臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2480號

• 裁判案由: 殺人未遂
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 12 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2480號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　陳國華　律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第二二九四號中華民國九十七年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第九五九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丁○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年壹月。扣案之西瓜刀壹支沒收。
事 實
一、丁○○前曾有賭博前科，於民國八十二年八月二十三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十二年度訴字第二二五六號判決判處有期徒刑三年六月，經提起上訴後，由本院於八十二年九月二十九日以八十二年度上訴字第三一一０號判決上訴駁回確定，上開二件確定判決，嗣經本院以八十二年度聲字第九一九號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年九月；復於八十三年五月十三日，再因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行刑為有期徒刑三年十月（施毒三年六月、吸麻六月，二罪併定）確定，二者接續執行，於八十五年六月四日因縮短刑期假釋付保護管束出監，假釋期間原至九十年四月二十五日期滿，惟其於假釋期間因再犯施用毒品案件而遭撤銷前開假釋，而應執行殘刑有期徒刑四年十月又二十一日，入監服刑後，迨於九十四年三月二十三日始因縮刑期滿而執行完畢，詎猶不知警惕。
二、緣丙○○（其所犯共同殺人未遂罪，業經原審法院以九十七年度訴字第一六九０號刑事判決判處有期徒刑六年，經丙○○提起上訴後，復於九十七年七月十日撤回上訴而確定）於九十五年間因違反毒品危害防制條例案件入監服刑前，曾在臺中市西屯區○○○路○段世斌一巷三六弄二四號之源誠企業社任職，而與當時仍在「源誠企業社」任職之丁○○為同事，嗣於九十七年二月十六日出獄後，即到丁○○在臺中市西屯區○○街三三六號四樓之租屋處寄住，並甫於九十七年二月二十二日回到「源誠企業社」任職，而與乙○○、林志輝、陳文相、葉政旻、柯怡鵠均係同事，且乙○○當時頭髮為染成金棕色。丙○○於九十七年二月二十三日上午十時、十一時許起，在「源誠企業社」騎樓外與同事飲酒（尚未至精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度），於九十七年二月二十三日中午十二時許，欲進入二樓宿舍區找尋綽號「阿志」之同事，經乙○○以「源誠企業社」規定未住宿舍者不得進入宿舍區為由，攔阻丙○○進入二樓宿舍區，雙方發生嚴重口角爭執，丙○○因而心生不滿，隨即於九十七年二月二十三日中午十二時三十分許騎乘機車，並氣沖沖嗆聲「要回去拿傢伙，等我回來，他（指乙○○）就知死（臺語）」等語後離去，旋又騎乘機車回「源誠企業社」，經林志輝阻擋進入後復騎乘機車離開，並於九十七年二月二十三日十二時四十八分，前往臺中市○○區○○路三段一五０之三一號「九九賣場」，以新臺幣（下同）二百多元之代價，購買刀刃長約四十五公分之西瓜刀一支（已扣案），再騎乘機車至臺中市西屯區○○街三三六號四樓，詢問丁○○是否認識源誠企業社內一位染金頭髮的人，邱耀昌答稱不認識，丙○○即攜帶上開西瓜刀一支騎乘機車於九十七年二月二十三日中午十二時五十五分返回「源誠企業社」，丁○○則以半走半跑方式緊隨在後追至「源誠企業社」，在源誠企業社辦公室一樓門口處，丁○○問陳文相「是與（跟之意思）哪一個人（臺語）」，丙○○即詢問丁○○「昌哥，就是這個人，這個人可以動嗎（臺語）」，丁○○見丙○○所指之人即係前於九十六年八月間與其有賭債糾紛之乙○○，因渠二人早有嫌隙，復見乙○○當時口氣態度不佳，丁○○更因而心生不滿，明知丙○○在飲酒後情緒氣憤且手持鋒利西瓜刀之情況下，若持前開鋒利之西瓜刀朝人身體之頭頸、背部等重要部位任意揮砍，將發生足以致人於死之嚴重結果，竟仍與丙○○共同基於殺人之犯意聯絡，向丙○○稱「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」等語，乙○○眼見情況不對，立即朝辦公室內側之庫房奔跑，丙○○旋手持前開鋒利之西瓜刀一支，丁○○則徒手，一同自後追趕跑往庫房之乙○○，隨即由丙○○手持鋒利之西瓜刀朝乙○○之頭頸、背部用力揮砍多刀，致使乙○○因而受有頭部外傷併頭骨開放性骨折（為凹陷性顱骨骨折，約八公分撕裂傷）、左手第三指開放性骨折、左手前臂開放性傷口、左頸和右背開放性傷口併肌肉破裂等之傷害，而乙○○在遭受攻擊之時，曾隨手執持庫房內之不詳工具以抵抗，以致丙○○受有右食指深部切割傷、右手食指多處切割傷合併肌腱、神經、血管斷裂等傷害，待乙○○因傷勢嚴重，意識模糊但為恐遭丙○○殺害仍奮力抱住丙○○時，丁○○見現場血跡斑斑突心生反悔，又見乙○○尚有氣力而未發生死亡之結果，仍出於己意向丙○○稱：「阿興，不要再打了，會死人（臺語）」，欲中止共同殺人行為，並與此際方才進入庫房的林志輝共同出手拉開丙○○、乙○○二人，防止死亡結果之發生，丙○○始無法繼續為殺人犯行，而未得逞，嗣後丙○○即攜帶前開西瓜刀一支騎乘機車搭載丁○○離去，迨車行騎至臺中市○○區○○路、安和路口，丙○○下車將前開西瓜刀藏在道路旁之舊木板下，且因丙○○手部傷勢疼痛無法再騎車，即改由丁○○騎乘機車搭載丙○○前往林新醫院就診，而乙○○經同事林志輝送往澄清綜合醫院中港分院急救，始倖免於難。嗣於九十七年二月二十三日下午四時三十分許，由丁○○帶同警方前往臺中市○○區○○路、安和路口旁，查扣丙○○所有供行兇使用之前開西瓜刀一支。
