有事會『挺』他之言詞表示，除有證人胡烱權親自聽聞證述明確，而與證人戊○○所為證述相符而可採信外，亦徵被告丙○○對於本件建照執照之核發，不僅知悉水保計畫有提出之必要且係居於犯行主導之地位，故方有出面對被告戊○○保證核發建照若出問題將會承擔相挺等語之必要，被告丙○○僅空言矢口否認未曾說過相挺戊○○及討論中無相關資料可參考本件具體個案情形云云，並不足採。又同時由被告甲○○並告知證人胡烱權勿將需實施水保計畫意見寫於退件理由上之事實，亦證被告甲○○乃明確了解會簽內容而知悉系爭土地係屬山坡地保育地應辦理水保計畫，被告丙○○及甲○○具有規避違背法令使建照執照核發之主觀犯意聯絡及行為分擔存在，至為顯然。又由上述被告甲○○之自白內容可知，其一開始即藉由胡烱權之告知簽文內容而已知悉本件需施作水保計畫，並因此而遭退件。
⒉復查，本件犯罪事實經過，依證人即被告戊○○之偵訊及審判筆錄證述內容：「（問：於羈押審理時，丙○○認為本案核發是違法的，『是你跟甲○○建築師在亂搞，他只有疏失』，否認由他主導，有無意見？）是他主動說要開這個會的，不是我先去請示他的，建築師也是丙○○找來開會的。會議中他就主導這是純建築行為，不用會山保、水保等課，而且在會議中，陳鑑煌有持反對意見，說要詢問相關單位比較妥識，但是被丙○○否決。 ...是否為純建築行為，應由主管機關山保課來認定比較適當，由我們來認定風險太高，因為一旦認定為純建築行為，建照一發出去，建築師亂搞，我們也沒有辦法控制。」、「（問：兩次開會的結論？課長是說不用作環評就可以申請，第二次他又要求建築師到場開會。也是討論一樣的事情。）」（見96年度偵字第5028號偵查卷第283～284頁、原審卷㈡第45頁）；及證人胡烱權之證述：「（問：該案件審查過程中，承辦人戊○○，有無質疑過該地是否為山坡地保育區？）他有質疑過是否要擬具水保計畫。課長就說要開個會來討論建立共識，我有參加那個會議，參加人員是課裡的承辦人員，課長當時主張這是純建築行為不需要擬具水保計畫，當時陳鑑煌主張要擬水保計畫，陳鑑煌這樣主張，課長就沒有採行，『他還是極力主張不要作水保計畫直接發照』，戊○○有說，大家都有共識，是不是要作會議紀錄？課長就說不要。」 （見96年度他字第368號卷第161頁）。綜上證述可知，上開證人2人之證述內容係屬相符，且與證人陳鑑煌於檢察官偵查中及原審審理時證述內容亦屬一致，是被告丙○○於兩次討論會中，均由其主導召集並下達本件無庸實施水保計畫結論乙情，應屬真實，並非如被告丙○○所抗辯，會議內容僅係單純討論本區若僅施作純建築行為是否需擬作水保計畫之共識云云。是其所為辯詞顯為飾卸之語，並無足採。
⒊是綜上證述可知，被告丙○○利用假共識方式加以操控基層承辦人員核發建造執照之圖利他人犯意至為灼然。雖被告丙○○復辯稱：由證人胡烱權之證言內容可知證人胡烱權，於承辦該案時並不知道該土地係屬山坡地，後來才知道應該是93年底、94年時，在這個案子後才知道。惟證人胡烱權既於92年11月24日退回本件，則應於退件當時由簽文即已知悉該土地係屬山坡地，兩相對照顯有矛盾，故證人胡烱權證述有會山保課一詞顯屬虛偽，且無他項事證可資佐證，協檢建築師王銘國亦證述未曾見到卷內有此簽文云云。惟查，證人胡烱權所謂93年底、94年才知道是在山坡保育地保育範圍等語，乃意指其係於93年底、94年才知悉地籍謄本之山坡地保育記載與實際劃定範圍不同之事實，並非意指本件土地係屬山坡地保育範圍遲至93年底始知悉；此自證人胡烱權之審判及偵訊筆錄合併觀察即可知，審判筆錄：「（問：你審的時候知道三義鄉○○○段815- 5號地號是不是屬於山坡地保育範圍？）不知道，當時審的時候不知道，是在93年、94年才知道。」、「（問：你在偵訊時也是講當時不知道，是在93年底94年才知道？）是。」、「（問：你當時認為是何種地？）土地登記謄本上面就是寫工業區丁種建築用地。」；偵訊筆錄中：「（問：該案拐子湖段所在位置是否是山坡地保育範圍？）是」、「（92年建照申請時，你知道嗎？）我不知道，因為我在91年6月17日才到縣政府，『我一直到93年、94年間隨著案件的審查經驗增加才慢慢的了解 ，謄本上面的山坡地保育範圍跟劃定的是不一樣的。』」（見原審卷㈡第91頁、他字卷第368號卷第160頁）。綜上證述可知，證人胡烱權於審判時已明確知悉辯護人所詰問之問題，而仍得證述其偵訊時所指93年底、94年才知悉等語係屬無誤。是上開證言究其實，乃意指關於本件土地由地籍謄本上之記載當時並不知悉係屬山坡地，要到93年、94年時才知悉有時地籍謄本上之記載並不等同實際山坡地劃定範圍而已，至為顯然，被告丙○○所為抗辯容有誤會。又證人胡烱權前已證述，其當時於第一次協檢通過接受分案後，乃將本件會山保課，之後並將山保課簽文連同申請文件退還予被告甲○○，又被告甲○○既已主動告知胡炯權勿將簽文內容寫於退件理由上（見原審卷㈡第78～79頁、第98～99頁），則斷無可能再將該簽文保留於第二次送件資料之上，且行政慣例上相關簽文本即係連同申請書一併退還予申請建築師而無自行留存，故第二次協檢建築師王明國等人本即無可能再見該山保課簽文於第二次送件資料之中；復本院參酌證人胡烱權偵訊證述：「（問：你為何會特別想到要錄音？）因為開這種會，就讓我想到戊○○三義鄉那個案子，因為事後我有去問課長，戊○○那個三義鄉的案子怎麼回事，課長說那都是承辦人跟建築師在亂搞，他沒有到現場，他什麼都不知道撇得一乾二淨，我怕成為第二個戊○○，所以才錄音自保留下證據，我才敢比較大聲的堅持依法規辦理。」、「（問：你為何願意挺身說這些？甚至說出其他弊案？）因為我認為只要是事實就應該說出來，事實如此。」、「（問：照這樣說，丙○○都是用這種方式壓榨基層員工，等到一出事就撇得一乾二淨？）是。」、「（問：你擔不擔心會成為第二個祭品？）我只能盡量堅持依法辦理。『這個工作是我第一個工作』，『我相當珍惜這個工作』，而且我是『基層特考進來的』，有六年不能調動，明年10月底我才可以調動，我會調回台東工作。我覺得我是堅持專業。」、「（問：你不怕講出來工作會丟了嗎？）可是我講的是事實，工作應該不會丟掉。」（見96年度他字第368號第164頁，並參照公務人員考試法第3條第2項、公務人員任用法第18條第3項及司法院大法官釋字第155號、第341號解釋文）。 自上證述內容可知，證人胡烱權身為基層公務人員，對於本身工作之「珍惜、尊重」及「堅持依法行政」之理念，且因其為公務員，工作權具基本保障，故得挺身出面作證；復經本院於審理交互詰問過程中觀察證人胡烱權當庭之證述態度及內容，均得誠懇回覆，據其所知細節詳細回答，不迴避、不誇張，縱或忘卻亦無假設而據實以答。綜上各節，是其所為證言可信性極高，被告丙○○上開辯稱，為何協檢建築師未見該簽文，且並無他項事證存在，而質疑證人胡烱權證言之證據力云云，洵無足採。
㈣綜上論結，被告丙○○身為建管課課長，主管建管課之事務，又建造執照之核發屬建管課之事務，故建照執照核發屬被告丙○○主管之事務，殆屬無疑；至個案建造執照之審查核發由基層人員審核決行，僅屬內部審查事務工作之分配，而無礙於被告丙○○主管建造執照核發事務之認定，尚不得執內部審核工作分配由基層人員決行，而藉口建造執照之核發非建管課課長主管之事務，乃屬當然，合先敘明。又被告丙○○除因從事建管工作達30餘年，而知悉本件土地位置係位處山坡地保育區外，且於本件第一次送件時，因證人胡烱權已先會山保課，而知悉本件被認定係屬山坡地保育地而需施作水保計畫，故乃令證人胡烱權另找理由退件，並利用其所建議實施之建照審核決行制度漏洞，以不作成書面資料之假決議形成共識方式，壓迫基層決行承辦人員令建造執照審核通過，事後並得以僅由基層人員決行，其並未審核為藉口脫免責任，並使系爭土地因違法取得建造執照通過而自原市價5千萬元 ，直接增值高達市值1億9千萬元，令本件土地之合資購買人季惠群等 4人獲得出賣土地利益1億4千萬元之犯罪事實已如前述，足堪認定。又被告丙○○雖請求傳喚當時與會人員證人呂學晃蒞庭作證，並為與被告丙○○所辯稱，會議中僅討論形成所謂本件土地若屬純建築行為則無庸施作水保計畫之單純結論，並無強勢主導之相同證言。惟查，經原審觀察證人呂學晃到庭證述時，經公訴人依據95年苗檢堂日監字第000232號通訊監察書，而合法作成之95年 9月20日通訊監察譯文內容：「丙○○去某家酒店喝酒，『叫10位小姐作陪』，從下午2點50分喝至5點，Ｂ女總共付了1萬5仟元，Ｂ女稱這攤是丙○○交代渠要請的。餐敘人員有局長司機進哥、『呂學晃』及辛○○等人。」詰問證人呂學晃是否曾受被告丙○○招待至有女陪侍之酒店宴飲時，證人呂學晃「回答態度之畏縮」（見原審卷㈡第254頁）， 復佐以原審法官審理時當庭觀察證人呂學晃交互詰問時之態度迴避、閃爍其詞，且與證人胡烱權、陳鑑煌及戊○○所為開會詳細之細節證述內容全無相符之處，是其所為證言概無足採，實屬顯然，而難有利於被告丙○○之認定。另被告丙○○辯稱其僅係橡皮圖章並未實質審核開工申請，而蓋章於開工申請時之土石管理課會稿單上，僅有行政過失云云，惟上開抗辯與被告本件犯罪之主觀犯意之認定，並無影響，蓋其主要犯意之認定，已有前開證人胡烱權、戊○○、陳鑑煌等人經結證之證證言予以證明，其於開工審查書上是否僅負行政監督過失之責，並非本件重點；且開工之挖取土方量，因附於前述建造執照之圖說中而得因建造執照之通過而有挖取外運之權利，會山坡地土石管理課僅係取得一確認取得建照後有關所開挖土石相關後續依法規處理之再度確認之會稿許可意見，而屬當然之理且無影響得否開挖土石，此自該會稿單意見內容即可知曉（見96年度偵字第5028號卷㈡第372頁）。 故認定其犯意之重點：仍為建造執照之通過，即被告丙○○主導使建造執照通過之犯行乃為關鍵；復依證人戊○○到庭所為明確證述，被告丙○○對土方量之記載亦屬知情，惟被告丙○○當時重點在要求證人戊○○儘速通過建照之審核而已（見原審卷㈡第64、72頁），是被告丙○○上開抗辯亦無足採，且於其所為犯行之認定亦無影響。另被告丙○○復抗辯若欲強勢主導或護航圖利業主，大可私下直接判發即可，根本無須兩度召集建管科相關人員討論；又伊若確曾強力主導，何以胡烱權仍加註會山地保育課之簽註，且事實上胡烱權已會山地保育課辦理，益證被告丙○○即便有強勢主導，亦不發生任何效用云云。惟查，依前開證述可知，事實上被告丙○○正乃欲藉由召集討論，以假集體共識之方式避免直接指示，以脫免責任，故自無可能私下判發；且因被告丙○○知悉證人胡烱權以會山保課並獲會簽意見需實施水保計畫在後，故為使本件申請案順利過關，方積極直接下令證人胡烱權另找理由退件，並在之後以強勢主導假共識決議之方式，迴避需理由保計畫之爭議，被告所謂大可私下判發、即便有強勢主導，亦不發生任何效用云云，顯係卸詞脫辯，均無足採。又被告丙○○以依據苗栗縣政府91、92年度簽證協審案件統計數量觀察被告戊○○及證人胡烱權合計承辦建築師甲○○案件達75％， 以證其2人與被告甲○○往來頻繁，被告丙○○實無主導建築師及承辦人員之必要云云，惟查苗栗縣建管課承辦人員本即僅為2～4人，員額本即非多，亦為被告甲○○所自承（見原審卷㈣第28頁），故承辦人員承辦同一建築師所申請案件之重疊比例甚高乃屬自然之理；更況，案件審查係依個案分別認定，承辦案件比例之高低，與送、審雙方是否相識及是否可能就個案違法核准、是否需他人主導，並無因果關係，被告丙○○所為抗辯並無任何有利於伊認定之證明效果，亦屬顯然。
