臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2651號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 03 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2651號上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　陳坤榮　律師
盧永盛　律師
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2042號中華民國97年9月19日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第17359、19105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪及定應執行刑部分，均撤銷。
丁○○公務員，對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用身分圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回（即詐欺取財罪部分）。
第二項撤銷改判部分所處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年與駁回上訴部分所處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月（即詐欺取財罪部分），應執行有期徒刑柒年貳月，褫奪公權伍年。
犯罪事實
一、丁○○於民國87年當選第14屆臺中市議會議員，並獲連任第15屆、第16屆臺中市議會議員迄今，有審查臺中市政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。丁○○於91年 8月間以其所負責經營之「崇德村興業股份有限公司（以下簡稱：崇德村公司）」名義，向財政部國有財產局臺灣中區辦事處（以下簡稱：國財局中區辦事處）標得臺中市○○區○○段235地號第1錄土地（位在臺中市○○區○○路、松竹路交岔口，為文教用地）之委託經營案（合約期間自91年8月1日至96年7月31日 ）後，在該土地上興建其市議員服務處，並與友人合資開設海鮮餐廳。緣丁○○常至臺北縣林口鄉「鳳陽寺」參拜，並尊稱住持乙○○為老師。93年間，丁○○知悉乙○○有意在中部地區成立分寺之訊息後，乃向乙○○稱其已向國財局中區辦事處承租位於其上址服務處後方之一塊國有土地（ 即臺中市○○區○○段235地號第2、3、4錄土地，緊鄰崇德拖吊場 ），可以合法出租予乙○○，作為「鳳陽寺」興建臺中分寺使用，其並可以協助興建廟宇，惟乙○○必須支付興建該廟宇之所有費用及每月新臺幣（下同）10萬元之土地租金予丁○○，乙○○因認為丁○○係虔誠信徒，乃予應允並委託丁○○負責興建廟宇乙事。94年初，乙○○至上址現場勘查，發現該處土地雖在丁○○服務處旁邊有一條通路（通往崇德路），惟若在上址興建「鳳陽寺」臺中分寺，該廟之正門係面向松竹路，而松竹路與該土地間經梅川隔開，亦即正面之出入口，因隔著梅川，無法通往松竹路，信徒之出入將不方便，乃向丁○○表示此問題必須解決，丁○○為使「鳳陽寺」臺中分寺得以按計畫興建，遂向乙○○保證其將會要求臺中市政府在梅川上興建一座橋樑，以便信徒出入，該橋樑並將命名為「鳳陽橋」，以彰顯「鳳陽寺」在此處弘法。嗣於94年 3月18日，丁○○即以崇德村公司之名義，向國財局中區辦事處提出「臺中市○○區○○段235地號第2、3、4錄土地（以下簡稱：系爭土地）之國有非公用財產專案委託經營計畫書」，申請專案委託經營該國有系爭土地，經核准後，於94年5月1日與國財局中區辦事處簽訂「國有非公用財產委託經營契約」，契約期間自94年5月1日至95年4月30日，內容載明： 「崇德村公司應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作為違反法令之使用。委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物或將委託經營土地做為法定空地。未經國財局中區辦事處同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營。若有違反，國財局中區辦事處得終止契約。」丁○○雖明知系爭土地為「文教區」，僅能供⒈藝術館、博物館、社教館、科學館及紀念性建築物，⒉學校，⒊體育館、集會所，⒋與其他文教有關，並經縣市政府審查核准之設施用，且本件因契約時間僅有一年，國財局中區辦事處依規定不核發土地使用權同意書供申請人做為申請建築執照之用，意即申請人不得興建地上物使用，也不得將系爭土地之經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營，卻仍違反法令規定及契約約定，執意在系爭土地上興建違章廟宇，作為「鳳陽寺」臺中分寺之用。嗣乙○○應丁○○之要求，於94年4 月10日前往系爭土地參加動土儀式時，支付150萬元現金（包括第1年之租金每月10萬元共120萬元及監工費30萬元）， 於94年9月8日至臺中商業銀行北屯分行開立帳戶存入100萬元後， 將存摺、印章交付丁○○自行提領，於94年10月間某日交付50萬元，於95年3月3日匯款100萬元， 於95年7月13日匯款380萬元等款項予丁○○，供興建該廟宇之用，總金額遠超過丁○○初時對乙○○所預估之300多萬元興建費用。
二、丁○○負責在系爭土地上興建廟宇做為「鳳陽寺」臺中分寺後，為在梅川上興建一座橋梁供「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，竟基於圖自己不法利益之犯意，對於非屬其市議員主管或監督之事務，明知違背公職人員利益衝突迴避法第5條 「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者」；第6條「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避」；第7條「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益」等法令，卻仍利用其市議員之公職人員身分，於94年6月17日，在臺中市議會第15屆議員第7次大會第18次會議中，以「北屯（崇德）拖吊場現有20部拖車，每天拖吊車輛有200臺以上 ，每臺車皆有防盜器引起之噪音擾人甚鉅」為理由，與受其請託但不知情之臺中市市議員丁振嘉、何文海、劉春財三人共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，欲以此議案使臺中市政府在梅川上興建橋樑，供其所興建之「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，該議案並如丁○○所期於該次臺中市議會中通過表決。該議案通過後，臺中市議會即函請臺中市政府辦理，由臺中市政府建設局養護課（現已改制為建設處養護科）人員陳正峰、己○○（業經檢察官均為不起訴之處分）負責承辦本件橋樑之設計、規畫及招標事宜，並通知市議員丁○○、農田水利會、臺中市交通隊、交通局交通規劃課、交通局風管課之人員，於94年 8月19日上午10時許，至現場會勘。會勘當日，參與會勘之人員先至丁○○位於臺中市○○路之服務處（即丁○○預計興建廟宇地點旁）集合，再由丁○○議員（當時參加單位係註明為市議會）及陳正峰、己○○帶領其他單位之人員至松竹路三段與崇德路三段路口會勘，會勘過程中，丁○○恃其為市議員之公職人員身分在場強勢指定橋樑興建之位置，須坐落在松竹路靠近崇德路處（即橋墩之坐落地點，一端為松竹路，另一端為跨越梅川之丁○○向國財局中區辦事處所承租預計興建鳳陽分寺之土地），而非松竹路靠近拖吊場處，並隱瞞其在橋樑興建位置之另一端將要興建廟宇之事實，參與會勘之崇德拖吊場之使用單位即臺中市交通隊代表陳良套向丁○○反應「並無興建第二出入口之必要，有關民眾安寧部分會檢討改進，且因為人力不足，如真增設第二出入口，是否可將原來的出入口封掉，以徹底解決丁○○所認為之噪音問題」之意見，但不為丁○○議員所接受。