三、案經乙○○訴由臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後主動簽分起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法第二百八十七條之二規定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」，即共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之對質詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。本件證人即共犯丙○○於原審及本院審理時以證人身分具結作證，並已確實保障被告之對質詰問權，本院認以證人即共同被告丙○○之證述作為證據為適當，合先敘明。
二、至卷附之現場採證照片、查獲西瓜刀現場照片等照片，係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後經影印所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
三、又扣案之西瓜刀一支（刀刃長約四十五公分），因非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：該西瓜刀一支係依法定程序（指同意搜索）合法所扣得，並非屬違法所取得之物，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力，併予敘明。
四、警卷所附之被害人乙○○澄清綜合醫院中港分院診斷證明書及原審卷所附乙○○上開醫院之病歷等文書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟公訴人、被告及其選任辯護人迄本院言詞辯論終結前並未聲明異議，復經本院審酌前開書面陳述作成時之情況及記載之連續性（指病歷），與上開診斷證明書及病歷乃醫院醫師及護理人員本於專業知識所作成，具有相當之中立性，又查無其他顯有不可信之情況，且對本案被告被訴殺人未遂之待證事項具有相當關聯性，依刑事訴訟法第一百五十九條之四之規定，認應有證據能力。
五、按刑事訴訟法第一百五十九條之一規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人林志輝、柯怡鵠、葉政旻、乙○○、陳文相等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌渠等證人於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦未提出、主張任何可供證明渠等於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人林志輝、柯怡鵠、葉政旻、乙○○、陳文相等人於檢察官偵訊中經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
六、又按刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院九十六年度臺上字第四一七四號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人林志輝、柯怡鵠、葉政旻、乙○○、陳文相等人於偵訊中（指言詞供述）所載證據之證據能力外，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人丙○○、葉政旻、洪福來、柯怡鵠、陳文相、林志輝等人之警訊筆錄）及書面陳述（如扣押筆錄、扣押物品目錄表等）】，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人丙○○、葉政旻、洪福來、柯怡鵠、陳文相、林志輝等人之警訊筆錄）及書面陳述（如扣押筆錄、扣押物品目錄表等）】均有證據能力。