㈤末查，原起訴書認定：「丙○○（時任建管課長）屬意臨時人員戊○○承辦本案，乃令原承辦人胡烱權於92年11月24日以需檢⑺附基地全區照片、申請書用途代號未填、建照類別為標註為由，退回該申請案，於93年1月6日甲○○重新申照，本案亦順利改由戊○○承辦。」等語，所稱「屬意戊○○承辦」，乃係憑被告戊○○聽聞自胡烱權之傳聞之詞，及胡烱權就此部分係屬其個人之臆測，業據證人胡烱權審理時供明在卷（見本院卷(二) 第86頁），故依刑事訴訟法第160條，尚不得執渠等證言而為上開認定，公訴人就此部分所認起訴事實或容有誤解。惟此仍無礙於被告丙○○及甲○○於第一次送件時， 及第二次送件時被告等3人就違法申請、審核並核發建照之犯行具犯意聯絡及行為分擔之事實認定，併此敘明。
㈥又證人戊○○於本院審理時復結證稱：「（審判長問：你在承辦本案建造的核發時，是否知道同一個標的在你承辦之前，就已經申請過並且遭退件？）退件的那一件案子我比較不清楚，我只知道在我承辦之前有開過會。」「（審判長問：開會的具體內容是什麼？）當時課長招集所有的承辦人到石管課旁邊一個小會議室裡面，就說這個案子是縣長比較關心的案子，縣長的一個朋友要做一個開發案。這個部分是經過經濟部開發許可後的丁種建築用地，它是屬於山坡地的範圍，是不是需要作環境影響評估跟水土保持計畫。當時課長就招集所有承辦人員過來開這個會。最後結果是第一次開會他就強勢主導說，這個部分是不要的。」「（審判長問：之前胡烱權承辦的事情你是否知道？）我不知道。」「（受命法官問：你剛說有開過會，你們課長丙○○在開會時是否有說那一塊地就是山坡地？）我印象中應該是，因為蠻久的我比較不清楚。我印象中是經過經濟部開發許可的。」「【受命法官問：卷內所附的本案建照核發資料是否都是完整的？（提示93栗建管義字第003號本案建照原件核發資料）】 應該是完整的。」「【受命法官問：表上的檢視更正項目記要是誰寫的？（提示掛號日期為93年1月6日的協助檢視建造執照記錄表）】黑筆的部分如果沒有錯的話，是王銘國建築師寫的。藍筆的部分如果沒錯的話，是庚○○建築師寫的。」「（受命法官問：他寫的那些部分有沒有更正了？）應該是已修正才會送過來我們建管課作審查。這個部分是針對建築師那邊修正了才送到我們建管課來審查的。」「【受命法官問：上開卷宗內有二份台灣省建築師工會苗栗縣辦事處建造執照簽證發照協助檢視校核表，一份協檢建築師是本案的建築師庚○○、王銘國。另外一份的校核表，建築師是杜柄輝、黃麗明。既然胡烱權的部分已經被退件，為何在本案卷宗還會留存胡烱權承辦時由建築師杜柄輝、黃麗明所製作的那一份校核表，而且經過比對的結果，有關校核欄除了有一項內容無關緊要以外，其他幾乎完全相同？（提示台灣省建築師公會苗栗縣辦事處建造執照簽證發照協助檢視校核表）】協檢的制度是你只要送件到工會的時候，他們都會貼一個標籤，就是審幾次的時候他們內容資料大概都會留在這裡面。」「【受命法官問：既然資料會留存，為何胡烱權當時的資料只有留那一份，其他的都沒看到？（提示本案卷宗資料）】當初他們辦的程度只會有這些資料，如果退件的話大概就是這些東西而已。我的經驗應該也是只有這些資料而已。」「（受命法官問：當初他們在11月11日去掛的時候，他的文件一定跟你現在准的一樣多。但是目前卷內沒有顯示到相關資料，就是之前律師所爭執說找會簽被退件的資料。為何胡烱權那一次辦的時候，很厚一疊的資料只剩下三份而已，其他都不見了？）沒有，就是一樣的資料在這裡面。圖面跟資料就是在這個卷宗夾裡面。之前退件的案件再送回去公會審的時候，公會裡面要求再附什麼資料進來的時候，還是都在這個卷宗裡面。它不會是另外一個案子，它還是原來這個案子，它是沒有變的。所以說原承辦人如果審完的時候，這個案子沒有准、退回去公會的話，公會裡面還是審原來這個案子，所以說後面的資料都是一樣的東西。」「【受命法官問：依照此卷卷宗內苗栗縣政府建設局92年11月24日公函，這個函文是胡烱權承辦本案時所發給甲○○建築師事務所的公文。說明欄第二點改正事項如下：（一）請檢附基地全區照片。（二）申請書用途代號未填、建造類別未標註。這些資料有沒有補正？所補正的資料在本卷宗內何處？（提示本案卷宗資料）】第一點，卷內有附照片，但是否是根據此公文所補正的照片我並不清楚。第二點，卷內的建造執照申請書有關建築物概要欄、各層用途、廠房有加註一個C1的建造類別符號，我認為是補填的，因為那個不是用電腦打字的。所以我認為整個公文要求補正的第二項內容就是C1的部分。這件案子還會退到建築師公會再審查，我看到好像內容也是有再寫缺失，經過庚○○建築師已經複審過、也註記已修正，才會送到我們建管課過來。因為退件的案子一定會回到工會，不會再回到我們建管課來。」「【審判長問：依照建照執照案卷內的照片、現場相片來看，實拍日期有被更改。這是否表示第一次申請而由胡烱權辦理時，就有這些照片。因此剛剛所提的公文，所謂要補正的照片，並不是這三張現場相片。你有何意見？（提示相片）】我不能確定。我只知道說從公會來到建管課這邊應該就是已經補正了。」「【審判長問：剛剛所提示的苗栗縣政府建設局92年11月24日的那一份公文，改正項目（二）申請書用途代號未填、建造類別未標註。這個改正事項是否很重要？】這個部分我不知道怎麼回答，因為其實它也是缺失之一，如果不補的話也有可能不准。」「（審判長問：是否你的意思是說92年11月24日這份公函改正事項的第二點，補正的地方就是用手所寫的C1這二個字？）有可能。因為那個部分是用手寫的，不是用電腦打的。」「（審判長問：C1是代表什麼意思？）廠房。」「（審判長問：這份文件上C1旁邊本來就有廠房二個字，為何還要再寫C1？）一般我們在申請建築案件的時候，都會在旁邊註記英文字母的代碼，以方便爾後做建築管理。」「（受命法官問：建照執照變更設計申請書有一個地方被立可帶被塗掉，是否是送來的時候就被塗掉？）不是，送給我承辦的時候原來的內容還在，但是是我要求建築師甲○○把它塗掉的。」「（審判長問：是否是甲○○本人依照你的指示而親自塗掉的？）我不記得是他建築師事務所裡面的跑照的員工，還是建築師本人塗掉的，但是是我要求要塗的。」「【審判長問：為何案卷內有一份工程預算書，在機械挖土方欄所寫的數量268888，這一欄沒有塗掉？（提示工程預算書）】因為我們在協檢的時候有分二個技術層面。一個層面是屬於技術規則，就是比較法規面的審查部分是由建築師工會審查的，他們審查的時候後面會有一個封圖的動作，所以後續的資料我們承辦人是看不到的。因為技術規則的部分我們是不審。」「（審判長問：但是工程預算書應該是你可以看的到東西？）它的圖面在裡面之前都有劃進去，連同相關的整個圖都在裡面。」「（審判長問：申請書你會叫他劃掉，這一份也是有揭露出來的資料，為何你沒有叫他劃掉？）我們建造是照這張申請書在打的，土石的數量打在執照上面變成是我的責任。工程預算書的部分變成是一個疏失，我可能是沒有注意到。」「（審判長問：按照卷內申請書特意把挖土方數量塗掉而核准的建照，可不可以挖土方？）如果真的是核准出去，而且可以開工的話，變成是廠商可以挖。」「（審判長問：依核准者苗栗縣政府的立場是否還是可以准他挖？）如果他開工且按圖施工，他是可以去做開挖。因為他後面的圖都沒有動，變成是我在封圖的部分根本看不到它的圖面，是後面陸續報開工的時候我們才知道這件事情。」「（審判長問：為何你都把它塗掉，還是說他可以挖土方？如果他可以挖土方，為何你要把它塗掉？）我是想說不要在執照上面跑出來。」「（審判長問：依照法律規定，如果挖土方的數量沒有用立可條塗掉的話，執照是否可以發的出去？）不能發。」「（選任辯護人陳俊傑律師問：檢察官問你時你說不准開挖，但是為何後來會有一張簽辦表給土石課，上面有你跟丙○○的蓋章，是寫說本案開挖廢棄土方268888是否有違相關法令。中間從不要開挖，到後面會簽是否有可能開挖的原因是什麼？）這部分是因為執照上面我不敢讓它跑出來數量，但是執照本身就是有可以讓他挖的數量，圖面上就是有整地的資料。這個案子送進來的時候課長開會說可以准，當時我看到這麼大的土方量我不敢讓它在執照上面出現，但是課長丙○○說可以准。這個案子送進來後，我也是擔心不敢馬上給他們，也是考慮很久，然後我還跟課長報告說這個案子已經准了。」「（選任辯護人陳俊傑律師問：課長丙○○到底有沒有向你指示？）有。」等語（見本院99年2月9日審判筆錄）。另參酌以證人甲○○於本院審理時亦到庭結證稱：「【審判長問：依照補正函所記載的理由，是否一定要退件補正之後再另案送審查？其中為何要檢附基地全區照片？目的為何？