會勘後，參與會勘之人員回丁○○議員前開服務處，討論會勘情形及書寫會勘紀錄，在討論之過程中，與會之會勘單位人員大多表示沒有興建本座橋樑必要之話語，丁○○即以議員之公職人員身分並以強勢之口吻表示「如果各單位無法作決定的話，要找各單位主管來談」等語，致與會之臺中市政府各單位人員，因為懼於丁○○議員之身分，而未再發言，主辦單位建設局養護課之承辦人員己○○為緩和現場氣氛，遂表明先由養護課提出橋樑規劃設計，送各單位表示有無意見後，再決定是否興建橋樑，因此會勘紀錄上僅載明俟車行橋樑奉核准興建時，各單位再配合辦理之簡單意見。臺中市政府建設局養護課因為本件橋樑之興建案，係臺中市議會所提案交辦，議員丁○○又強勢要求應予興建在其所指定之位置，遂繪製車行橋樑平面圖與初步規劃送農田水利會同意，並行文與相關單位均未表示意見後，即簽核上級長官批示，依政府採購法於95年 4月21日辦理公開招標，並由 「威盛土木包工業有限公司」以131萬5000元標得本件工程，隨即於95年 5月2日開工，95年6月23日完工，並由議員丁○○命名為「鳳陽橋」。完工後，臺中市政府建設局養護課多次通知拖吊場使用單位即臺中市警察局交通隊依會勘結論增設出入口，惟交通隊實際勘查後，以「⒈拖吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊車出入不便， ⒉橋面僅352公分，拖吊車須行駛至松竹路內側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規，⒊崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺， 但通行橋樑卻設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒋本局並未提議設置車行橋樑及出入口，且砂石車、大客車如需行經該橋樑是否可以承受及通行？⒌崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口，且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設置出入口增加門禁管制人力負擔，⒍96年度未編列設置出入口預算。」等理由，表示礙難照辦。是以上開橋樑興建完成後，迄今仍未作為拖吊場之出入口使用，僅供作丁○○私人所興建之違章廟宇之出入口使用。丁○○即以上開方式圖自己私人不法之利益包括工程發包費131萬5000元 、工程管理費8 萬8000元（起訴書誤載為6萬8000元）、空污費1萬2000元，總計共獲得141萬5000元（起訴書誤載為139萬5000元）之利益。
三、丁○○違反前開與國財局中區辦事處簽訂之契約內容及都市計畫之規定，在系爭土地上進行廟宇之興建中，遭人檢舉，國財局中區辦事處勘查屬實後，即函請崇德村公司自行拆除地上物，並函請臺中市政府處理該違章建物，臺中市政府接獲臺中市北屯區公所之查報單後，亦發違章建築拆除通知單予崇德村公司，該興建工程因而一度停工。 乙○○自94年4月10日起至95年3月3日止共交付丁○○400萬元 （詳如前述）後，得知「鳳陽寺」臺中分寺係違法興建，即以身體不適為由，向丁○○表示其不要到臺中主持分寺，丁○○聞後表示，若乙○○不來主持分寺，將使丁○○名譽受損，而要求乙○○再支付 380萬元之工程款，且無條件拋棄該廟宇之所有權利，乙○○為擺脫丁○○，即予應允，而於95年 7月13日，與丁○○簽立「委託契約終止協議書」，拋棄該「鳳陽寺」臺中分寺之權利，任由丁○○處理， 並匯款380萬元予丁○○。丁○○興建該廟宇雖然一度停工，但並未將所興建之建築物拆除，且繼續興建，國財局中區辦事處復多次行文通知崇德村公司，要求自行拆除，並請臺中市政府依權責處理，臺中市政府亦多次勒令停工及發違章建築拆除通知單，於95年 4月30日與國財局中區辦事處之前揭契約期限屆滿後，國財局中區辦事處並發函請求恢復原狀交還系爭土地，以免法究，惟丁○○均未予理會。而臺中市政府因尚有其他影響公共安全之違章建物需優先處理，故暫未處理本件違章建築案。適戊○○於95年11月間，因其經營之「五路武財神廟」遭法院拍賣，急欲覓尋適當地點遷建「五路武財神廟」，在得知丁○○所興建之廟宇已經完工，乃向丁○○詢問是否可以讓渡上開廟宇，丁○○明知系爭土地所興建之廟宇係屬違章建築，國財局中區辦事處已多次函催拆屋、還地，臺中市府並已列管欲拆除，卻另基於意圖為自己不法所有之犯意，向戊○○佯稱該廟宇係由其出資建造，土地是向國財局中區辦事處所租用，租期自96年1月至97年1月，其可將該地上物讓渡給戊○○，待戊○○所遷建之廟宇辦妥寺廟登記之後，其可以出面協助戊○○再向國財局中區辦事處繼續租用該土地等語，並隱瞞國財局中區辦事處及臺中市政府迭次函催拆除地上物、交還系爭土地之事實，戊○○因急於遷建「五路武財神廟」，且信任丁○○係現任臺中市議員不可能有問題，遂信以為真而陷於錯誤，於96年 2月12日，在其臺中市北屯區○○○○街12號住處，與丁○○簽訂讓渡契約書，並開立金額計550萬元之支票數張 （全部均有兌現）予丁○○，以讓渡取得前述已完工之廟宇，並以為「鳳陽橋」係私人所建，而將之改名為「財神橋」。嗣於96年 6月28日遭臺中市調查站約談始知悉受騙，並於收到臺中市政府通知其自行搬遷拆除之公文後，於96年年底自行將該違章廟宇拆除完畢。
四、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有關證據能力部分：
被告丁○○之選任辯護人等對證據能力部分均表示沒有意見（見本院97年11月17日準備程序筆錄）。然查：
㈠、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人下列經本院所引用於檢察官偵訊中所為之陳述，本院審酌證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官偵訊時係經檢察官依法告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告丁○○及其選任辯護人等於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之情況」以供本院得以即時調查，足認證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈡、又按刑事訴訟法第159條之5第2項所定： 「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第 1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上開證人乙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於檢察官偵訊時之證據能力外（詳見上述），本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述【含言詞（指證人乙○○、丙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峰、陳建利、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於調查站詢問時之調查筆錄；證人己○○、陳建利於檢察官偵查中未經具結所為之陳述）及書面陳述（如各次會勘紀錄、土地清冊、土地計畫書、申請書（表）、經營計畫書、聲明書、委任契約、匯款申請書、回條聯、函文（含所檢附說明之資料）、契約、（拆除委託）契約書、協議書、存摺封面、交易明細、會簽意見表、手寫便簽、會勘簽到表、採購招標公告資料、預算書、招標文件、土地建物查詢資料、工程支出證明單、工程費用明細表、訂席單、結帳單、臺中市議會會議紀錄、各審查委員會委員名單、議決情形一覽表等文件資料）】，檢察官、被告及其選任辯護人等於本院準備程序及審判期日中均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認本院後述之前揭證據等【含言詞（指證人乙○○、丙○○、陳良套、廖吟梅、楊克仁、李建昌、己○○、陳正峯、陳建利、蕭曉文、戊○○、劉春財、何文海、丁振嘉等人於調查站詢問時之調查筆錄；證人己○○、陳建利於檢察官偵查中未經具結所為之陳述）及書面陳述（如各次會勘紀錄、土地清冊、土地計畫書、申請書（表）、經營計畫書、聲明書、委任契約、匯款申請書、回條聯、函文（含所檢附說明之資料）、契約、（拆除委託）契約書、協議書、存摺封面、交易明細、會簽意見表、手寫便簽、會勘簽到表、採購招標公告資料、預算書、招標文件、土地建物查詢資料、工程支出證明單、工程費用明細表、訂席單、結帳單、臺中市議會會議紀錄、各審查委員會委員名單、議決情形一覽表等文件資料）】均有證據能力。