貳、有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丁○○對於共犯丙○○於九十七年二月二十三日中午有回臺中市○○區○○街三三六號四樓，詢問其是否認識源誠企業社內一位染金頭髮的人，其答稱不認識，共犯丙○○即騎乘機車至源誠企業社，其以半走半跑方式緊隨在後至源誠企業社，在源誠企業社辦公室一樓門口處，其問陳文相「是與哪一個人（臺語）」，共犯丙○○即持前開西瓜刀追砍被害人乙○○，砍完後，共犯丙○○攜帶前開西瓜刀騎乘機車搭載其離去，騎至臺中市西屯區○○路、安和路口，共犯丙○○下車將前開西瓜刀藏在道路旁之舊木板下，因共犯丙○○手部傷勢疼痛無法再騎車，改由其騎乘機車搭載共犯丙○○前往林新醫院就診，並於九十七年二月二十三日下午四時三十分許，由其帶同警方前往臺中市○○區○○路、安和路口旁，扣得前開西瓜刀一支等情固坦承不諱，惟矢口否認有何與共犯丙○○共同殺人之行為，於原審法院辯稱：丙○○於當天中午回到臺中市○○區○○路三三六號四樓時，說他在源誠企業社與人吵架，其說等一下再去替他問問看，丙○○就出去一下子又進來，問其要不要一起去，其說不要，到時候再去問問看就好，丙○○就氣沖沖地騎著其的機車離開了，其不放心，跟在丙○○後面半走半跑到源誠企業社，其跟丙○○是一起到，其先進去問公司同事陳文相、葉政旻「丙○○和何人打架？」，陳文相回答「是乙○○」，其還沒有講什麼話，乙○○就說「要吵架來啊」，並衝進去庫房裡面拿圓鍬出來，此時丙○○從外面衝進來，其還來不及看到丙○○手上是否有拿東西，丙○○就到庫房與乙○○打起來，其當時覺得莫名其妙，過了一分鐘左右，林志輝先進去庫房拉乙○○，其才跟著進去庫房去拉丙○○，當時丙○○的位置是在庫房的前方，乙○○的位置是在庫房的後方，其進去庫房時看到丙○○、乙○○二人在搶圓鍬，其就跟丙○○說「好了，好了」，而丙○○在源誠企業社時，並沒有問其「是否認識這個人，這個人可不可以動（臺語）」、「這個人可不可以打（臺語）」，其也沒有說「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」云云；於本院另辯稱：所有過程我都沒有參與，我純粹認為大家是同事的心理，我只是去溝通，叫他們不要吵架，我進去連事情都沒有問到，丙○○就已經衝出去發生衝突，我只是問跟誰吵架。我都沒有參與本案，我只是去關心去勸架而已。且西瓜刀是我帶警方去拿的，我認為本案與我一點關係都沒有，我才會帶警察去把西瓜刀拿出來，我沒有犯罪云云。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：①原審判決以被告與被害人乙○○間存有賭債糾紛而心有不滿，然該筆賭債僅有一千元，是否足以認定被告與共犯丙○○有共同實行殺人犯行之犯意聯絡，要無疑義；②又本案主要爭點應係被告走到公司門口，是否確有曾向共犯丙○○問及「是與哪一個人（臺語）」，共犯丙○○就說「這個人可以動嗎（臺語）」，被告接著說「這個人打死沒關係（臺語）」之事實。然查除證人柯怡鵠、林志輝均證稱並無聽到有人說「這個人該打」外，證人陳文相更於九十七年五月二十日在原審法院九十七年度訴字第一六九０號刑事案件及原審法院九十七年七月二十三日審理庭均證稱：「…丁○○到了之後，先進入辦公室，我有跟丁○○講說，公司同事發生口角而已，沒什麼事…」，且關於共犯丙○○拿刀進入辦公室時，與被告有無對話一節，證人陳文相亦證稱：「我看到的是，被告就直接衝進庫房，沒聽到被告（丙○○）和丁○○交談。」等語。觀諸證人陳文相前後供述一致，其與被告及被害人乙○○之間並無利害關係，原審法院斷然以證人陳文相證述係基於與被告之同事情誼而為迴護之詞，而不予採信證人陳文相所為之證詞，恐有違誤之處；③再按證人葉政旻於原審法院九十七年七月二十三日審理中，對於被告證稱因證人葉政旻要求被告提供住宿，被告不同意，證人葉政旻因此對被告不滿，故為被告不利之證詞一節，證人葉政旻既已承認被告不允提供住宿，雖其否認對被告有任何不滿，但證人葉政旻與被告間顯然曾有嫌隙，故其不利被告之證述，是否為已達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦非無疑；其次，進一步就本案各相關證人之證詞比較以觀，可知本案證人柯怡鵠、陳文相、葉政旻、林志輝等人間之供詞未盡相同，其中又以證人葉政旻之供述前後矛盾最大，亦與其他證人之陳述差異最大。詳見如下⑴於九十七年三月二十六日檢察官偵訊時，證人葉政旻雖證稱：「回來之後也是先發生口角，之後還有丁○○進去，丁○○說這一個該打」云云，然證人柯怡鵠及林志輝二人，則均明確證稱：「未聽到有人說這個人該打」，且證人葉政旻在第一次警詢時即表示：「第二次丙○○再回來時，我便走去外面，所以沒見其過程」，果真如此又何以可以聽見被告有說這一個該打？殊難想像，故其所述，是否能信，不能無疑。⑵證人陳文相於九十七年四月二十六日偵訊時則證稱：「後來有一個叫『昌仔』的人進來，丙○○就跟著衝進來了，昌仔進來的時候有說一句『是那一個』，『是跟那一個吵架』…有聽到丁○○說『阿興別打』」是依證人陳文相所言，益可知被告並無證人葉政旻前述所謂「這一個該打」等言詞。⑶嗣於原審法院於九十七年五月二十日就丙○○被訴殺人未遂案件審理時，證人葉政旻又改變其供詞表示：「被告（指丙○○）就問丁○○『是這個人』，丁○○就喊『打』」等語，惟查證人葉政旻在第一次警詢時即表示：「第二次丙○○再回來時，我便走去外面，所以沒見其過程」等情，是其所言能否憑信，自足見疑，且案發當日亦在場之證人陳文相於當日審理時則證稱：「伊未看見被告有與丙○○交談，…我只有看到他們打起時，丁○○喊了一句『阿興，不要再打了』等語，益徵證人葉政旻所言是否屬實，確值研求。⑷另本案於原審法院審理時，證人林志輝於九十七年七月十六日審理時證稱：「伊進去時，將丙○○、乙○○二人拉開，當時丁○○已經在裡面，也在幫忙拉開。且當天伊亦未聽見有人說將某人打死沒關係、或丙○○問丁○○：『這個人可不可以打』、以及丁○○向丙○○表示：『這個人該打』等話語」等詞，證人陳文相於同日則證稱：「丁○○進來就問有什麼事，我說裡面員工乙○○與丙○○吵架，沒有什麼事情。丁○○並問是那一個？此時，乙○○就衝進庫房，丙○○也從外面衝進庫房。