（提示苗栗縣政府建設局92年11月24日函文）】這個是建管課他們內部的一些程序。我們把案件送進去，他們要我們補正或是退件，基本上他們裡面作業程序就是這樣。現在主要的是基地現場全區的相片，這是比較重要的。因為按照他們現在的作業程序，承辦人是沒有到現場去看，變成說我們送案件的時候一定要把現場的情形非常清楚的交待。」「（審判長問：為何這個部分不能用電話通知聯絡就好？）這個變成說我們一定要再到現場去把相片補一下。」「（審判長問：是否在建管實務上，這種情形一定要退件？）一般來說，據我知道是如果二、三天內沒有把相片補進去的話，他們就會用退件的。」「（審判長問：本件他們是否有先通知你補照片，而你沒有補他們才退件？）當初我們是按照他退件的理由，我們就是到現場把裡面相片有少的部分補齊。本件我印象中他是沒有先要求我們補齊。我們就是公函要求補什麼，我們就去補。」「（審判長問：為何要補全區的照片？這是否是很重要的？）因為他們承辦人員沒有去現場看，所以我們一定要把現場的情形用相片交待清楚。」「（審判長問：按照你的職務經驗，全區相片既然是很重要的文件，因為公務人員原則上不會到現場看，為何你在申請時不把全區相片就附上去？）我們在本件原本是有先附二張照片，後來補幾張我要再看一下。因為按照規定，案件附二張相片就可以了。但是可能是我們現場範圍比較大，承辦人認為需要多附幾張照片，所以我後來才再補照片。因為這個案件是有退件過的，我們會把裡面一些相片，如果角度部分不能把現場交待的很清楚的話，我們是會直接把它抽換掉。」「【審判長問：建管課給你公文之後，你所補的全區照片是在卷宗內何處？（提示卷宗）】就是卷宗內的現場相片（一）、（二）。照片說明是：基地與現有道路、基地內現況、基地內現況，合計共三張。」「（審判長問：你原本附的二張相片在何處？）應該是已經抽換掉了。」「（審判長問：本案申請建案的面積有多大？）印象中好像是1萬1千多平方公尺。」「（審判長問：這三張照片是否就能夠代表全區的照片？）當然這只是一個輔助的工具。因為在我的印象中現場有一些樹跟草，所以可能照起來不是非常清楚。」「【審判長問：你當時依據補正函所補正的照片，為何不像96年偵字第5028號卷第338、339頁這四張照片？（提示96年偵字第5028號卷第338、339頁照片）】照片前面的馬路部分，它是在我們基地邊邊的部分，就是三義預留區的部分。第 2頁的部分才是我們基地範圍內的。而且我們是有把現場的等高線測量圖也全部附在卷宗內。」「【審判長問：依你剛剛在建照執照案卷宗內所指出的三張照片，說明欄關於實拍日期為何要塗改，上面還有蓋你的章？（提示照片）】這是按照我們一般送件程序，如果有修改過的話，我們就直接在上面蓋一下章。」「（審判長問：這三張照片是否就是你本來第一次送的三張照片？）一般就拍攝日期來說，如果我們送件期間有二次的話，我們就會把這部分做更改一下。」「（審判長問：為何日期的部分會有塗改過，是否就是將原本送的照片來修改而已？）應該是說相片有再加，因為這案件時間上也是有點久。」「（審判長問：申請書的用途代號C1沒有填，建照類別沒有標註，你為何不直接去主管機關補填就好？）因為這件案子送進去之後，我就接到建管課退件的電話，然後我就直接把案件領回來。」「【審判長問：建照執照（變更設計）申請書上面有以立可白塗改的部分，是誰要求塗改的？理由如何？（提示建照執照變更設計申請書）】這應該是我們事務所裡面審圖的許小姐改的，因為上面的字跡不是我的字。」「（審判長問：她為何知道要改這個地方？）應該是主管機關的承辦人戊○○要求我們事務所改的，並不是我改的。」「（審判長問：改的理由是什麼？）原則上承辦人要求我們怎麼改，我們就怎麼改。」「【審判長問：建照執照案件裡面的工程預算書，為何還有機械挖土方的記載？為何這部分沒有塗改更正？（提示工程預算書）】因為當初承辦人員沒有要求我改到這個部分。」「（審判長問：建照執照案上面的三張照片下方實拍的日期是否原來是 92年11月3日？）這樣看應該是。」「【審判長問：建照執照（變更設計）申請書經以立可白塗掉的部分，原來是否是記載挖土方268888立方米。有無意見？】對。」「（審判長問：依照建照執照案卷內的現場照片三張原來記載照片實拍日期是92年11月 3日，而且照片所黏貼的用紙並沒有將照片撕下再重新黏貼的跡象，表示這三張照片是在92年11月 6日申請本件建照執照案當時就附上去的。有無意見？）按照這樣看是這樣沒錯。」等詞（見本院99年 3月30日審判筆錄），綜觀證人戊○○、甲○○ 2人上開之證詞明顯可見，本件被告丙○○為達本件直接圖其他私人不法利益之目的，所用之犯罪手段即係基於其對主管事務之熟悉，利用隻手遮天之方式，來達到通過建造執照的審核，其背後所隱藏者則為挖取大量土方之利益。
被告甲○○部分：
被告甲○○雖辯稱：其至現場看過後有懷疑本件係屬山坡地，「惟查證地籍謄本並無山字」，故合理信賴本件無須實施水保計畫，並無違法圖利他人之犯意云云。惟查：本件被告甲○○實於第一次送件審查時即已知悉本件係屬山坡地並應實施水保計畫。詳言之：
㈠首查，如前開所述因證人胡烱權於第一次送件時，已先行送水保課獲會簽意見為本件屬山坡保育地需擬具水保計畫，此事乃為被告丙○○及甲○○所知悉，故被告丙○○令胡烱權另找理由退件，同時被告甲○○告知證人胡烱權勿將山保課的意見寫於通知補正之公文上，故被告甲○○辯稱：其事前並不知悉系爭土地係屬山坡地云云，即無足採。復佐以被告甲○○於偵訊中親自陳稱：伊明知胡烱權退件原因是要補水保計畫並經胡烱權退件時親自告知；且其所辯稱水保係指水保設施而非水保計畫並不足採，亦如前所駁斥；又自被告甲○○之偵訊內容：「（所以就不是像你剛剛講的，你根本一開始就不知道是山坡地，沒有山保條例的適用？）對。」、「（是丙○○叫你等戊○○輪值再去遞件，他不會要求你作水保計畫？）可以這麼講。」、「（什麼叫可以這麼講？）丙○○是沒有直接跟我講是戊○○輪值，但是我們大概會知道是誰輪值，因為當初戊○○也是傾向不用作水保。」、「（如何知道戊○○傾向不用作水保？）『因為他們課裡有開會』。我有列席。」等語（見96年度偵字第5028號偵查卷第16～17頁），可知被告甲○○確實知悉系爭土地係屬山坡地；再查第二次送件改由被告戊○○承辦後，因當時建管課內作成由被告丙○○主導之假決議共識，故無庸提出水保計畫，被告甲○○亦列席其中，是可知被告甲○○當時列席之目的，顯在與被告丙○○共同製造其無需擬具水保計畫申請書之根據之正當性，雖其辯稱開會當時不停進出辦公室接聽電話未實際參與聽聞討論內容（見96年偵字第5028號卷㈠第17頁），惟此項說詞顯意在脫辯；蓋被告甲○○本即特地參與建管課會議討論，卻始終可因接聽電話未曾討論聽聞會議內容，亦顯與一般社會經驗法則及常情有違，是其所辯尚難採信。
㈡又被告甲○○辯稱，其事前有至現場看過，雖發現現場有10至15度之坡度（見96年偵字第5028號卷㈠第16頁），而懷疑為需作水保計畫之山坡地，惟經其以「查證土地地籍謄本」之方式發現並無註記「山」字，故未實施水保計畫云云。惟查，有關「土地地籍謄本有無註記山字」與「實際山坡地保育範圍」，事實上在苗栗縣境內有關地籍謄本上之記載與事實劃定情況二者不相一致之情形所在多有，此項事實業經證人本件協檢建築師杜炳輝表示，本案是因為地政機關之土地登記謄本與水保機關劃定之範圍不吻合所致，過去苗栗市亦曾發生過同樣案例，建議地政單位要全面清查以避免爭議（見96年度偵字第5028號卷㈠第156頁） 及證人胡烱權於91年底至93年底或94年，從業 2年後即乃知悉：謄本上面的山坡地保育範圍跟劃定的是不一樣的。」 （見他字卷第368號卷第160頁）。綜上可知， 在實務工作上，胡烱權從事建管工作僅 2年，且同為建築師之杜炳輝亦知悉苗栗縣境內地籍謄本與山坡地實際劃定範圍並非一致，且早有同樣問題發生於前，且實務上查詢方式並非信賴土地登記謄本之記載；而被告甲○○從事建築師已達 8年，本即難推稱不知苗栗縣境內土地存有登記上漏洞之此項客觀事實；更重要者，本件被告甲○○既早已於第一次送件時知悉本件為確定需施作水保計畫之山坡地於前，則又何需再度以「查詢土地登記謄本」之方式，「去除」其對於系爭土地是否係屬山坡地之「懷疑」？由此更可知，被告甲○○實早已知悉系爭土地存有土地登記謄本漏未記載「山」字之漏洞存在，而執此登記上漏洞作為其「善意」信賴土地登記外觀之理由，至臻灼然。更何況以查詢地籍謄本之方式，作為查證是否屬山坡地之方法，於苗栗縣境內土地登記謄本與客觀事實不符之情況下，焉能以此一稍具經驗從業人員即知不可信賴之方式為查證方式而不向主管機關山保課查詢？益徵被告甲○○故意利用此一客觀上從事建管及建築工作有一定經驗之人員均得知悉之土地謄本登載客觀漏洞事實，作為脫免罪責之掩飾。再查，被告甲○○既已於送件前，至現場勘查發現系爭土地之地形係屬10至15度之緩坡，則依水土保持法第3條第3款定義規定：「山坡地：係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：㈠標高在一百公尺以上者。『㈡標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者』。」可知，縱使為平均高度未滿1百公尺之土地，只要平均坡度達5％以上亦屬山坡地，而有施作水保計畫之必要。況被告甲○○為從業之建築師，本即應當知悉基本之水土保持法有關山坡地定義之規定，且其已至現場勘查知悉系爭土地坡度早已逾5％而達10％至15％， 卻仍執意規避相關規定不為水保計畫，益徵其主觀上有為使建照順利核發圖利他人之犯意存在，殆屬無疑。又被告甲○○辯稱，協檢建築師既均未於協檢時發現本件係屬山坡地，何能苛求伊知悉本件係屬山坡地？惟查，協檢建築師審查是否需施作水保計畫及認定之標準，係純粹僅採取「審閱地籍謄本之書面審查」而完全未至現場勘查，業據本件協檢建築師王明國、黃麗明及杜炳輝證述明確（見96年度偵字第5028號卷㈠第138頁背面、第145頁及第152頁）， 此與被告甲○○係屬本件之申請承辦工程師，對相關土地現況知之甚詳且對土地現況需為必要之掌握以方便其實際上設計案之製作， 而知自現場坡度超過5％，再觀之系爭土地係屬山坡地，且復因被告甲○○與承辦人員胡烱權有所接洽，而早已知悉系爭土地確有實施水保計畫之必要，已如前述；故被告甲○○與協檢建築師，二者之角色、審查之角度及對客觀資訊所得掌控之來源及熟悉情形兩不相牟，自無相提並論之必要，其執協檢建築師之審閱標準及角度，而作為自身主觀上並不知悉云云，顯屬脫辯之詞，是其所辯，無足憑採。