㈢、至卷附之現場採證、勘查照片等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之上揭各該照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
㈣、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，被告及其選任辯護人等於本院審理時均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於調查站詢問、檢察官偵查中、原審及本院審理時自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱：被告）丁○○固坦承①伊為崇德村公司之名義及實際負責人，②於93年間，建議乙○○在系爭土地上興建鳳陽寺臺中分寺，③於94年5月1日與國財局中區辦事處訂立系爭土地之委託經營契約， 期間自94年5月1日至95年4月30日，④主動請託不知情之臺中市市議員丁振嘉、何文海、劉春財等人與伊共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案，⑤94年8月19日進行現場會勘時， 伊有參與並建議在本件興建橋樑處興建系爭橋樑，⑥橋樑名稱「鳳陽橋」是根據伊之建議所命名，⑦在系爭土地上由乙○○負責出資伊負責興建之廟宇建物，係未經合法申請核准之違章建物，⑧伊有收到國財局中區辦事處自94年10月17日起多次要求崇德村公司自行拆除該廟宇建物之通知，⑨於委託經營契約期滿後，伊有接到國財局中區辦事處多次要求崇德村公司自行拆除該廟宇建物並交還土地之通知，⑩伊有收到臺中市政府多次要求崇德村公司立即停工並拆除違建之通知，⑪伊有於96年 2月12日與戊○○訂立讓渡契約書， 並收受戊○○所交付金額計550萬元之支票數張等之事實。惟均矢口否認提案興建本件橋樑係為供「鳳陽寺」臺中分寺出入松竹路使用，並否認有詐騙戊○○之意圖。辯稱：伊沒有圖利與詐欺取財之犯意及行為，伊沒有犯本案，伊都是站在服務選民跟協助的立場。伊在建橋的時候，伊有建議說可以不可以，是市政府說可以，市政府不可藉著會勘理由把責任推給伊。且當初勘查的時候崇德路這邊有一條路出入，是國有財產局規劃的而且也很寬，那時伊也不知道向臺中市政府申請能不能獲准，所以伊沒有跟乙○○許諾說要興建這個橋樑，一直等到臺中市議會通過的時候，96年6月9日乙○○有到臺中市看土地，在新天地餐廳吃飯的時候，伊再跟洪麗娓報告說受選民的建議，要求拖吊車常常有拖吊防盜器的車輛吵到區公所、戶政事務所以及調解委員會，選民去洽公很吵，才到伊設在區公所對面的服務處跟伊反應，在臺中市議會開會的時候伊才有建議，建議剛好在6月7日臺中市議會通過，6月9日乙○○到臺中來的時候，因伊有建議有可能會使用到她的土地，所以伊就跟乙○○說明伊有建議要在松竹路那邊申請拖吊車通過的橋樑，另外開設一個第二個出入口，95年6月9日伊才跟乙○○報告。伊沒有先承租土地跟乙○○說伊已經租好，是乙○○來看這個土地同意後，因國有財產局要用法人才能承租，伊才把我公司借給乙○○向國有財產局承租，是乙○○看這土地贊成來這個地方設臨時分寺的時候，才要伊的公司借給她向國有財產局申請，那個時候才開始申請的。伊有訂約但是那時沒有看訂約的內容，伊只知道期限是 1年，那時候伊的想法是說答應公司借給乙○○，然後她建的寺廟也是在教化人心，跟文教用途相類似，所以伊那時以先興建再向國有財產局續租的方式的想法。文教區跟寺廟的教育人心，我們在民間服務的看法是一樣，伊在那個想法之下才興建寺廟供教化人心用的，之前我們看過的公文我們也有申請，希望國有財產局他能夠內部修改法令，將我們有地上物的以切結書的方式向他繼續申請標租，如果沒有標租到我們願意拆除，如果有標租到，請給我們合法申請的建物繼續承租使用，那時他們在內部還沒有完成這些改變時，就有檢調介入，所以他們就沒有辦法繼續研究，之後我們就合法解決的時間範圍內，我們完全拆除掉還給國有財產局。另 4月10日乙○○是來看這塊土地，不是來參加動土，因那時國有財產局還沒有准我們承租，那塊地雜草叢生，我們到 4月30日才訂契約，5月1日才交土地給我們。有關款項因為興建廟的面積是乙○○一再變更要求要加大，而且要裡面的設備好一點，才把工程款增加，這些伊都有跟乙○○報告，也是所有的都經過乙○○的同意，在95年7月13日匯款380萬元給伊時，伊有做會計表給庭上看，工程款還不足80幾萬元，也是伊自願墊給乙○○，伊也沒有跟乙○○再要求，這個金額事實上不是伊跟乙○○所預估的金額，是當初乙○○希望臨時大概蓋這樣就可以，後乙○○她要面積加大一倍以上，裡面建材乙○○要求她要來這邊住要安全一點， 所以再增加她要求的套房3間，這些都是由乙○○指定，伊跟乙○○報告說明後都由乙○○同意，工程款才增加將近到8百萬元 ，連之前付工程款還有租金，還不足80幾萬工程款，伊也沒有跟乙○○要。伊在議會建議，會勘時他們也沒有作成決議，由他們內部再會簽，一直到通過以後發包然後再興建，整個程序在臺中市政府方面伊都沒有參與，如果他們有覺得不符合法令的，他們不興建我們也會尊重也沒有辦法，我們臺中市議會建議的案件，有很多臺中市政府都沒有辦法做的，我們在臺中市議會裡面也都尊重他們，另外在發包的過程以及在會勘的時候，伊跟他們的意見，他們也沒有作成決議，在會勘過程每個公務員都沒有受到伊的影響，他們還是做沒有要興建的決議，由他們內部再會簽給他們的主管，這些我都沒有參與。橋樑興建位置是因為環保的問題，剛好那邊很寬沒有樹，其他旁邊的樹很大，伊建議可不可以在這個地方，交通局人員依據他們的法令規定是說離十字路口 5公尺以上，就可以興建橋樑，臺中市政府的主辦人員他們認為在那個地方興建合乎法令，所以伊沒有意見。至於伊有強勢口吻，那是因他們遲遲沒有作決定，伊只是跟他們講如果你們不作決定，伊是不是可以找你們的主管溝通，事實上伊沒有強勢口吻，是他們推託的言詞，這些在當天也不是在做會議記錄的時候伊才跟他們講的，是在會勘現場他們有表示意見的時候，他們不敢決定，伊才這樣跟他們反應，到最後他們作會議記錄的時候，伊在服務選民，伊也沒有參加，他們作成車行橋樑奉核准興建的決議，是他們決定的，伊也沒有參與，伊根本沒有影響他們作成決定的機會，而且伊建議的位置是他們專業人士是說離十字路口超過五公尺以上就可以符合法令規定，所以這個沒有違背法令規定，伊也沒有用強勢口吻改變他們的會議紀錄。另外警察局的會勘紀錄是在推卸責任，因橋樑設計圖有會簽到他們的交通隊，他們副隊長也有簽同意辦理，事實上其中有一點說橋樑到他們停車場有180公尺 ，那個也是錯誤的，在圖的設計上只有31公尺，而且是靠近橋樑的部分，他們都是誇大其詞，也證明事後會勘紀錄是在推卸責任不實在的，最後興建橋樑跟興建廟宇，是剛好時間點有重疊部分，事實上橋確實是給拖吊車拖吊車輛的時候經過，而且也沒有要給他們貨車或砂石車，在臺中市拖吊場到目前為止，他們經過崇德八路的第一個停車場，到現在為止也沒有拖吊到砂石車或大型車輛的紀錄。乙○○他用什麼理由不要來臺中主持分寺，是她自己講身體不適，其實他講了很多理由，伊也沒有跟乙○○講伊會名譽受損，因乙○○來蓋廟，伊只是代替找工人而已，廟不是伊在蓋的跟伊無關，至於委託契約終止協議書是乙○○自己要求的，乙○○怕她蓋的寺廟留在這個地方，如果發生什麼意外，她要負擔，所以她跟丙○○代書要求要怎麼處理，丙○○代書建議他寫委託契約終止協議書，內容乙○○看過同意簽名後，才拿到臺中讓伊簽，由伊負責事後的責任，是乙○○主動要求同意的，是乙○○簽名看過後伊才處理。