…乙○○與丙○○衝進庫房時，我就叫林志輝、葉政旻先進去庫房勸架，林志輝就從外面先進去庫房勸架，那時丁○○已經站在庫房門邊，沒有動手也沒有講話」等語，而證人葉政旻於當日雖證稱：「丁○○進來辦公室就說『如果是這個就打』」等情，而且表示，被告在如此說之前，並未與人交談，嗣又證稱：「丁○○說『如果是這個就打』（臺語），當時丙○○人在外面，丁○○說完『如果是這個就打』（臺語）時，丙○○就從外面衝進來，問丁○○『是這個人』，丁○○就喊『打』」等情，然查，證人葉政旻上開證述，非僅與其他證人之證詞均不相同，且與自己先前所述之內容，亦不相同，更有遞增加其指訴情節之情事，是否可憑，誠值懷疑。況且，就證詞之合理性以觀，本案原始起爭執之人，本即為共犯丙○○與被害人乙○○二人，縱認被告確有幫助共犯丙○○毆打被害人乙○○之意思，然共犯丙○○畢竟是直接發生爭執之當事者，其何有需要問被告「是這個人」，才開始動手？難道共犯丙○○竟不知道與其發生爭執之被害人乙○○長相如何？實難想像。以上各情，顯見證人葉政旻所述，非僅前後不一，且大逆事理，委無足取，其情彰彰；④復觀之證人陳文相於偵查、原審法院審理時均證稱：沒有看到被告毆打被害人乙○○，且其聽到庫房內，被告說「阿興別打（臺語）」；及證人林志輝於原審法院九十七年七月十六日審理中證稱：「我進去時，將丙○○、乙○○拉開，當時丁○○已經在裡面，也在幫忙拉開。」等情，倘被告與共犯丙○○有共同實行殺人犯行之犯意聯絡，何以證人陳文相聽到被告勸阻共犯丙○○行兇，又證人林志輝進入庫房時，發現被告已經在裡面幫忙拉開丙○○與乙○○，原審判決疏漏審酌上開有利被告之證述，同有違誤。是原審判決認事用法既有上開違誤，請撤銷原判決，另為無罪之判決等詞。另原審法院公設辯護人為被告利益提起上訴意旨則略以：①遍查卷內，唯一有聽到被告對共犯丙○○說「這個人打死沒關係」者，僅有被害人即告訴人乙○○一人，其單一指述是否可採，本有疑義，尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳難免故予誇大；再者，乙○○證稱被告與丙○○確認要打之對象及是否該打之對話地點是在辦公室門外，惟乙○○人在屋內，且當時陳文相就在旁邊，從客觀環境觀之，乙○○應不能聽得上述內容，否則當時同在辦公室內之陳文相、柯怡鵠、葉政旻為何未一同耳聞？蓋證人葉政旻於原審法院九十七年七月二十三日審理期日，亦證稱：「當時辦公室有會計、陳文相、我及乙○○…」，足見案發當時被告若有何放話，在場者必然全數與聞，不會只有乙○○一人聽到而已，從而被告於案當日並未對共犯丙○○說「這個人打死沒關係」之話語，應堪採信。②按證人陳文相於原審法院審理時證稱：「我聽到庫房裡面乒乒乓乓，林志輝就進去阻擋勸架，我只聽到丁○○說『阿興，不要再打了，會死人』（臺語）」，尤有甚者，證人陳文相於九十七年四月十六日檢察官偵查中，即已有「…我聽到裡面有劈劈啪啪的聲音，也有聽到丁○○說『阿興別打』（臺語），當時大約打了幾分鐘」等證述，顯見證人陳文相就有關被告曾制止共犯丙○○砍殺乙○○之證述，的確前後一致，上開證述並足以資為被告並無欲殺害乙○○之犯意之有利佐證。③查被告於案發當日係在丙○○之後來到案發地，依理應是怕丙○○出事才隨後跟來，若其與丙○○有事先合謀，則應是合謀後才相偕共乘機車到場，方與事理相符，甚且，既然丙○○已有喝酒，則更應由被告騎車搭載丙○○到場，依此足認被告並未與丙○○有何殺害乙○○之事前合謀。④被告與乙○○固有賭債糾紛，惟本案係發生於九十七年二月二十三日，相距於被告與乙○○之吵架時間，已時隔半年，若被告真是因怨恨而心存殺意，豈會拖延如此之久才思報復？且被告並非自始賴帳不還，而係先前已有陸續還款，僅剩最後一千元因認知差距而不願再對乙○○為給付，足見被告並非無賴之輩，自無須僅因曾被索討區區一千元舊欠，而對乙○○心存殺意，且懷恨達半年之久。更何況九十六年八月份後，乙○○與被告也有再碰面，雙方也未因上開欠款而再大肆爭執。就此而言，原審判決因認被告對乙○○心存芥蒂而萌殺意，實屬牽強。⑤案發當日乙○○明知丙○○已有酒意，竟仍一再與丙○○口角，毋寧才是丙○○起意外出拿西瓜刀再回去案發地點追砍乙○○之主因，此從在辦公室現場證人俱知是乙○○與丙○○起衝突等情，即可得證。⑥被告於案發時，在丙○○追砍乙○○進入庫房，被告當場並無再大聲么喝的舉動使丙○○堅定殺意，反而僅是想伺機拉開丙○○；且從乙○○在持不明物抵擋丙○○不敵後，乙○○把丙○○的西瓜刀夾在掖下，丙○○叫被告閃，而欲拔刀時，被告並未趁乙○○斯時正抱住丙○○之西瓜刀無暇他顧時，趁機加以攻擊等情觀之，益見被告對乙○○自始並無殺意甚明；況且本案並無積極證據可資證明被告於案發當時亦有動手打人；從而被告既有趁丙○○持西瓜刀砍殺乙○○時，隨時攻擊乙○○的絕佳機會，然而被告均未動手毆打乙○○，亦未從後抱住乙○○讓丙○○繼續及持刀砍殺，從上開間接事實，應可證明被告主觀上自始即無殺害乙○○之故意，遑論與丙○○間有何殺人之犯意聯絡可言等詞。
二、本院查：
㈠證人即被害人乙○○於原審法院九十七年七月十六日審理時到庭結證稱：其與丁○○同事約半年時間，丁○○曾因賭博欠其錢，剛開始其向丁○○要錢時，他有一千元、二千元慢慢還，還到仍剩一千元，在九十六年八月份，其再跟丁○○要錢，他說不還而吵架，因而有衝突，之後即使有與丁○○碰面，也當他是一個隱形人，連討也不想跟他討等語明確，核與被告於九十七年五月七日偵訊時供述：「（問：是否有金錢的糾紛？）我曾欠他（指乙○○）一千元」等語吻合，足徵被告前因與被害人乙○○間有賭債糾紛，本即心存芥蒂。