㈢又被告甲○○復辯稱，本件若屬山坡地，但若屬純建築行為，則仍可不用實施水保計畫，且依其當時認知本件係屬純建築行為云云（見原審卷㈣第34頁）。惟查，除依前所述，被告甲○○早已因證人胡烱權於第一次送件會簽山保課並告知伊需提出水保計畫，而可知本件非屬無須提出水保計畫之山坡地純建築行為外，亦有下述證據及陳述可資佐證，本件被告甲○○所提出建築申請設計非屬單純之純建築行為，已為設計者即被告甲○○所知悉：詳言之，按所謂山坡地開發之純建築行為，依臺灣省政府89.12.30（86）農林字第86164313號、行政院農委會89.8.17（89）農林字第890142446號及行政院農委會96 7.9.農授水保字第0961856151號函令意旨，係指下列三種型態之建築行為：a. 建築物挖掘基礎、建築物基礎（純基礎開挖）、b.純建築物地下室開挖及c.建築物與擋土牆合體共構，且並未涉及前述「建築物基礎或地下室以外」之開挖整地，並須就現地加以回填，方可無須辦理水土保持計畫（參見96年度偵字第5028號卷㈠第155頁、第300頁：被告丙○○、證人杜炳輝所為陳述及證述），合先敘明。復自：
⒈被告甲○○主觀上故意塗銷外運土方之記載，乃因本件建照申請時若萬一於協檢中被認定係屬山坡地，則本件土方量之記載因難於符合需現地回填、不嚴重改變地貌之純建築行為定義，而難於脫免水保計畫之提出，是由其塗銷土方量行為乃可知被告甲○○主觀上明知本件申請案非屬純建築行為，詳言之：依被告甲○○供稱，其將土方量之記載時點後移至於建照審核通過後，而於其後申請開工時始記載之，乃為使其時得被定義為得外運之營運廢棄土，而非屬改變地貌之非純建築行為之廢棄土方，以求通過建照審查，「（問：合法的東西塗不塗掉都不影響，若是合法的寫在上面會如何？不會讓建照無效或不能發照？）是我們審圖的時候，不塗掉比較偏向廢棄土方，就是水保計畫裡的廢棄土方，塗掉到時要在開工時再去說明量的來源，就會被定義為營建廢棄土。」、「（問：營建廢棄土與廢棄土方有何不同？）廢棄土方就是在水保計畫內，營建廢棄土就是純建築行為，法令上就是這樣。」（見原審卷㈣第34頁）、復對照參酌本件 3位協檢建築師黃麗明、杜炳輝及王銘國闡述純建築行為之定義「（問：何謂純建築行為？）沒有開挖土石及其他大型的整地行為，沒有運土石的行為，因為建築會比較高會現地回填」、「（問：何謂純建築行為？）就山坡地來講，是指基地的開挖地基，不會挖到旁邊非建築用地的土方，挖的話會盡量挖填平衡，就現地回填。」、「一般開挖太多的話，是否是純建築行為就要由主管機關來認定。」（見96年度偵字第5028號卷㈠第148、155、142頁）， 是可知，若係山坡地而有純基礎開挖以外，未為現地回填之行為，即將被認定「非屬」純建築行為，而有提出水保計畫之必要，而本件被告甲○○提出申請初始即知悉本件共需挖取土方達28萬7519立方米，又回填土方量僅18631立方米， 是外運土方量達26萬8888立方米（見96年偵字第5028號卷㈡第377頁）， 已大幅改變地貌，而斷無可能符合純建築行為所要求禁止純基礎開挖以外之挖取土方行為。且被告甲○○於第一次送件時即已確知本件為山坡地，若欲符合山坡地純建築行為之要求，則需回填土方而不可大幅改變地貌，而被告甲○○乃故意塗銷土方量之記載，意圖隱瞞本件申請案需挖取大量土方改變地貌之事實，並使該土方量得於之後被定義為純建築行為之營建廢棄土，是由其變動記載土方量之時點之主觀意圖，可知被告甲○○乃知悉本件非屬山坡地之純建築行為。
⒉再參酌被告甲○○立於證人地位所為證述：「（問：事後來看你認為本件以其實際的作為來看，你認為是否屬於純建築行為？）從現場來看，是跟我們一般認知的純建築行為是有一點差距。」、「（問：差距在哪裡？）因為它的部分是有削到一點現況的坡。」（見原審卷㈡第197頁：97年6月10日審判筆錄），是可知被告甲○○亦自承自本件現場施工情形已非屬純建築行為，蓋已削到「一點現況的坡」。而本件施工情形，除依被告輕描淡寫所謂「削到一點現況的坡」，可自開工前後空照圖所示開挖範圍之廣，及本院現場勘驗照片知悉已超越原建築設計圖之邊坡設計以資佐證外（見原審卷㈡第135～151頁：97年6月6日勘驗筆錄照片）；更重要者，由於本件係依被告所設計之設計圖按圖施工（見96年度偵字第5028號卷㈠第292頁） ，則被告甲○○送件時即已知悉其所為設計將削到現場山坡，而屬不符合純建築設計之行為，綜上，故被告甲○○所稱伊當時認為本件係屬純建築行為之抗辯，並無足採。
⒊又被告甲○○就本件法律適用，提出以下兩項抗辯：①自構成要件中違背法令圖利他人而言，本件被訴違背法令乃係指水土保持法第12條需實施水保計畫之規定，而水土保持法中所謂山坡地「開發行為」需實施水保計畫，該「開發行為」之定義，參酌水土保持法第12條第1項第1款之規定，「開發建築用地」似指完全未經開發之土地上之初次開發成為建築用地之行為而言，而非指於經初次開發已完成之建築用地上進一步之直接開發利用、使用行為，而系爭土地之地目係屬已初步開發完成之丁種建築用地，故本案被告甲○○被訴行為似不違水土保持法第12條第1項第1款之規定，並不符合構成要件中「違背法令」而開發土地之要件，而不構成圖利罪。②依實務見解最高法院87年度台上字第3826號判決及97年度台上字第1687號判決意旨，圖利罪乃以非對向犯為必要，故若屬對向犯，而非屬合同之平行一致性犯意聯絡，則不成立圖利罪；而本件被告乃代理申請人季惠群提出本件建照之申請，立場與申請人相同，性質上顯與負責審核之同案被告丙○○、戊○○ 2人立場相反互為相向，故不成立圖利罪之共犯關係云云。惟查：
①按水土保持法第12條第1項第1款所稱「開發建築用地」究何所指？其內涵及所涵攝之開發行為態樣，是否如被告所指僅限於將土地初次予以開發整理為可以供作「建築用地」、「公園用地」或「遊憩用地」、「運動場地」等用途之單純初次開發行為而言？對此，被告甲○○所辯應屬誤解本條例之立法目的及對法條文義有所誤解。蓋本件建造執照之核發為93年1月14日， 而依92年12月17日修正公佈之水土保持法第14條之1第2項規定：「依『第12條』規定擬具之『水土保持計畫』、水土保持規劃書或簡易水土保持申報書，其『內容』、申請程序、審核程序、實施監督、水土保持施工許可證之發給與廢止、核定施工之期限、開工之申報、完工之申報、完工證明書之發給及水土保持計畫之變更等事項之辦法，『由中央主管機關定之』。」，再參因此授權行政院農業委員會訂定之「水土保持計畫審核監督辦法」第3條第5款規定可知：「於山坡地或森林區內從事本法第12條第1項各款行
為，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之種類及規模如下：五、開發建築用地：建築『基地』面積未滿五百平方公尺者。」，又按水土保持法施行細則第四條第三款㈥亦規定：「『開發建築用地』，其建築『基地』面積在五百平方公尺以上者應由依法登記執業之水土保持技師、土木工程技師、水利工程技師、大地工程技師等相關專業技師或聘有上列專業技師之技術顧問機構『規劃、設計及監造』。」，是綜合上開規定可知，水土保持計畫所具體規範之內容，乃係授權經由中央主管機關行政院農業委員會針對具體個案開發之規模、情形，予以制訂水保計畫之提出標準或得於一定規模之下僅以簡易水保代之，及規定於一定規模以上者需由專業建築技師『規劃、設計及監造』，此自建築「基地」面積及「規劃、設計、監造」之用語，即可知僅「具體個案」方有建築「基地」及由建築技師「監造」可言，而廣泛開發原始山坡地成為「建築用地」初步開發行為，並無「基地」及「規劃、設計及監造」可言，蓋此時並無建物之設計，自無須「基地」之存在及建築技師之「監造」；更況自水土保持法第1條之立法意旨觀之， 乃在為「實施水土保持之處理與維護」，以保育水土資源，函養水源，減免災害，「促進土地合理利用」，增進國民福祉。是可知一旦涉及水土資源之開發利用情形，即應有本法之利用，並不侷限於特定之某種開發行為。被告甲○○抗辯認「開發建築用地」僅限於「開發『成』建築用地」之行為，而不包括「開發」「建築用地」之所得為一般人理解直接文義之法規適用涵攝範圍，其抗辯即屬明顯曲解法條文義、誤解立法意旨及疏未注意相關附屬法規規定而無足憑採，至臻灼然。