伊也沒有詐欺戊○○，伊是在戊○○來找伊的時候，伊有跟他說明租約到期，伊有爭取使用補償金繼續使用，違章部分因還沒有影響公共危險，所以不急於拆除，後來跟戊○○談這個價錢，伊有承諾乙○○如果有人要使用，把這個錢剩下還沒完成的工程，那時寺廟還沒完成，扣除後續工程款，剩下的伊會匯還給乙○○，所以伊在5月間有匯款200萬元跟260萬元，一共460萬元還給乙○○ ，工程款花180幾萬元，伊也知道乙○○還要在臺北蓋寺廟，所以伊有多匯80幾萬元給乙○○，在這期間伊有跟戊○○說明溝通，而且也跟市政府、國有財產局爭取時效，戊○○也都知道，到 7月份因檢調介入，國有財產局有為難，所以伊跟戊○○說把錢退還給你，希望你另外找地，後來戊○○在 9月現在他新遷移的寺廟買地在那裡，等寺廟整理好，再跟市政府請求展延 4個月，到期時把寺廟遷移過去，把違章的建築物拆除，都有按照我們向有關單位溝通條件都有履行完成，檢察官起訴書所記載這些完全不符合。本件實在是因為崇德拖吊場附近有臺中市北屯區公所及戶政事務所，很多民眾向伊反應到該些處所洽公時，會受到被拖吊車防盜器聲音的影響，伊才會建議興建橋樑增設拖吊場第二出入口，以避免拖吊車經過該些公務機關，且係於該議案經市議會通過後，乙○○於94年6月9日來臺中，伊才將要興建橋樑之事告訴乙○○；又其所以會建議在本件興建橋樑處興建橋樑，係因該路段僅有該處有一個空間，其他地方都是大樹綿密，如果為興建橋樑而砍除該些綿密大樹，勢必遭環保團體抗議，橋樑建造完成後，臺中市政府承辦人員請承包商轉知伊命名，伊即命名為「鳳陽橋」，因為伊認為鳳陽係神佛取的名字，應該很好；再，伊係接到國財局中區辦事處通知後才知道系爭土地不能興建地上物，且伊接到臺中市政府拆除通知後，伊有請求承辦單位暫緩拆除，承辦單位答覆會盡量，並說臺中市現在有很多違章建築，有影響公共安全的才會優先拆除，伊因此自信依臺中市拆除違章建築之順序及速度，三、五年內應該還不會拆到該廟宇，伊才會將該廟宇讓渡給戊○○，讓渡時，伊有跟戊○○說國財局中區辦事處同意其繳納補償金至96年底，並口頭同意其繼續以繳納補償金之方式使用系爭土地，及臺中市政府通知要拆除違章建築，但伊估計應該五年以後才會拆到等事，伊收到公文後就有去跟他們溝通，跟他們爭取，後跟他們溝通期間都沒有障礙。 且伊向戊○○收取550萬元後，還支付後續工程款185萬9千多元，伊再自掏腰包將賸餘之364萬1千元補到460萬元分二次匯給乙○○ ，伊還買了一個82萬元之天公爐給戊○○之寺廟使用云云。另被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：本件橋樑係被告依法提案經臺中市議會通過後，由臺中市政府相關單位會勘、繪圖、撥款、公開招標完成法定程序而設置，勘驗過程被告並無以「強勢口吻」，且是否為「強勢口吻」繫乎個人主觀感受，重點是在於有無強暴、脅迫或威脅實施會勘之公務員須為一定之作為，誠如證人己○○所證稱該車行橋樑設置地點未有何違背法令之處。臺中市政府內部會簽過程被告亦無涉入，同無何違背法令之處，且臺中市政府係認確有建設之必要及符合公共利益，始同意興建，並於總預算內編列相關預算支應，自無圖利自己可言，況本件標的金額甚小，被告斷無僅為貪求蠅頭小利，而甘冒如此重罪之理。又該地區為文教地區，其後雖廟宇設於該處，然寺廟本身即有教化人心之功能，該橋對於廟宇之設置，充其量僅係「反射利益」。該橋命名為「鳳陽橋」雖係由被告為之，但此係出於議會之慣例，該橋樑設置之地點確有便利於拖吊車之處，本案亦無任何公務員因此涉案而遭起訴，何以僅起訴及判處未具權限而係透過質詢方式為之的市議員。又原審所引有關宣誓條例第6條第1款、公務員服務法第6條 、臺中市議會組織自治條例第22條及公職人員利益衝突迴避法第7條等規定，實均非屬貪污治罪條例第6條第1項第5款「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」所規定犯罪構成要件所指「明知違背法令」之「法令」，此攸關法律之正確適用，原判決未詳為調查審酌，亦未說明所憑依據，尚嫌速斷。且貪污治罪條例之圖利罪已於90年11月 7日修正，修正後之圖利罪係處罰結果犯，必行為人明知違背法令，圖自己或其他私人之不法利益，因而獲有利益者，始成立該罪，如未因而獲得利益，即不能令行為者負圖利罪之刑責。且公務員因「背職職務」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭。故公務員雖有圖利之犯意與犯行，如其本人或其圖利之對象未因而獲利者，即屬不罰。本件乙○○在南下臺中蓋道場時即已知北屯區崇德拖吊場的土地僅能短期租用，被告除建廟費用及土地租金外，也未另外向乙○○收取其他費用，且乙○○已另行規畫在大度山購地欲作為長期道場之用，既是如此，被告何須為一個短期租用之廟宇去申請建造一座橋樑。又被告於94年5月1日向國有財產局臺灣中區辦事處承租臺中市北屯區崇德第235地號第2、3、4錄土地，租約到95年 4月30日屆滿，然之後被告有向國有財產局中區辦事處爭取續租，該承租機關亦表示同意，此段續租期間被告亦有依規定繳納使用補償金至96年12月止，此有上開承租機關出具之使用補償金繳納明細表一紙在卷可憑，其性質應類似民法之不定期租賃，非無權佔有，蓋依民第451條、453條等之規定，再依卷附財政部國有財產局臺灣中區辦事處97年8月1日台財產中改字第09700094861號函所載，該處係於95年5月17日方函文通知崇德村公司依契約約定交還土地，依民法第451條、第453條規定，自應視為不定期租賃契約，再加以被告亦依規定繳納使用補償金至96年12月底，既係如此豈會無權佔用。又因檢調人員偵辦本案，致國財局中區辦事處力促被告搬遷，被告乃請戊○○另覓他處蓋廟安置 ，經協商後被告退500萬元給戊○○，且戊○○委託他人拆除廟宇也獲55萬元之補償金，從而戊○○原以550萬元受讓該廟宇 ，嗣因無法繼續使用，共取回550萬元並未受有損害 。另戊○○證稱有繳納租金，其後被告亦主動將蓋廟的錢退還給戊○○，足認被告並未對戊○○施用詐術，再以現今臺中市區處處可見之違章建築，除非有違反公共安全之虞，否則係依序拆除，而不會列入優先拆除之對象，此已為臺中市多數市民所知，被告亦告知過戊○○，而戊○○也明白此點，實則戊○○未有陷於錯誤之情事等語。
二、依地方制度法第36條規定：縣 (市)議會之職權如下：(一)
、議決縣 (市)規章。(二)、議決縣 (市)預算。(三)、議決縣 (市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。(四)、議決縣 (
市)財產之處分。(五)、議決縣 (市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。(六)、議決縣 (市)政府提案事
項。(七)、審議縣 ( 市)決算之審核報告。(八)、議決縣 (市)議員提案事項。( 九)、接受人民請願。(十)、其他依法律或上級法規賦予之職權。且臺中市議會之職權，依臺中市議會組織自治條例第15條規定為：(一)、議決市規章。(二)、議決市預算。(三) 、議決市特別稅課、臨時稅課及附加
稅課。(四)、議決市財產之處分。(五)、議決市政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。(六)、議決市政府提案事項。(七)、議決市決算之審核報告。(八)、議決市議員提案事項。(九)、接受人民請願。(十)、其他依法律或上級法規賦予之職權。查本件被告丁○○係臺中市議會議員，有審查臺中市政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（有關公務員定義修正比較詳見後述），此應先予明。
三、又近年來有關對於議會議員是否涉犯貪污治罪條例所規定之圖利罪（包括對於主管或監督之事務及對於非主管或監督之事務），實務上見解不一，實有加以逐一釐清之必要。按貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23日、90年11月7日先後修正公布；85年10月23日修正時，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益 ；90年11月7日修正為「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之（最高法院93年度台上字第4499號判決意旨參見）。茲就原審對其中有關「違背法令」部分所指分別說明如下：
①有關宣誓條例第6條第1款部分：