㈡證人即被害人乙○○於原審法院九十七年七月十六日審理時結證稱：九十七年二月二十三日中午其本與同事陳文相、會計柯怡鵠在源誠企業社一樓吃火鍋，其知道外面有好幾個人在喝酒，丙○○從外面跑進來，說他要進去宿舍找同事，因公司規定禁止非住宿的員工去宿舍，所以其阻止他進去，他有喝酒快酒醉了，在吵，同事拉他說不要這樣，他氣沖沖騎了機車就走了，過了約十分鐘左右，其聽到外面有人叫其趕快走，葉政旻他們在外面拉著丙○○，叫他不要那麼衝動，這時丁○○走到公司門口，問『是與哪一個人（臺語）』，丙○○就說『這個人可以動嗎（臺語）』，丁○○接著說『這個人打死沒關係（臺語）』，接著丙○○就衝進來，其本來坐在椅子吃火鍋，就站起來衝進宿舍，丙○○就衝進來，往其後面砍了，丙○○衝到一樓後面放工具的地方，其就拿木頭的東西來擋，丁○○也衝進來，與丙○○二人卡在公司要通往倉庫的門的那個地方，其拿的木頭被丙○○打斷，其往後倒地，有掙扎爬起來，不曉得過了多久，丙○○問『昌哥，好了沒？我要放了（臺語）』，丁○○、丙○○就走了」等語綦詳；核與證人葉政旻分別於九十七年三月二十六日檢察官偵訊時所證稱：「回來之後也是先發生口角，之後還有丁○○進去，丁○○說這一個該打，丙○○才跑進去打乙○○」及於九十七年七月二十三日原審法院審理時所證稱：九十七年二月二十三日中午，因為丙○○要上去宿舍，乙○○不讓丙○○上去，二人口頭吵架，丙○○就說『要回去拿傢伙，等我回來，他（指乙○○）就知死（臺語）』，然後就氣沖沖地騎機車走了，其當時坐在辦公室電視旁邊大桌子旁可以坐三個人的大椅子的最左邊吃火鍋，過了十幾分鐘，丙○○回來，其看到丁○○進入辦公室，聽到丁○○說『如果是這個就打（臺語）』，那時丙○○就從外面衝進來，問丁○○『是這個人』，丁○○就喊『打』，這時乙○○就退後，丙○○就衝進去」等情相吻合，至證人葉政旻固前於警詢時證述：「第二次丙○○再回來時，我便走去外面，所以沒見其過程」等語，而與其上開在偵查中或原審法院審理時所證述內容前後不符，惟此或係證人在案發後驚魂未定有所顧忌、或係因記憶有誤、或係因不想無端生事所致，自應以其嗣後於偵查中經具結及於原審法院為交互詰問時，經檢辯雙方與原審法院詳細詰問後並經具結所為之證詞，較為可採，尚難以其所證稍有不一即認證人葉政旻所證均不可採，又雖證人葉政旻於九十七年七月二十三日在原審法院審理中證稱其曾經要去被告租屋處住宿，但被告不讓其住宿等情，但證人葉政旻已當庭表示「該事與作證是二回事，不可能因此而隨便亂說」，況衡以證人葉政旻於原審所證不僅將其自身所在位置及被告與共犯丙○○當時所在位置及各方互動情形詳細描述，顯見其所證本件案發事實經過，具體明確，要非一般憑空捏造證詞可擬，甚且證人葉政旻於原審面對被告當庭詰問時亦堅詞證稱：「【被告問：我真的有向丙○○說『如果是這個就打』（臺語）嗎？】有。（見原審卷第一五八頁）」，參以證人葉政旻於偵查中及原審所證述之內容均係經具結後所為之證詞，衡情要無甘冒偽證重罪而故意設詞誣陷被告之理，是其上開於偵審中所為證詞應堪採信；再證人陳文相於原審法院九十七年七月二十三日審理時亦到庭具結證述：「丁○○進來問『是哪一個』、『跟哪一個吵架』時，我叫乙○○去樓上」等語明確，顯見被告於案發當日與共犯丙○○回到源誠企業社時，確有先向證人陳文相確認乙○○即是與共犯丙○○發生口角之人後，隨即向共犯丙○○出言「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」等語無訛。
㈢證人柯怡鵠於原審法院九十七年七月二十三日審理時到院結證稱：案發當天，其才剛到源誠企業社任職沒有多久，對那邊的人事物不是很瞭解，當時其坐在一樓辦公桌處理事情，沒多久，乙○○從二樓下來，要請同事幫忙去買一點食物，之後乙○○又上樓了，其他同事在幫忙料理食物，後來丙○○在外面與林志輝、葉政旻聊天，那時我隱約聽到丙○○說要找老闆喝酒，老闆說上班中不可以喝酒，之後老闆就出去了，丙○○就在外面與他們聊天，其不清楚他們聊些什麼，後來同事料理食物煮好了，其等在那邊吃，過沒多久，乙○○也從二樓下來一起吃，丙○○與林志輝本來在聊天，突然說他要上樓去找人，乙○○就跟丙○○說，沒有住在這邊不可以上去，之後二人起衝突，丙○○被其他同事給勸出去，丙○○就離開了，過了約二、三十分鐘左右，丙○○又回來，要找乙○○理論，又被其他同事勸架勸走了，又過了二、三十分鐘左右，丙○○帶了丁○○回來，丙○○、丁○○從外面衝進來辦公室要找乙○○，其嚇傻了，就跑出去外面了。其看到他們二人從外面衝進來辦公室時，乙○○就往內跑，他們二人就跟著往內衝進去，其看到之後就往外衝等語明確，核與其於九十七年三月二十六日偵訊時證述：其是會計，只知道剛開始丙○○和林志輝在外面講話，因為其在整理資料，不知道他們講什麼，講著講著，丙○○就說要進去，乙○○說他不可以上去，二人口角就開始了，後來丙○○被他們勸阻出去，大約過了一、二十分鐘，丙○○回來，又被林志輝勸阻出去，又離開了，回來又多帶了一個人，因為其剛去沒多久，該人的正確名字我不知道，其只知道丙○○跟另一個人就衝進去，其嚇死了，就跑出去了，而丙○○手上有拿長長亮亮的東西，乙○○最先往裡面跑，丙○○跟另一個人就追過去，其就往外跑了，裡面發生什麼事情，其也不知道，因為其人在外面等情相符。參以證人林志輝於原審法院九十七年七月十六日審理時到庭結證稱：案發當日我聽到庫房裡有吵鬧聲，其就進入庫房勸架，將丙○○、乙○○二人拉開，當時丁○○已經在裡面」等語甚明，且證人陳文相於共犯丙○○被訴殺人案件經原審法院九十七年度訴字第一六九０號刑事案件於九十七年五月二十日審理時亦證稱：「丁○○是在丙○○後面進去庫房等語無訛，足見在被害人乙○○往庫房跑，共犯丙○○手持西瓜刀在後追乙○○時，被告應係隨即與共犯丙○○往庫房方面衝去甚明。是被告辯稱：丙○○到庫房與乙○○打起來，其當時覺得莫名其妙，過了一分鐘左右，林志輝先進去庫房拉乙○○，其才跟著進去庫房去拉丙○○云云，顯與事實不符而無可採。