②又被告所稱對向犯不構成圖利罪，固為實務上之一貫見解，此有最高法院97年度台上字第1687號判決意旨：「貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪， 以依據法令從事公務之人員或受公務機關委託承辦公務之人為犯罪主體，若圖利之對象與行為人間，具對向關係，行為縱有合致，並使該圖利之對象因而獲得不法利益，然彼此之行為各有其目的，尚不能遽論以上開圖利罪之共同正犯；惟若圖利之對象非單純處於對向關係，而與行為人係具有「合同平行性」之犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有該身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得不法利益並因而獲得利益，依同條例第3條規定，應成立本罪之共同正犯。」 （最高法院94年度台上字第6008號判決同此意旨），闡述綦詳可資參照。故本案之關鍵，乃在於被告甲○○究與從事公務員及主管、審核建照工作之被告丙○○及戊○○係屬「對向關係」或「合同關係」，關此，如何判斷是否屬於對向關係，參照最高法院96年度台上字第4579號判決及91年度台上字第7130號判決意旨乃認：因公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立，若因而獲得不利法益者為自然人所屬之公司，並非自然人，則該等公司始為被圖利之對象。此時自然人與具有公務員身分之人若有共同圖利該公司之犯意聯絡或行為分擔，則非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。又依最高法院91年度台上字第3929號判決、93年度台上字第1256號判決意旨：「公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人，或公務員圖利之對象即為該無身分關係之人，因係處於對向關係若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係。」是可知所謂「對向關係」，係指：公務員所圖得之不法利益，係取自該無身分關係之人。或者公務員圖利之對象即為該無身分關係之人。又與本件相關者乃所謂「圖利之對象即為該無身分關係之人」之範圍，而有關此範圍，於實務上之認定極其嚴格，僅限於直接受有利益之「該人」，以公司與公司負責人為例，若係屬公司（法人）與其負責人之間，若公司係屬受圖利之直接對象，則縱係公司之實質負責人亦無從主張係屬於處於對向關係之中。是本件中受圖利之對象乃案外人季惠群等 4人，而被告甲○○並非受有利益之直接對象，被告甲○○僅執其為季惠群等人之外部委任建築師，而主張與季惠群等人立於同一受圖利之直接對象地位而處於對向關係之中，顯屬誤解實務上對向關係及對向犯之認定，而難堪憑採，乃屬當然。
㈣是綜上析述（包括被告丙○○部分認定之理由），本件被告甲○○違法使建造執照審核通過而直接圖利他人之犯行及意圖，至臻灼然。被告甲○○所為上開辯解均乃屬臨訟飾卸之詞，自難予以憑採。
三、本件被告戊○○坦承全部犯罪事實，惟主張其行為應符合「自首」之要件：
1.按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」。所謂發覺，係指「有偵查犯罪職權之公務員」已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，最高法院75年台上字第1634號判例足資參照。復按自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而願受裁判為已足，至其方式係自行投案或又託人代行，係直接向偵查機關為之，「抑向非偵查機關請其轉送，均無限制」。最高法院29年度上字第1089號判例、24年度上字第1162號判例、95年度台上字第6847號判決意旨參照。又按被告如在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，即與刑法第62條規定之自首要件相符，「不以言明自首」並「願接受裁判」為必要。即或自首後，嗣後又與其初供不一致之陳述，甚至否認其有過失或犯罪，仍不能動搖其自首之效力，蓋現行刑事訴訟法明示無罪推定原則，被告在未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，殊不能期待被告自己證明其犯罪。復有最高法院95年度台非字第20號判決意旨足參。綜上，犯罪行為人如在有偵查犯罪職權之公務員知悉「犯罪事實及犯罪行為人」前，即向非偵查機關請其轉送自承犯罪而願受裁判之意思表示於偵查機關，且不以言明「自首」並「願受裁判」為必要，即與上揭刑法規定「自首」之要件相符。
2.次按，政風機構依政風機構人員設置條例第5條第3款之規定，政風機構掌理關於該機關員工貪瀆不法之預防，發掘及處理檢舉事項，政風機構受理檢舉案件涉有刑責者，應移送檢察機關或司法調查機關依法處理，同條例施行細則第6條第3款第3目亦訂有明文； 而全國政風業務之主管機關為法務部，職司犯罪偵查機關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權。是以政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員，亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字第385號判決意旨足參）。 是本件證人，即當時苗栗縣政府政風室承辦人員王明朝，即非屬有偵查權限之偵查機關人員，合先敘明。
3.經查，本件被告戊○○於95年6 月30日自行向苗栗縣政府政風室人員王明朝申告犯罪事實欄所載主要事實時，即有自承犯罪並願受裁判之意思表示並請苗栗縣政府政風室移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦之意思，此自苗栗縣政府風室95年8月8日栗政查字第0950003025號函文，乃於被告戊○○於主動向政風室人員申告後作成，並列被告戊○○為「涉案人員」，而將被告戊○○一併移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦 （見96年度他字第368號偵查卷第2頁、第7頁）；復參酌證人王明朝蒞庭證述明確，其之所以移送本件犯罪事實於臺灣苗栗地方法院檢察署偵辦，係因被告戊○○主動申告本件犯罪事實而開始；復自證人王明朝希望將被告戊○○自參與犯罪之被告角色轉為揭發犯罪之污點證人予以保護之點觀察，即可知被告戊○○於申告犯罪事實之時即有自承為犯罪行為人及並請證人王明朝移送檢察機關偵辦之意思存在甚明，此查：「（問：你是把他當作本件的涉案人員？）（提示移送函文）因為我的意思是要當污點證人」、「我是請黃檢察官針對他的案子如果能夠成自首的條件的話，請檢察官對他作最有利的部分處理。」、「（問：這個案子之所以後來到黃檢察官那邊是因為戊○○到你那邊把案情主動揭發出來）就我處理的部分全是因為他才開始的。」、「（問：這個案子是不是因為他把案情交代清楚才可以讓檢察官偵查？）對，就我政風的部分，我認為是這樣。」（見原審卷㈣第258～265頁）。復查，於苗栗縣政府政風室上揭函文送達臺灣苗栗地方法院檢察署偵查前，並無任何偵查機關知悉本件之犯罪事實及犯罪行為人；蓋，證人王明朝固證述本件於94年即有人檢舉，惟當時並無人移送地檢署或其他有偵查權限機關偵辦，且證人王明朝乃係於被告戊○○自動申告犯罪事實「後」，查詢政風室相關檔案方知悉94年時有1封檢舉函
之事實；更況，該檢舉函文之內容，並未明確表達本件之犯罪事實及犯罪行為人而仍須調查資料，且證人王明朝並非偵查機關人員已如前述，故並無「偵查機關」於被告戊○○自承犯罪並願受裁判之意思表示「前」即已知悉本件犯罪事實及犯罪行為人之情形，此查：「（受命法官問：他還沒跟你講時，你有沒有看過你們在政風室的資料？）沒有，我都不知道。（問：你怎麼說這個案子之前就有人檢舉）那是後來我辦的時候我才知道94年有調卷出來。」、「（問：只有一個檢舉函？）對。那時候我印象裡面好像要調資料。（問：所以這個案子也還沒有送出去？）對。」（見原審卷㈣第264頁）， 復參酌本案相關偵查卷宗，均係自臺灣苗栗地方法院地檢署收受苗栗縣政府政風室上開函文後，始啟動偵查程序，開始調查證據、傳喚相關當事人訊問自明。
4.綜上，被告戊○○向苗栗縣政府政風室申告本件犯罪事實並自承為犯罪行為人之行為合於自首之規定，並因其申告犯罪事實，查獲本件共同被告丙○○及甲○○，而有修正前刑法第62條但書及貪污治罪條例第8條第1項後段之適用，洵堪認定。
四、綜上析述，本案犯罪事實業據證人同案共犯戊○○於原審及本院審理時結證綦詳，被告丙○○及甲○○前開辯稱，顯均係事後飾卸之詞，難堪憑採； 又查被告戊○○於91年11月1日至95年3月31日，任職建管課擔任約僱人員， 於本案92年至93年犯罪事實發生期間，負責監督及核發建造執照等職務（見96年度他字第368號卷第100頁），且對前開犯罪事實於本案審理中均坦承不諱（見原審卷第36頁：97年7月1日審判筆錄），而被告戊○○與被告丙○○、甲○○間並無怨隙仇恨，且僅為基層約聘人員，當無誣陷渠等入罪並自陷於罪之可能；又渠等所為犯行過程及相關事證業經詳細闡明如上，被告戊○○所為自白，核與事實相符，洵堪採信。從而本件事證明確，被告 3人所為上揭犯行，足堪認定，應予依法論科。
五、至被告丙○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等上開或具狀所為之辯解、辯護等情，大抵均係立於被告之立場所為之說明，及本於推論而為之臆測。然衡之本案卷附之書證及證人戊○○、甲○○、己○○等人於原審及本院審理時所結證之內容均已足以證明被告丙○○、甲○○、戊○○ 3人本件之犯行。且被告丙○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等上開或具狀所為之辯解、辯護均經本院於上述一一指明何者為可採，何者為不可採之理由，是以被告丙○○、甲○○之選任辯護人具狀所為之辯護，本院認均無足採。又本案事證已臻明確，被告丙○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等具狀所請求調查之其餘事項（不包括已捨棄部分），本院認均已無必要，併予敘明。
六、新舊法比較之說明：
查被告等人行為後，我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文；次按行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂，有最高法院97年度臺上字第4829號刑事判決可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，分別臚列如下：