90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：(一)、明知違背法令，(二)、圖自己或其他私人不法利益，(三)、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，考其立法之目的，無非以公務員之使命，即在謀人民之利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，而勇於任事之公務員反易動輒得咎，導致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第131條第1項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。至其違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依其修正意旨（即其規範要件較舊法更為嚴謹）及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。宣誓條例第6條第1款規定同條例第2條第1款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚之道德要求及不確定之法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」， 及同條例第9條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明（最高法院97年度台上字第3145號判決意旨參見）。是以宣誓條例第6條第1款既係帶有「濃厚之道德要求」及「不確定之法律概念」，依90年11月7日修正公布施行之貪污治罪條例第6條第1項第5款之修正意旨（即其規範要件較舊法更為嚴謹），自不得遽採作為被告成立圖利罪「明知違背法令」之依據。
②公務員服務法第6條部分：
公務員執行職務，應遵守法令規章，受法律及一般法律原則之拘束，不得逾越法令或濫用裁量權。若公務員於法令授權範圍內為裁量，因裁量不當或不符比例原則而未具違法性時，僅須依其情節論究其行政責任，必也明知違反執行職務所應遵守之法令，或濫用其裁量權，致影響裁量決定之公平性與正確性，圖取自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，破壞國民對公務員廉潔及公正執行職務之信賴，行為該當於犯罪構成要件，始具有可罰性。90年11月 7日修正貪污治罪條例之圖利罪，增列「明知違背法令」文句，以符構成要件明確化之原則，其所指之「法令」，須與公務員之執行職務所應遵循或行使裁量權有直接關係者為限。而公務員服務法係屬公務員之行為準則與服務規範，其內容乃規制公務員忠實義務、服從義務、保密義務、保持品位義務、執行職務義務、迴避義務、善良保管義務及不為一定行為義務等有關公務員倫理基本規範之概括性抽象法律，縱然違反，固有悖於官箴，僅是否構成應依該法懲處之事由，難認即有刑事上之違法性，此觀該法第22條規定「公務員有違反本法者，應按情節輕重，分別予以懲處，其觸犯刑事法令者，並依各該法令處罰。」自明。雖該法第 6條亦規定「公務員不得假借權力，以圖本身或他人私利。」惟此僅係一般性規範公務員於執行職務時不得有圖個人或他人利益之濫權行為，並非就執行具體職務時，就該具體職務之相關義務所為之特別規定，仍非屬貪污治罪條例第 6條圖利罪所稱之「法令」。蓋若非將此「法令」概念限縮於具體執行職務上之行為或裁量特別規範，則公務員就「便民」與「圖利他人」間之界線標準殊難以區分，自與圖利罪之修正意旨相違（最高法院97年度台上字第931號判決意旨參見）。
③臺中市議會組織自治條例第22條部分：
臺中市議會組織自治條例第22條規定：「本會開會時，會議主席對於本身有利害關係之事件，應行迴避；議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決。違反前項規定者，得付懲戒。」而本件有關臺中市議會組織自治條例第22條規定中所謂「議員不得參與個人利益相關議案之審議及表決。」雖係針對臺中市議會議員就執行具體職務時（審議及表決），就該具體職務之相關義務所為之「內部規範（此見同條第 2項僅規定違反者，得付懲戒自明）」，然該規定是否屬對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，仍非無疑。且被告丁○○就本件臺中市議會第15屆第 7次大會雖曾提案：以「北屯拖吊場現有20部拖車，每天拖吊車輛有200台以上，每台車皆有防盜器引起之噪音擾人甚鉅」 為理由，與受其請託但不知情之臺中市市議員丁振嘉、何文海、劉春財三人共同提出「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案（參見96年度他字第1616號卷二第65頁），惟依卷附台中市議會第15屆各審查委員會委員名單（參見96年度偵字第17359號卷第6頁， 被告係在第3審查會） 及台中市議會第15屆第7次大會議員提案暨臨時動議案議決情形一覽表（見法務部調查局臺中市調查站中廉字第09660028280號卷第11頁）與台中市議會第2審查會 （第2次會議）之紀錄（參見本院卷）所示，並查無任何積極證據足以證明被告就該「請在松竹路段增加一座橋，疏通拖吊車及被拖吊車出入口」之議案曾參與審議及表決，是尚無從遽指被告有何違背臺中市議會組織自治條例第22條之規定。
四、依上所述貪污治罪條例第6條第1項第5款，於85年10月23 日、90年11月7日先後修正公布；85年10月23日修正時 ，其構成要件修正，將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益；90年11月7日修正為 「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人之不法利益，因而獲得利益者。」，除將刑之可罰性限縮在圖私人不法利益外，其犯罪構成要件並以行為人「明知違背法令」為必要，並將圖利罪規定為實害犯。而所謂「違背法令」，依立法理由之說明，該「法令」係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等，對不特定多數人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言。該所謂「明知」，係指須具圖利而違背法令之直接故意，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件。易言之，其違背之法令與圖得利益之間，必須具有相當之關聯性始足當之。又利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要，其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會，而據以圖利，方屬相當，而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言（參最高法院96年度台上字第5348號判決意旨）。本件被告係臺中市議會議員，依公職人員利益衝突迴避法第2條及公職人員財產申報法第2條之規定，被告確係屬公職人員利益衝突迴避法第 2條所定之「公職人員」。而公職人員利益衝突迴避法係屬對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，當亦無疑義（參見該法之立法理由及條文規定適用範圍及對象自明）。再公職人員利益衝突迴避法第5條規定： 「本法所稱利益衝突，指公職人員執行職務時，得因其作為或不作為，直接或間接使本人或其關係人獲取利益者。」 ；同法第6條又明定：「公職人員知有利益衝突者，應即自行迴避。」； 至該法第7條更規定：「公職人員不得假借職務上之權力、機會或方法，圖其本人或關係人之利益。」本件被告依卷附臺中市政府建設局94年8 月19日會勘紀錄所載（見法務部調查局臺中市調查站中廉字第00000000000號卷第29頁），被告丁○○於94年8月19日前往臺中市○○路○段與崇德路三段路口（北屯區公所對面）會勘時係以「市議會（見單位欄所示）丁○○議員」之身分到場參與會勘，其餘到場人員亦係以各單位之名稱參與會勘，顯見被告當日以市議員身分在場參與會勘之行為，應係屬「對於非主管或監督之事務」所為之行為（此非屬議員之職權事項）。至於被告有無「明知違背法令」，利用議員身分圖自己之不法利益，並因而獲得利益，則詳述如下：