㈣至於共犯丙○○於原審法院九十七年七月十六日以證人身分具結、證人陳文相於原審法院九十七年七月二十三日具結後雖均證述：「林志輝進去庫房之後，丁○○才進去庫房」云云，然此明顯與證人林志輝之親自見聞及證人陳文相於九十七年五月二十日在原審法院九十七年度訴字第一六九０號刑事案件之作證內容歧異甚大，顯係配合被告之辯解而為之證詞，自無足採。又證人陳文相於九十七年五月二十日在原審法院九十七年度訴字第一六九０號刑事案件及九十七年七月二十三日在原審法院本案審理時，關於共犯丙○○拿刀進入辦公室時，與被告有無對話一節所證稱：「我看到的是，被告就直接衝進庫房，沒聽到被告（丙○○）和丁○○交談」、「其沒有聽到丁○○說『這個人該打』」云云，此當亦是基於與被告之同事情誼所為迴護之詞，並不可採。再者，證人林志輝於本案案發當日有飲酒而在共犯丙○○持刀回源誠企業社時，在辦公室外面沙發上睡著了，而證人柯怡鵠於見到被告、共犯丙○○從辦公室外面衝進來要找被害人乙○○時，因嚇傻了就跑出辦公室一節，業據證人林志輝於九十七年七月十六日、證人柯怡鵠於九十七年七月二十三日原審法院審理時分別到院證述無誤，則其二人並無聽到被告問證人陳文相「是與哪一個人（臺語）」、共犯丙○○問被告「昌哥，就是這個人，這個人可以動嗎（臺語）」、被告向共犯丙○○稱「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」等語之情形，亦與經驗法則無違，自不可以證人林志輝、柯怡鵠未聽到被告所說上開言語，即認被告所為其沒有講上開言語之辯解為真。
㈤綜上所述，被告本即因與被害人乙○○間存有賭債糾紛而早生嫌隙，苟與共犯丙○○無共同殺人之犯意聯絡，何以案發當時共犯丙○○向其確認被害人乙○○即是與其發生口角衝突之人，並向其詢及是否可以砍殺被害人乙○○時，被告隨及向共犯丙○○稱「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」等語，意使共犯丙○○持刀追砍被害人乙○○，並與共犯丙○○先後追趕被害人乙○○至庫房且行助勢。由此可見，被告確實與共犯丙○○有共同實行殺人犯行之犯意聯絡，應堪認定。
㈥另有關被害人乙○○指稱被告亦有動手打人部分，僅有被害人乙○○於九十七年四月十六日偵訊時之唯一指訴，並無其他相關佐證，且被害人乙○○於原審法院九十七年七月十六日審理時已證稱：「我只知道被砍，不太清楚丁○○有沒有動手打我」、「我當時意識已經有點模糊了，我比較注意的是丙○○拿刀一直砍我時，我沒有辦法去注意丁○○是否有動手，我沒有辦法非常肯定丁○○是否有動手」等語，足見被害人乙○○對於被告以何方式、毆打其何部位，均無從確認，是尚難據以認定被告亦有實際動手毆打被害人乙○○之情。
㈦按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二十年度非字第一０四號判例可資參照）。又判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊部位、行為時之態度外，尚應審究行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手輕重、被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素，綜合研析之。本案共犯丙○○所使用之西瓜刀，其刃長約四十五公分，此有扣案西瓜刀之查獲照片二張在卷可憑，該刀之刀刃長度非短，且刀鋒銳利，以之砍擊人之身體，極可能造成人體之重大傷害；又共犯丙○○自後追趕被害人乙○○，並朝其頭頸、背部等重要部位用力揮砍多刀【結果致使被害人乙○○因而受有頭部外傷併頭骨開放性骨折（為凹陷性顱骨骨折，約八公分撕裂傷，見原審卷第五十八頁背面、第七十四頁背面）、左手第三指開放性骨折、左手前臂開放性傷口、左頸和右背開放性傷口併肌肉破裂等之傷害，若由所造成之凹陷性顱骨骨折，約八公分撕裂傷之傷勢觀之，足見丙○○當時下手力道之兇狠】，被害人乙○○因事發突然，不及防備，僅能在遭受攻擊之後，以隨手可得之不詳工具稍加抵擋，以求自保，業如前述，可見共犯丙○○持刀選擇下手之部位，均係被害人乙○○身體之重要部位，一般人在頭頸部遭受利刃攻擊之前提下，即有可能導致傷重死亡之結果，被告及共犯丙○○係具備通常智識之人，對此亦當有所認知；再者，共犯丙○○僅因細故，而與被害人乙○○起口角衝突，即購買西瓜刀欲行報復，若僅係單純欲教訓被害人乙○○，大可隨手執持源誠企業社附近可用之物襲擊被害人乙○○，何需大費周章刻意前往商店購買西瓜刀，又何需在購買西瓜刀之後事先詢問被告可否對被害人乙○○動手，可見被告及共犯丙○○執持鋒利西瓜刀追砍被害人乙○○之目的，絕非僅係單純要給予乙○○教訓；復以，共犯丙○○在酒後與被害人乙○○嚴重口角爭執後之氣憤情緒下持西瓜刀逞兇，面對被害人乙○○執持不明工具抵抗時，共犯丙○○亦因而受有右食指深部切割傷、右手食指多處切割傷合併肌腱、神經、血管斷裂等傷害，此有林新醫院診斷證明書二份在卷可佐，由此亦可印證，共犯丙○○行兇當時下手之力道極重，手段亦屬兇殘。綜觀上情，被告在共犯丙○○行兇當時（以扣案西瓜刀之長度觀之，被告不可能在事發當時沒有看到共犯丙○○手上持有西瓜刀），客觀上足以預見被害人乙○○因共犯丙○○砍殺之行為，有導致死亡結果之可能，可徵被告與共犯丙○○行兇之犯罪動機，應係基於殺人之犯意，而非僅係單純之傷害或重傷害犯意。