被告丙○○部分：
1.刑法第2條第1項規定：
查被告丙○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行 ，而新修正刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員 （前段為身分公務員、後段為授權公務員） 及第2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後， 涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定， 適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義， 同法第10條第2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。 依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正 ，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件被告丙○○自81年9月起任職建管課課長，87年7月轉任建設局技正，91年3月至94年4月間回任建管課課長，又苗栗縣政府依苗栗縣政府組織自治條例為地方自治組織，故被告丙○○本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是不論依修正前、後之公務員定義，被告丙○○均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案無論依修正前或修正後之公務員定義，對被告丙○○而言並無有利或不利之情形，是本案有關公務員之定義，自應適用裁判時法（最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議意旨參見）。
⒊刑法第28條部分：
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件被告丙○○原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度臺上字第906號判決意旨參見）。
⒋有關貪污治罪條例第6條第1項第4款法定刑為罰金刑部分：
被告丙○○行為後，刑法第33條第5款業於94年 2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行； 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。 比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人即被告丙○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒌有關貪污治罪條例第6條第1項第4款部分：
查貪污治罪條例第6條已於98年4月22日修正，同年月24日施行，其中第4款關於「明知違背法令」部分， 固經修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。
⒍有關從刑（指褫奪公權）部分：
從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
⒎關於罰金易服勞役之折算標準及期限，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議， 並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人即被告丙○○之法律。
⒏綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告丙○○有關刑法部分自應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定；至有關貪污治罪條例則應適用裁判時法。
被告甲○○部分：
1.刑法第2條第1項規定：
查被告甲○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉刑法第31條第1項之規定：
刑法第31條第1項之規定亦有所修正 ，新修正之刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪 ，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，與修正前第31條第1項規定相較 ，除部分文字修正外，並增設但書「得減輕其刑」之規定。刑法第31條第1項之修正，雖非犯罪構成要件之變更， 但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果， 以修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告即甲○○。
⒊刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行， 而新修正刑法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員 （前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第2款之受託公務員 ，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者 ，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。 亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2項原規定 ：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。 依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正， 亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件與被告甲○○共犯之同案被告丙○○自81年9月起任職建管課課長，87年7月轉任建設局技正，91年3月至94年4月間回任建管課課長；同案被告戊○○於91年11月1日至95年3月31日任職建管課擔任約僱人員，又苗栗縣政府依苗栗縣政府組織自治條例為地方自治組織，故同案被告丙○○及戊○○ 2人本為修正前所定之依據法令從事公務之人員， 亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是不論依修正前、後之公務員定義，同案被告丙○○及戊○○ 2人均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案無論依修正前或修正後之公務員定義，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，是本案有關公務員之定義，自應適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參見）。
⒋刑法第28條部分：
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件被告甲○○原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正後刑法第28條（最高法院97年度臺上字第906號判決意旨參見）。
⒌有關貪污治罪條例第6條第1項第4款法定刑為罰金刑部分：
被告甲○○行為後，刑法第33條第5款業於94年 2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行； 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。 比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人即被告甲○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒍有關貪污治罪條例第6條第1項第4款部分：
查貪污治罪條例第6條已於98年4月22日修正，同年月24日施行，其中第4款關於「明知違背法令」部分， 固經修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。
⒎有關從刑（指褫奪公權）部分：
從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
⒏關於罰金易服勞役之折算標準及期限，參酌最高法院95年度第8次刑事庭會議決議， 並未敘明易刑處分應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，易刑處分自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應另依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人即被告甲○○之法律。
⒐綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告甲○○有關刑法部分自應適用裁判時之法律，即修正後刑法之相關規定；至有關貪污治罪條例則亦應適用裁判時法。
被告戊○○部分：
1.刑法第2條第1項規定：
查被告戊○○行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