㈠經查：證人乙○○於調查站人員詢問及檢察官偵訊時一再證述及結證稱【有關證人乙○○於調查站詢問時所製作之調查筆錄及檢察官之偵訊筆錄，業經本院當庭提示予證人乙○○閱覽，證人乙○○亦結證稱均係屬實，且同意作為當日證述內容的一部分，復已保障被告及其選任辯護人之對質詰問權及詰問權，詳見本院98年2月3日審判筆錄】：「丁○○在93年間分寺興建中即多次表示，將會蓋一條橋供分寺的信眾出入，分寺的交通進出不是問題」、「丁○○於95年5、6月間曾叫我至他服務處指責我不到臺中主持鳳陽寺臺中分寺害他名義受損 ，強迫我另外支付380萬元，並要我放棄興建之建物所有一切權利，要我簽名蓋章，我迫於無奈又不敢再與丁○○有任何瓜葛，所以簽下協議書」、「（問：妳證稱丁○○在93年間分寺興建中即多次表示，將會蓋一條橋供分寺的信眾出入，分寺的交通進出不是問題，丁○○係如何保證？）答：他說他有辦法處理，叫我不必擔心，將來所蓋橋樑會以鳳陽橋來命名，以彰顯鳳陽分寺在此弘法」、「丁○○於91、92年間在說服我在前述地點興建分寺時，當時我認為要興建分寺，分寺出入問題必須解決，丁○○即多次向我保證他將會要求臺中市政府蓋一座橋樑提供分寺的信徒出入，以解決分寺的交通問題，而且認為丁○○具中市議員身分，應有此能力」 、「丁○○在94年4月10日動土之前就向我保證他將會要求臺中市政府蓋一座橋樑提供分寺的信眾出入，以解決分寺的交通問題，我認為丁○○具臺中市議員身分，應有此能力，所以我才會同意出資在該處興建分寺」、「他的服務處旁確實有一條道路，但是他跟我說，如果從這條路進去，會從所興建廟宇的後方進入，所以他才說要在溝渠上建一座橋，以供廟宇出入，因為等廟宇興建後，廟的正門才可以對到出入口」（參見他字卷一第6頁背面、40、41、153頁、他字卷二第136、131頁筆錄）。此核諸證人乙○○於95年7月13日與被告簽立之委託契約終止協議書內記載 ：「乙○○尚要支付被告380萬元做為未付工程款之尾款結清 ，乙○○無條件拋棄就本案已興建之建物一切所有權利，並同意任憑被告自行處理」之不合理約定、乙○○於95年 7月13日匯款380萬元給被告之林口鄉農會匯款申請書 、乙○○之平時記事簿（即手寫便簽）記載： 「94年4月10日（農曆3月2日） ，早上8點出發到臺中‧‧‧，馬上又到游議員那邊去，下午1時30分準時動土， 國曆5月1日要起基，蓋好也要幾個月後‧‧‧」等字（參見第00000000000號調查站卷第41-42頁、他卷二第174頁證物袋） ，及被告將橋樑名稱命為「鳳陽橋」等情，可信證人乙○○前揭所言為真。本件被告為使乙○○在臺中成立鳳陽分寺，可謂用盡心力，包括向國財局中區辦事處申請系爭土地之經營權，向乙○○保證將要求臺中市政府在梅川上興建一座橋樑供鳳陽分寺使用，於國財局中區辦事處及臺中市政府通知拆除已建之建物時，不予理會且頑強續建，於乙○○表示不願意到臺中成立分寺時，認為有損其名譽， 且要求乙○○再付380萬元並拋棄對該建物之一切權利，足徵被告已將興建「鳳陽寺」臺中分寺當成其自己亟欲完成之事情，於乙○○改變心意不配合到臺中主持分寺時，甚至做到使乙○○寧可花錢並拋棄全部權利只求完全擺脫被告之程度，被告介入主動提案興建本件橋樑之主觀意圖係為其所興建之該廟宇方便進出松竹路，已灼然可見。
㈡次查，①證人己○○於調站人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「（問：據本站調查前述鳳陽橋之國有土地，係由丁○○市議員向國有財產局所租用，你所設計之前述車行車道係設在丁○○租用的土地上，顯有圖利丁○○之嫌，你作何解釋？）答：前述車行車道係提供給崇德拖吊場拖吊車使用，而且我也不知道該土地係丁○○所租用」、「依臺中市政府一般的工程規畫，所設計施工之AC路面之連絡通道若在非屬臺中市政府之土地上施工，所進行設計施工之前必須要取得土地所有權業主之書面同意，其流程為在辦理施工設計之前須以公函知會土地所有權業主，待業主回函同意後再進行辦理設計施工」、「我所設計施工之長50 公尺、寬5.1公尺之車行通道並沒有取得土地所有權業主之同意，因為我認為該土地雖非臺中市政府所有，但是係規劃為文教用地，該土地應係政府所有，所以我並沒有查詢土地所有權業主為何，就直接進行設計規劃了」 、「（問：於94年8月19日會勘前，丁○○有無先與你們聯絡過？）答：有，在議會提案後，丁○○有跟我們聯絡，並說這個拖吊場要多蓋一個出入口」、「丁○○確實多次有來找我，給我壓力，會勘前，丁○○有打電話給我，告訴我橋樑大概的興建位置，並要我依照議會的提案辦理，會勘後，他有來找過我二、三次，並問我本件橋樑的興建辦的如何」、「（問：在本件橋樑的興建過程中，有無對丁○○所提出的橋樑興建位置提出質疑？）答：有，但他沒有說理由，且與會的人員雖然於會勘當時，對於興建的地點有意見，可是於會勘紀錄載明並宣讀後，大家也未表達反對意見」、「（問：為何於會勘時，你對丁○○所提出的橋樑興建位置有提出質疑？）答：因為我覺得既然要供拖吊場使用，為何不靠近拖吊場一點，但是丁○○還是堅持要蓋在那邊」（參見他卷一第66頁、他卷二第151、154頁、他卷一第93頁、他卷二第161、第17359號偵卷第68頁筆錄），於97年8月8日在原審審理時復具結證稱：「（問：你說你之前說在 8月19日會勘之前，丁○○有跟你們聯絡，並說這個拖吊場要多蓋一個出入口，是否有這回事？）答：有，他有打電話來」、「（問：當天的訊問中，你又跟檢察官說事實上是丁○○有先告訴我們要施作橋樑的位置，是否如此？）答：對，大概位置」、「（問：你所謂的先，是指在會勘那天之前？）答：在電話中有先講到離路口過來多遠這樣」、「（問：你在同日的偵訊中，檢察官問你，有無受到丁○○的壓力，你說在提案後，丁○○一直催促我們，請問他是如何的催？頻率？）答：他有打電話來，叫我們趕快辦會勘」、「（問：你剛剛說你不知道橋樑跨越的那邊空地是屬於國財局的，但是丁○○他之前在調查局做筆錄的時候，有說他要去會勘之前，就有跟你講那個土地是他向國財局承租的？）答：他確實沒有跟我講」（參見原審卷第94頁筆錄）。②證人即參與94年 8月19日會勘之臺中市警察局交通隊拖吊分隊副主管陳良套於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「該次會勘時間自94年 8月19日上午10時一直到中午12時左右，主要原因是我當場曾向丁○○表達崇德拖吊場在崇德八路口已有大門口出入，無須再增設出入口，且崇德拖吊場人力單薄及人力調度吃緊，基於車輛進出管理方便，根本無須另設新的出入口，對於丁○○議員所反映拖吊車防盜器影響附近安寧之事，警察局拖吊場會檢討改進，不需以增闢出入口解決，但是丁○○議員並沒有採納我的建議，而堅持要在松竹路該橋樑位置增闢第二出入口作為解決拖吊車防盜器影響附近安寧之方案，我因礙於丁○○的強力主張，渠為市議員身份，因此最後現場折衝協商後，決定由承辦單位建設局針對橋面位置、長寬、結構等設計規劃後，再將平面圖及簽文會簽各單位，再決定是否興建」、「事實上，換一個出入口還是會有噪音，只是影響的人不同而已，且我有跟丁○○建議過，但他說那是我們的事，他不管，他只要在松竹路有架設橋樑就好了」、「他確實有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，我當時就跟他說，是否請我們隊長過來，但他說不用，到時他會自己去處理」（參見他卷一第173頁、 第17359號偵卷第126頁筆錄）。③證人即參與94年8月