㈧再者殺人犯意之有無本即應以行為初始【包括有無持兇器、所持兇器種類、數量、行兇者及共犯間之對話用語（如有無用「打死」、「給他死」、「要你死」等文字）及行為過程（如下手之部位、下手輕重、下手之次數等）為細部之綜合觀察判斷，自不得僅因沒有發生死亡之結果即反推逕認係非基於殺人之犯意。此外，本案之犯罪事實，復有澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、病歷各一份、起獲兇刀現場照片二張、案發現場照片六張附卷，及有供行兇所用之西瓜刀一支扣案足資佐證。
㈨至共犯丙○○手持鋒利之西瓜刀著手砍殺被害人乙○○，待被害人乙○○因傷勢嚴重，意識模糊但為恐遭丙○○殺害仍奮力抱住丙○○時，被告因見現場血跡斑斑突心生反悔，又見乙○○尚有氣力而未發生死亡之結果，仍出於己意向共犯丙○○稱「阿興，不要再打了，會死人（臺語）」，欲中止共同殺人行為，並與此際方才進入庫房的林志輝共同出手拉開丙○○、乙○○二人，共犯丙○○始無法繼續為殺人犯行一節，業據證人陳文相分別於九十七年四月十六日檢察官偵查中、九十七年七月二十三日原審法院審理時證稱：「…我聽到裡面有劈劈啪啪的聲音，也有聽到丁○○說『阿興別打』（臺語），當時大約打了幾分鐘」、「…我就聽到庫房裡面乒乒乓乓，林志輝就進去阻擋勸架…我只聽到丁○○說『阿興，不要再打了，會死人』（臺語）」等語及證人林志輝於九十七年七月十六日原審法院審理時證稱：「我進去時，將丙○○、乙○○二人拉開，當時丁○○已經在裡面，也在幫忙拉開。」等語明確在卷，故此部分事實亦堪認定。
㈩另共犯丙○○行兇前固有飲酒，然觀之其酒後仍能獨自騎乘機車前往賣場購買供行兇用之西瓜刀，並至被告住處詢問被告是否認識被害人，嗣再騎乘機車攜帶前開西瓜刀至案發現場動手砍殺被害人後騎車離去等情，自無因酒後陷於精神障礙或心智缺陷，致不能或明顯減低辨識其行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力之程度；另被告在本案發生前並未飲酒，精神狀態則屬正常，故二人在案發當時皆無刑法第十九條第一、二項所規定不罰或減輕其刑之情形，附此說明。
綜觀上情，被告與共犯丙○○基於共同殺人之犯意聯絡，共同自後追趕被害人乙○○，並由共犯丙○○持西瓜刀下手砍殺被害人乙○○，被害人乙○○經送醫急救，而未發生死亡結果等情，堪以認定。被告辯稱其未動手，僅是勸架，無殺人犯意及行為云云，顯均係事後臨訟圖卸責之砌詞，要難採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院大法官會議釋字第一０九號解釋可資參照）；次按行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯；故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年度上字第三一一０號判例參照）；又按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院九十二年度臺上字第二八二四號判決參照）。被告與共犯丙○○基於共同殺人之犯意聯絡，由共犯丙○○手持鋒利之西瓜刀砍殺被害人乙○○，顯已著手於殺人行為之實施，惟因未發生死亡之結果，其犯罪行為尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。再按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑；結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」刑法第二十七條第一項、第二項分別定有明文；又按刑法上之中止犯，指已著手於犯罪之實行，而因己意阻止其結果之發生而言，故其結果之不發生，與行為人所為防止結果發生之行為間，自須具有重要的關連性，但不排除基於行為人之發動，邀獲他人之協助，而共同努力獲致結果不發生之情形（最高法院八十八年度臺上字第三二六一號判決意旨參照），本件被告於案發當時被害人乙○○因遭共犯丙○○持鋒利西瓜刀砍殺傷勢嚴重，意識模糊尚有絲毫氣力抱住共犯丙○○，但已無招架抵抗能力之情況下，本可輕易達成共同殺害被害人之目的，惟被告突心生反悔不僅未趁機繼續加以攻擊，更出於己意向共犯丙○○稱「阿興，不要再打了，會死人（臺語）」，並與此際方才進入庫房的林志輝共同出手拉開丙○○、乙○○二人，顯見被告主觀上，確係在無任何通常障礙事由介入之情況下，出於己意而自行中止其與共犯丙○○之共同殺人犯行，並防止死亡結果之發生，此自核與前揭中止未遂規定相符，爰依刑法第二十七條第一項前段、第二項中止犯之規定減輕其刑。又被告與共犯丙○○就前開殺人未遂犯行間，顯有共同實行犯罪之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。共犯丙○○對乙○○雖有接續砍殺多刀之行為，惟因係為達同一目的，且在同一時間地點實施，侵害均屬同一法益，其數個舉動之接續施行，應屬於接續犯而為包括之一罪予以評價。