⒉刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，而新修正刑法第10條第2項所稱公務員 ，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、 後段為授權公務員）及第2款之受託公務員， 因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者 ，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。 亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第2項原規定： 「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第一款前段）、「授權公務員」（第一款後段）及「受託公務員」（第二款）。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。 依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員，應視為同項第一款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」 亦於95年5月30日修正公布為：「公務員犯本條例之罪者， 依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正 ，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件被告戊○○於91年11月1日至95年3月31日任職建管課擔任約僱人員，又苗栗縣政府依苗栗縣政府組織自治條例為地方自治組織，故被告戊○○本為修正前所定之依據法令從事公務之人員，亦為修正後刑法第10條第2項第1款所定之依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者（即身分公務員），是不論依修正前、後之公務員定義，被告戊○○均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案無論依修正前或修正後之公務員定義，對被告戊○○而言並無有利或不利之情形，是本案有關公務員之定義，自應適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參見）。
⒊刑法第28條部分：
刑法第28條共同正犯規定，亦有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，修正後刑法第28條之規定，將完全未參與犯罪行為實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，雖限縮共同正犯之適用範圍，但無礙於實行共同正犯之存在，比較結果，因本件被告戊○○原即屬實行共同正犯，再參酌以法律不得割裂適用之原則，自應適用修正前刑法第28條（最高法院97年度臺上字第906號判決意旨參見）。
⒋有關貪污治罪條例第6條第1項第4款法定刑為罰金刑部分：
被告丙○○行為後，刑法第33條第5款業於94年 2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行； 修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。 比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人即被告戊○○，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
⒌有關貪污治罪條例第6條第1項第4款部分：
查貪污治罪條例第6條已於98年4月22日修正，同年月24日施行，其中第4款關於「明知違背法令」部分， 固經修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。但此項修正，乃實務見解之明文化，其新舊法處罰之輕重相同，要無比較適用之問題（最高法院98年度台上字第2828號判決意旨參見），自應適用裁判時法。
⒍有關貪污治罪條例第8條第1項部分：
按刑法部分條文於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，依修正後刑法第四章「正犯與共犯」之立法理由：「由於我國與德國、日本同採二元犯罪參與體系，而非單一正犯體系，且目前學說見解皆認正犯與共犯有本質之不同，即正犯被評價為直接之實行行為（如直接正犯、間接正犯、共同正犯），共犯則被評價為間接參與實行行為者（如教唆犯、幫助犯），爰將現行法之『共犯』章名，修正為『正犯與共犯』，以符實際。」貪污治罪條例於刑法修正後，亦於95年5月30日配合修正相關條文，同年7月1日施行，其第8條中原規定「共犯」之文字部分，均修正為「正犯或共犯」，以與上述修正後刑法規定之體制及用語一致，該修正後所謂「共犯」固係指「教唆犯」或「幫助犯」，而非如修正前刑法第四章「共犯」係包括第28條之共同正犯、第29條之教唆犯及第30條之幫助犯，惟既係配合修正為「正犯或共犯」，與修正前「共犯」所涵蓋犯罪參與者之範圍，即並無不同（最高法院96年度台上字第4057號判決意旨參照），亦無比較適用之問題，自應適用裁判時法。
⒎自首部分：
修正前刑法第62條規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後刑法第62條則規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，自屬刑法第2條第1項之「法律變更」。本件被告戊○○自首之時間為新修正刑法生效前，自應為新舊法比較，經比較新舊法結果，因修正前舊法規定為「必減」其刑，較有利於行為人，即新法之規定對於被告並無較為有利之情形，是依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告戊○○行為時之法律，即應適用修正前刑法第62條之規定，減輕被告戊○○之刑。
⒏綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告戊○○有關刑法部分自應適用行為時之法律，即修正前刑法之相關規定；至有關貪污治罪條例則應適用裁判時法。
七、被告3人論罪科刑部分：
按公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第28條及貪污治罪條例第3條之規定， 即應論以圖利罪之共同正犯。是該無身分之人倘與有身分者並非僅係單純處於相互對立之對向關係，而係具有合同平行一致性之犯意聯絡，彼此分擔利用相互之行為，以達成同一之犯罪目的時，仍非不得成立共同圖利罪（最高法院91年度台上字第1907號判決意旨參見）。又按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪 ，祇須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為即屬既遂，從而其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，包括「所得」或「所圖得」之財物或不正利益在內；核與同條例第十條所規定應予追繳沒收或發還被害人者，以「所得財物」為限，係屬二事（最高法院87年度台上字第2251號判決意旨參見）。末按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，衹須公務員於執行職務時， 違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人（自己或第三人）不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為時即屬相當，不以公務機關受有財產上之損害為必要（最高法院89年度台上字第1261號判決意旨參見）。
1.核被告丙○○及戊○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款，公務員對於主管事務直接圖利私人罪。 被告丙○○、戊○○及被告甲○○ 3人間就對於公務員主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔， 應依貪污治罪條例第3條、修正前刑法第28條（指被告丙○○、戊○○）、修正後刑法第31條第1項（指被告甲○○）規定， 以共同正犯論處。被告甲○○非公務人員與公務員對於主管事務直接圖利私人，雖未具公務員之身分，惟其與有公務員身份之被告丙○○及戊○○共同實施犯罪， 依修正後刑法第31條第1項之規定，仍為共同正犯。
2.核被告甲○○所為， 係犯貪污治罪條例第6條第1項4款、修正後刑法第31條第1項 非公務員與公務員對於主管事務直接圖利私人罪（按依實務上見解：與公務員共犯貪污治罪條例之罪者，亦依該條例處斷， 貪污治罪條例第3條定有明文，故不具公務員身分，而與公務員共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員對於主管事務直接圖利私人罪者， 應依該條例處斷）。被告甲○○與被告丙○○、戊○○ 3人間就對於公務員主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依貪污治罪條例第3條、修正後刑法第28條、第31條第1項規定，以共同正犯論處，被告甲○○並依修正後刑法第31條第1項之規定減輕其刑。