19日會勘之臺中市政府交通局風景區管理課技士廖吟梅於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「就我印象所及，現場會勘時丁○○議員非常積極介入，並指定橋樑位置必須設置在松竹路上並靠近崇德路，當時丁○○提出的理由係指拖吊場原來的出口，因拖吊車輛出入，警報器聲響太大，影響附近居民安寧及鄰近之北屯區公所辦公，而要求另行選定靠近松竹路側居民較少的地點，增設出入口，惟必須跨越農田水利會的溝渠（梅川），因此必須建造橋樑以利拖吊車輛出入」、「因為我們單位與拖吊場的業務上有一定的關聯性，所以我有問陳良套，如果興建該座橋樑，是否適當，他當時給我的意見是不認同，他覺得沒有必要，感覺係因為議員的壓力，他感到為難」、「於會勘結束後，我們有去丁○○的服務處討論會勘意見，一開始確實有認為沒有興建橋樑必要之聲音出來，丁○○有用比較強勢的口吻告訴大家，如果我們無法作決定，他就要找各單位主管來談」（參見他卷一第47頁、第17359號偵卷第188頁筆錄）。④證人即參與94年 8月19日會勘之臺中農田水利會潭子工作站副管理師楊克仁於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「該橋樑位置是由丁○○於會勘前即先行決定，至於其如何選定我不清楚，但我在會勘現場時，對丁○○所選定的橋樑地點及橋樑寬度有所疑羲，因該拖吊場現場經會勘後，我認為並不需要另行開設第二出入口，現場亦沒有丁○○所稱之噪音狀況，且丁○○選定的地點位在其服務處後方之梅川上，橋面又僅需規劃單線通車，而非拖吊進出所需之正常寬度及雙向通行，明顯為使用公家資源供其私人使用、圖利自己而申請的建案，會勘現場我發現前述問題，即當場表示反對意見，並一再向市政府參與會勘單位之人員表示該座橋樑之申請興建，顯然違法，不應該予以同意，當時市府會勘人員亦有多人同意我的意見，但丁○○以市議員的身分，以施壓的語氣向市府參與會勘的官員表示，若渠等不同意，將找各單位的主管解決」、「當時我告訴他們最好不要興建，因為很明顯，丁○○是要圖自己的私利，他們也認同我的意見，可是不敢做反對意見」、「原本大家有表達沒有興建必要的意見，但因為丁○○表明要找各單位主管，所以大家就沒有再表達任何意見，後來承辦單位有問各與會單位的意見，各單位才僅就其主管的事務來表達意見，而未針對是否興建表達意見，我當時也只表明農田水利會的意見」（參見他卷一第50背面-51頁、第17359號偵卷第115、116頁筆錄）。⑤證人即參與94年 8月19日會勘之臺中市政府交通局交通規劃課人員李建昌於檢察官偵訊中證稱：「我記得陳良套確實有說因為人力問題，認為沒有興建橋樑之必要，但丁○○還是決定要蓋」、「在丁○○服務處，大家確實有表達沒有興建橋樑之必要，而丁○○確實也有說，如果我們沒辦法決定的話，他要找各單位主管來談，建設局的承辦人也有說等詳細繪圖後，再會各單位，以決定是否興建」（參見第17359號卷第200、202頁筆錄） 。綜上證人等人所言互核相符，並與被告前揭坦承之部分事實一致，渠等所言應該為真，堪以採信。而綜渠等所言，可知被告恃其為市議員之身分強勢堅持本件橋樑必須興建，並指定橋樑之興建位置，且於會勘人員表示無興建必要之意見時，放話要找渠等主管溝通，使在場之人員均因被告市議員之身分，而不敢再表示其他意見；且被告於會勘前即曾打電話告訴承辦人員己○○橋樑的興建位置及叮囑要依照提案辦理，會勘後又去找承辦人己○○二、三次，積極關切介入興建本件橋樑的辦理情形，復未表明本件橋樑跨越的一端空地係其向國財局中區辦事處所承租的。茲被告果係因民眾反應受到被拖吊車防盜器聲音的影響，才提議興建橋樑增設拖吊場第二出入口，則該橋樑是否有興建之必要，理應尊重相關單位之評估，其興建位置更應由相關單位依據解決問題之效能、可行性、可能產生之負面影響種種因素去考量決定才是，顯不宜由被告以議員身分擅自指定，惟被告不僅堅持要興建，並擅自指定不適合當拖吊場出入口（詳如後述），卻方便該廟宇正面進出松竹路使用之興建位置，且強力監督興建之進程，其行為顯與常情有違甚明，更足徵被告上開所辯：伊在臺中市政府內部會簽的過程中完全沒有介入乙節，亦與事實有違，被告此部分所辯實無足採。另本件橋樑之一端係跨越在系爭土地上，將來開闢第二出入口時，也必將使用系爭土地之一部分當車道使用，否則即無法達到開闢第二出入口之目的，被告竟未告知承辦人員，系爭土地係其向國財局中區辦事處所承租（租期係自94年5月1日起，而會勘日期則為94年8月19日）， 默默承受其繳納租金取得使用權之土地一部分供拖吊場免費使用，其「司馬昭之心」已不言可喻。
㈢另查，本件橋樑於95年 6月23日完工後，臺中市政府多次發文給臺中市警察局交通隊配合辦理設置出入口（參見他字卷一第21頁臺中市政府建設局95年8月17日中建養字第0950013953號、第114頁95年 8月25日中建養字第0950013953號函），而臺中市警察局交通隊直到96年 5月25日方至現場配合承辦單位會勘，會勘結果，臺中市交通警察隊表示：「⒈拖吊車行駛路線須經過私人承租地，且該地沒有既成道路拖吊車出入不便，⒉橋面僅352公分， 拖吊車須行駛至松竹路內側車道才能轉彎進入該橋，易造成交通阻塞且違反交通法規，⒊崇德拖吊場圍籬臨近梅川約有180公尺， 但通行橋樑卻設在私人承租地旁梅川上，顯有不妥，⒋本案係由市議員提案，議會決議，本局並未提議設置車行橋樑及出入口，且拖吊場目前代表保管車輛包括砂石車、大客車，如需行經該橋樑是否可以承受及通行？⒌崇德拖吊場在崇德八路已設有出入口，且大門前有停車場供領車民眾停置，顯無必要於松竹路再設置出入口增加門禁管制人力負擔，⒍96年未編列設置出入口之預算。」等意見（參見他卷一第117頁會勘紀錄 ），而迄未設置出入口。另臺中市警察局於97年7月4日以中市警交字第0970047625號函覆原審記載：「⒈小客車能通過橋樑寬度約250公分，大客車實際寬度約250公分，該橋樑寬度352公分，尚足以通過， 惟需加大車輛轉彎半徑，俾與橋樑平行始得避開橋墩順利通行。⒉松竹路與崇德路三段路緣至該橋橋墩距離為32公尺，松竹路單向路寬（快、慢車道）為16.5 公尺，拖吊車拖吊自小客車總長度為12公尺， 橋樑實際面寬為352公分， 故拖吊車拖吊違規自小客車，如欲從松竹路進入該橋，拖吊車勢必要採Ｓ型行駛，先駛入松竹路內側快車道，待拖吊車車身與橋樑平行，始能右轉進入該橋。⒊該橋橋墩往西側距離拖吊場圍牆為50.5公尺，橋墩往北距離拖吊場圍牆為66公尺，且圍牆內仍有長52.4公尺、寬89公尺（面積4628平方公尺）之私人向市府承租之土地，拖吊車行駛橋樑欲進入拖吊場路線須通過市府公有地及私人承租土地，且該址並無其他既成道路可供改道通行。⒋該橋樑設置地點距離崇德路、松竹路口僅32公尺，拖吊車欲進入該橋面時，因需先駛入松竹路內側快車道始予垂直右轉進入該橋，均占用快、慢車道，除易造成松竹路車流交通阻塞外，且勢將違反道路交通管理處罰條例第48條第1項第4款〈在多車道右轉時，不先駛入外側車道〉之規定」等字（參見原審卷第55至56頁）。顯見該橋樑之寬度雖然可供拖吊車拖吊違規車子通過，但其寬度、位置卻極不適合設立拖吊場之出入口，致臺中市警察局交通隊於該橋樑完工近一年期間，遲未配合辦理設置拖吊場出入口，而被告於該橋樑興建前及興建中均汲汲關切（詳如前述），但於橋樑興建完成後，交通隊未配合辦理出入口，令其主動在議會提案之目的無法達成時，卻未有任何證據顯示其有積極深入了解問題及謀求解決問題促其完成第二出入口之行為，此益徵被告當初提議興建該橋樑之目的，係為供「鳳陽寺」臺中分寺可從正門進出松竹路無訛，此明顯係直接圖自己私人不法利益，要與被告之選任辯護人所辯稱之「反射利益」無關。
㈣再查，①崇德村公司與國財局中區辦事處所訂立之國有非公用財產委託經營契約記載： 「期間自94年5月1日至95年4月30日。崇德村公司應依都市計畫土地使用分區管制或非都市土地使用管制有關規定使用委託經營財產，不得將委託經營財產，作為違反法令之使用。委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物或將委託經營土地做為法定空地。未經國財局中區辦事處同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租或以其他方法交第三人經營。若有違反，國財局中區辦事處得終止契約。」（參他卷一第123-125頁）。 ②證人即國財局中區辦事處改良利用課人員蕭曉文於調查人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「本契約期滿後本處以95年 5月17日臺財產中改字第0950013561號函通知崇德村公司應將土地恢復原狀交還，丁○○遂向本處陳情尋求前述土地地上建物合法使用的補救方式，惟經本處審查後認定該建物不符規定屬於違章，應予拆除」、「因為我們發現他沒有拆除建物，所以我們於95年5月17日、95年9月11日有發函要他們回復原狀，否則依法處理，並向他們追繳使用補償金，但只有繳納使用補償金，並未將上開土地返還給國有財產局，也未拆除上開建物」、「我們本來希望他自行拆除返還該地，但後來發現他對我們的公文置之不理，臺中市政府也表明已經發拆除通知，所以我們準備要提起民事訴訟，另外我們於96年 3月間已經函送給臺中市警察局第五分局偵辦」 （參見他卷一第120頁、他卷二第9-10頁筆錄）。