又查被告前曾於八十二年八月二十三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣臺中地方法院以八十二年度訴字第二二五六號判決判處有期徒刑三年六月，經提起上訴後，由本院於八十二年九月二十九日以八十二年度上訴字第三一一０號判決上訴駁回確定，上開二件確定判決，嗣經本院以八十二年度聲字第九一九號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑三年九月；復於八十三年五月十三日，再因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣臺中地方法院判處應執行刑為有期徒刑三年十月（施毒三年六月、吸麻六月，二罪併定）確定，二者接續執行，於八十五年六月四日因縮短刑期假釋付保護管束出監，假釋期間原至九十年四月二十五日期滿，惟被告於假釋期間因再犯施用毒品案件而遭撤銷前開假釋，而應執行殘刑有期徒刑四年十月又二十一日，入監服刑後，迨於九十四年三月二十三日始因縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄表各一份在卷足憑，被告前受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑部分，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。被告上開刑有加重減輕之事由，依刑法第七十一條第一項規定，爰先加後減之。原審認被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告於共犯丙○○著手殺人犯行後，於未致被害人乙○○發生死亡之結果前，即出於己意中止共犯丙○○犯罪行為之繼續，防止死亡結果之發生，原審判決卻未依刑法第二十七條第一項前段、第二項中止未遂之規定減輕其刑，逕認定被告本件犯行為同法第二十五條第一項障礙未遂之情形，並依同法第二十五條第二項之規定，按既遂犯之刑減輕之，自有未洽（最高法院六十六年度臺上字第六六二號判例意旨參見）；②又依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項之規定，死刑及無期徒刑均不得加重，原審判決就被告所犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之罪，在論以被告累犯加重其刑時，就前開罪名法定本刑為死刑及無期徒刑部分，仍諭知加重其刑，亦有違誤。本件被告上訴意旨、原審法院公設辯護人為被告之利益提起之上訴意旨及被告之選任辯護人為被告所為之辯護意旨均否認被告涉犯有本件共同殺人未遂犯行，固均無可採（詳見前述），然原審判決既有上開違誤之處，且經被告提起上訴，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷，另為適當之判決。爰審酌被告平日之素行、被告與被害人乙○○間並無深仇大恨，僅因二人舊日賭債糾紛所生嫌隙，明知共犯丙○○酒後情緒氣憤又手持鋒利西瓜刀，若朝人身體之頭頸、背部等重要部位任意揮砍，將發生足以致人於死之嚴重結果，竟仍萌生殺人犯意，向共犯丙○○稱「如果是這個就打（臺語）」、「這個人打死沒關係（臺語）」，致使共犯丙○○酒後壯膽持刀行兇數刀，並朝乙○○之頭頸、背部等重要部位砍殺，致使被害人乙○○因而受有頭部外傷併頭骨開放性骨折（為凹陷性顱骨骨折，約八公分撕裂傷）、左手第三指開放性骨折、左手前臂開放性傷口、左頸和右背開放性傷口併肌肉破裂等嚴重傷害，但待被害人乙○○尚有氣力抱住共犯丙○○而未發生死亡之結果前，即出於己意向共犯丙○○稱「阿興，不要再打了，會死人（臺語）」，並與此際方才進入庫房的證人林志輝共同出手拉開丙○○、乙○○二人，防止死亡結果之發生，共犯丙○○始無法繼續殺人犯行，又雖被害人乙○○及時送醫救治，經手術急救而倖免於死，惟被害人乙○○目前左手第三指已無法恢復功能，影響其日後正常工作、生活，業據被害人乙○○於九十七年五月二十日在原審法院另案九十七年度訴字第一六九０號刑事案件證述屬實（見審卷第五十頁）、持刀行兇對社會治安所生危害之程度，且被告迄今猶未能與被害人乙○○達成和解賠償損害，且犯罪後復否認犯行態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡意旨參見）。扣案之西瓜刀一支【業已於另案共犯丙○○九十七年度訴字第一六九０號案件確定後，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以扣押（沒收）物品處分命令為沒收之處分，見本院卷附臺灣臺中地方法院檢察署檢察官九十七年八月四日中檢輝維字第一０五六八二號扣押（沒收）物品處分命令】，係共犯丙○○所有，業據被告供明在卷，復係供同案共犯丙○○與被告犯本案之罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第二項、第二十七條第一項前段、第二項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　2 　　日刑事第九庭 審判長法　官 江　德　千
法　官 賴　妙　雲
法　官 許　旭　聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀　美　鈺
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條依據：
刑法第二百七十一條
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。