3.被告戊○○刑度之免除：
按修正前貪污治罪條例第8條第1項規定「犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；因而查獲其他共犯者，免除其刑。」在偵查中自白，『如有所得』並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑」，前段旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新；至於繳交之所得，應係針對「個別」被告之犯罪所得，與同條例第10條「犯第4條至第6條之罪者，其所得財物，應予追繳」，指『犯第4條至第6條之罪』之『所有人員』，此兩條規定尚有不同。因而修正前貪污治罪條例第8條第1項解釋上，應指自己實際所得財物，而不包括其他共犯所得，蓋該條意旨在升起貪污犯自新之機會，在解釋上不宜過苛，否則反使欲自新者，不易獲此寬典，喪失立法良意；故被告若「於犯罪後自首，並自動繳交（其所獲得之）全部所得財物者」，即得減輕或免除其刑，與其應被連帶追繳共犯所得無涉，此方不失立法鼓勵自白的原意，另修正前同條例第8條第1項後段，則係鼓勵被告於犯罪後，除自首外，亦能協助偵查機關查獲並偵查其他共犯。是本件被告戊○○於犯罪後自首，而就其自身犯行部分，因並無個別之實際所得財物可供追繳，且又協助偵查機關能查獲並偵查共犯（指共同正犯）即被告丙○○及甲○○之貪污犯行，自合於貪污治罪條例第8條第1項後段之規定，應依上揭規定諭知被告戊○○免刑之判決。
八、原審認被告丙○○及戊○○所為， 均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款，公務員對於主管事務直接圖利私人罪；被告甲○○所為，則係犯貪污治罪條例第3條、第6條第1項4款、修正前刑法第31條第1項 非公務員與公務員共同對於主管事務直接圖利私人罪，事證明確，予論罪科刑，固非無見。然查：①原審就新舊法比較部分 ，對於貪污治罪條例第6條法定刑為罰金刑部分疏未為新舊法之比較（即比較後應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款 規定決定其罰金部分之法定刑），自有未洽。②貪污治罪條例第6條已於98年4月22日修正， 同年月24日施行，其中第4款關於「明知違背法令」部分，經修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」。原審未及就此部分之修正為說明，稍有未洽。③按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符告上開罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院九十六年度臺上字第二九九號判決要旨參照）。查原審判決於審酌被告丙○○科刑情狀時，既認被告丙○○「非嚴懲無足以儆效尤」，然又未說明何以未依原審公訴蒞庭檢察官所為具體求刑十年以上有期徒刑之刑度為量刑之理由，亦有未洽。④按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，是以有關各該被告所應適用法律之新舊法比較，自應各別為比較適用，此與不得割裂適用之原則並無抵觸。本件被告甲○○部分，依上述為新舊法比較後，被告甲○○有關刑法部分自應適用裁判時之法律 ，即修正後刑法第31條第1項有「得減輕其刑」之規定，較有利於被告即甲○○，是以原審所認：「於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文（最高法院97年台上字第902號判決意旨參照）。 綜合上述各條文修正前、後之比較，可知修正後之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，自應整體適用行為時即修正前之規定處斷」乙節，於法自有未合。⑤按有關法律之修正如僅為文字之修正，而非屬法律之變更者，即無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參見）。 是以本件有關貪污治罪條例第2條、第8條第1項雖於95年5月30日配合刑法之修正而修正，並於同年7月1日施行，然依上說明貪污治罪條例第2條及第8條第1項之規定 ，無論依修正前或修正後之規定，對本案被告 3人而言並無有利或不利之情形，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法方為適法，從而原審認依「從舊從輕」原則，應適用修正前貪污治罪條例第2條前段及第8條第1項後段之規定，同有可議。 檢察官上訴意旨認原審就被告丙○○、甲○○、戊○○ 3人均量刑太輕，並據此指摘判決不當，本院認就被告丙○○部分為有理由，至就被告甲○○、戊○○ 2人部分則為無理由；被告丙○○、甲○○ 2人及其選任辯護人等上訴及辯護意旨則仍執前詞空言否認犯罪，而各執陳詞指摘原判決不當，均無理由，然原判決既有上揭疏誤，且經檢察官及被告丙○○、甲○○提起上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌：⑴被告丙○○之平日素行、犯罪之動機及目的僅為圖他人之私利、於案發時為苗栗縣政府建設局建管課課長，對於建照核發及山坡地水土保持工作之重要性，理當有較諸常人更深切之體認，竟未能充分發揮其本職學能，恪遵職守對於建照執照審核嚴加把關，並以假召集討論形成共識之方式壓迫基層承辦人員，並冀求以此方式脫免罪責，又復利用本件地號土地地籍謄本漏為記載「山」字之漏洞，與建築師即被告甲○○共同謀求使其他私人獲得不法利益，其處心積慮、用心之深、想方設法及手段之細密，已達無所不用其極之地步，其犯罪之手段實值非難；又衡酌圖利他人之金額高達1億4千萬元之天價，其所為已嚴重悖乎法制對公職人員之殷切企盼，所生損害之金額極高；復因其違法核准建造執照，以致開挖範圍極廣，嚴重破壞水土保持及森林資源，所生危害之程度甚鉅，其行為無形中侵蝕人民對公務人員之信賴及地政機關審核建造執照機制之正常及良性之運作，且於整體犯罪計畫中居於核心策劃發動之角色；再考之被告丙○○係專科畢業之智識程度，家庭經濟小康之生活情狀（參見被告法務部調查局苗栗縣調查站調查筆錄受詢問人欄內之記載），暨被告犯罪後態度部分尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（本罪因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，故無上開減刑條例之適用），及 就諭知併科罰金部分依修正前刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準，並依貪污治罪條例第17條、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權6年。⑵被告甲○○前無前科資料， 有臺灣高等法院刑案紀錄表1份附卷可稽，平日素行尚稱良好、犯罪之動機及目的僅為圖他人之私利，復審酌被告甲○○身為專業建築師，不知恪遵相關建築法規及水土保持法令；且其對於建照核發及山坡地水土保持工作之重要性，理當有較諸常人更深切之體認，竟未能充分發揮其本職學能，恪遵職守遵守並善盡建照執照相關設計規範，反與被告丙○○利用縣政府之建照審核決行層級制度及地籍謄本登記之漏洞，共同謀求其他私人不法利益，犯罪手段實值非難；再考之被告甲○○係大學畢業之智識程度，家庭經濟中產之生活情狀（參見被告法務部調查局苗栗縣調查站調查筆錄受詢問人欄內之記載），暨被告犯罪後態度部分尚無從為其有利之考量等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑（本罪因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，故無上開減刑條例之適用），及就諭知併科罰金部分依修正前刑法第42條第3項規定諭知易服勞役之折算標準 ，並依貪污治罪條例第17條、 修正後刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權2年。 ⑶被告戊○○並無前科資料，有臺灣高等法院刑案紀錄表各1份在卷可稽， 素行良好；復審酌被告戊○○雖於本件犯罪扮演審核決行之角色，惟考量其乃居於基層審核人員地位，承受上級不當壓力，以致一時失慮、而未能辯明其犯行所將終致之危害，犯罪動機非惡，犯後並坦承犯行、態度良好，尚堪憫恕；並審酌被告戊○○其生活狀況、品行、智識程度、所生危害及公訴人亦請求對被告從輕量刑等一切情狀，復符合刑法第62條但書及修正前貪污治罪條例第8條第1項後段自首並因而查獲其他共犯之免刑規定，爰判處如主文第四項所示免刑判決，並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、貪污治罪條例第2條、第3條、第6條第1項第4款、第8條第1項後段、第17條，刑法第2條第1項，第11條、第28條（修正前、修正後）、第31條第1項、第62條但書、第42條第2項、第3項（修正前）、第37條第2項（修正前、修正後），判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　 4　　月　　27　　日刑事第九庭 審判長法　官 江　德　千
法　官 賴　妙　雲
法　官 許　旭　聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀　美　鈺
中　　華　　民　　國　　99　　年　　4 　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第1款至第3款之未遂犯罰之。