③國財局中區辦事處於與崇德村公司就系爭土地委託經營契約屆滿後，曾於95年 5月17日以臺財產中改字第0950013561號、95年9月11日以臺財產中改字第0950025743號、96年1月15日以臺財產中改字第0960000254號、96年1月3日以臺財產中改字第0950037969號函催崇德村公司儘速拆除地上物交還土地，並表示不再同意辦理委託經營（參見他卷一第143、144、145頁、第17359號偵卷第153頁 ），於96年6月7日以臺財產中改字 第09600151411號函請臺中市警察局第五分局制止崇德村公司無權占有系爭土地之不法行為（參見他卷一第151頁），證人蕭曉文於96年4月30日曾簽請主管核准委任法律顧問代理國財局中區辦事處對崇德村公司提起拆屋及返還系爭土地之民事訴訟（參第17359號偵卷第148頁）。④崇德村公司於系爭土地委託經營契約屆滿後，雖有向國財局中區辦事處繳納自95年5月1日至96年12月31日之使用補償金計152萬5504元， 惟國財局臺中區辦事處於97年8月1日以臺財產中改字第09700094861號函覆本院記載： 「於契約屆滿後至騰空交還土地期間應屬無權占用非為不定期租賃關係，即便崇德村公司追繳使用補償金亦非同意使用本案土地」（參見原審卷第73頁）。⑤臺中市政府於94年10月25日以府都管字第09 401950681號函通知崇德村公司在系爭土地上之違章建築應立即停工，於94年11月22日以府都管字第0940220113號函覆國財局中區辦事處「系爭土地上之違章建築，本府以94年11月17日府都管字第0940210009號函發違章建築拆除通知單予違建人崇德村公司在案」（參見第17359號偵卷第167、168頁） 。⑥證人戊○○於調查局人員詢問及檢察官偵訊中證稱：「丁○○招攬我讓渡前述四棟地上建築物時，明確向我表示，該土地他向國有財產局租用期間是96年1月至97年1月，丁○○並向我表示，等到五路武財神寺廟登記完成時，我可以直接向國有財產局承租該土地，我信以為真，才向丁○○以550萬元之價格讓渡地上物 ，如果我知道國有財產局不願意續約，並且持續以公文要求丁○○拆屋還地之狀況時，我絕對不可能向丁○○讓渡地上物，而會另行覓地遷建五路武財神廟」、「一開始我並不知道他這個地並沒有向國有財產局續約，我如果知道的話，就不會向他買，因為他跟我說，他的租約到97年 1月，等我寺廟登記完成後，他要向國有財產局續租該土地，所以我才相信他」（參見他卷二第69、95頁筆錄），嗣於97年8月8日在原審審理時具結證稱：「（問：你當時是有打算長期在該處經營廟宇？還是只是讓神明暫時有個安放的地方？）答：長期經營」、「（問：假使你知道鳳陽分寺會被拆掉，你會不會承租？）答：不會」、「（問：方才你說知道廟土地是國財局，也知道廟沒有保持登記，你怎麼會向丁○○買這個廟？）答：他說土地可以租很久」、「（問：他有跟你講他跟國財局的租約到何時？）答：他說可能10年」、「（問：你之前於調查站製作筆錄時，及96年12月 6日偵訊中你說丁○○確實有跟你講土地是向國財局承租，並且說租期是從96年1月到97年1月，是否屬實？）答：我有講這些話，而且事實也是如此」、「（問：既然如此，為何剛剛檢察官在問你的時候，你說丁○○跟你講那塊土地還可以用大概10年？）答：他跟我說一年一租，還可以再租10次」、「（問：你要向丁○○買這座廟的時候，丁○○有無跟你說這座廟是違建，國財局在催拆，市政府也在催拆？）答：沒有」、「（問：你不能使用這座廟，有無計算過損失多少？）答：大約1500萬元」、「（問：為何這麼多錢？）因為裡面還有裝潢，還有地板磨石等等」、「（問：你剛才說損失1500萬元是如何計算？）答：是指我花掉的，並不包括買廟的550萬元」、 「（問：丁○○在檢調介入之前，他有無跟你說國財局沒有要繼續租給你？）答：沒有」、「他有還我500萬元，但55萬元的拆遷費不是你 （指丁○○）給的，55萬元，是別人拆除鋼鐵賣了55萬元給我的」（參見原審卷第25-30頁筆錄） 。綜上可知，國財局中區辦事處將系爭土地委託被告經營時，因時間僅有一年，依約定不可興建地上物，被告違約興建地上物經國財局中區辦事處發現後，國財局中區辦事處即多次發函通知被告自行拆除，並函請臺中市政府依法拆除該違章建築，臺中市政府亦通知崇德村公司應立即停工並自行拆除該違章建築，於委託經營契約屆滿後，國財局復多次發函通知被告自行拆除地上物並交還土地，於被告置之不理後，即函請臺中市警察局第五分局偵辦，且準備要提起民事訴訟請求崇德村公司拆屋及交還系爭土地，雖然國財局中區辦事處於契約屆滿後，仍向崇德村公司收取補償金，惟此乃無權占有之補償金，並非同意崇德村公司繼續使用系爭土地， 又戊○○以550萬元向被告購買該廟宇時，係準備在該處長期經營，其遷入該廟宇後，還花費約1500萬元裝潢。茲被告明知系爭土地不可興建地上物，卻仍執意興建，嗣經國財局中區辦事處及臺中市政府多次通知拆除，均置若罔聞，並將其賣給戊○○，其固守該廟宇並欲以之謀利之心態已清楚可見， 又戊○○願意花費近2千萬元之鉅資在該廟宇上，自是抱持長期在該處經營之意思，故若被告有將國財局中區辦事處及臺中市政府急急催促拆屋還地之情形據實告知戊○○，戊○○當不可能花費鉅資冒險買下該隨時可能被拆除之廟宇，本院因認戊○○前揭證述與事實相符，洵堪採信，被告應是因乙○○不願到臺中主持鳳陽分寺，復遭國財局中區辦事處及臺中市政府頻頻催促拆屋交地，因不甘損失，而另行起意蓄意詐騙戊○○接手無誤。至證人戊○○於本院審理時雖結證稱：被告有主動將購買廟的錢退還給伊等詞（見本院98年2月3日審判筆錄），惟此顯係被告在事發後臨訟為圖脫罪之目的所為之補救措施，尚不得採為對被告有利之認定。另55萬元部分依證人戊○○上揭證詞亦可知，該55萬元實際是別人拆除鋼鐵賣了55萬元給戊○○的，核與拆遷補償金無關甚明，益不能據此率推被告非無權佔用。
㈤被告及其選任辯護人雖以前開情詞置辯。然①一般民眾到臺中市北屯區公所及戶政事務所洽公僅係偶一為之，即使洽公時有聽到被拖吊車防盜器之聲音，亦多以暫時忍耐之態度處之，是以會到被告服務處反應受到影響之人，應係少之又少，參以共同提案之市議員丁振嘉、何文海、劉春財於調查員詢問時及檢察官偵訊中均證稱：「因為被告之要求，且係依議會的習慣相互支援提案，才予聯署提案，對於提案的現場狀況並不了解」等語（參各該筆錄），可信被告以該理由提議興建橋樑，僅係藉口而已。②臺中市議會係於「94年6月17日」舉行第15屆第7次大會第18次會議大會議決通過，起訴書誤載為94年4月17日（參見第00000000000號調查站卷第11頁第18次會議記錄），另被告及其選任辯護人稱係該議案通過後，乙○○於94年6月9日來臺中，伊才將要興建橋樑之事告訴乙○○，並提出該日宴請乙○○之帳單為證，惟被告及其選任辯護人所稱94年6月7日之會議實際係指臺中市議會對被告所提上開議案之審查會而言（見本院卷第82頁），此審查會與臺中市議會大會議決係不同之會議，依法議員提案有無通過當以臺中市議會之大會表決決議為準，被告及其選任辯護人此部分所辯顯與事實不符。③被告果係為解決噪音問題增設拖吊場之出入口而提案，自應針對問題，建議最可能解決問題之位置興建橋樑，焉能為遷就砍除樹木，即不考慮其有效性，任意指定，而本件拖吊場之土地也有直接瀕臨梅川（參見原審卷第62頁位置圖），被告竟指定在系爭土地正前方興建橋樑，而未建議在拖吊場土地之正前方興建，致該橋樑建成後，除了便利廟宇進出松竹路外，對拖吊場出入口之增設毫無助益（可參見卷附現場照片），其用心顯然可議甚明。④本件橋樑之名稱縱然依慣例由提議之議員即被告命之，惟被告命名為「鳳陽橋」，與其原先興建該廟宇係為成立鳳陽分寺之意，完全搭配，此舉非惟與乙○○前揭所述吻合，更顯示被告肆無忌憚毫不避諱之心態。⑤國財局中區辦事處與崇德村公司所訂立之契約中明顯記載「委託經營財產不核發土地使用權同意書供崇德村公司申請興建建築區分所有建物」 （參見他卷一第123頁），被告謂其係接到國財局中區辦事處通知後才知道系爭土地不能興建地上物，顯係虛言，又國財局中區辦事處向崇德村公司徵收補償金，係作為無權使用之補償，並未同意崇德村公司繼續使用系爭土地（參前揭國財局中區辦事處之函文），此乃被告心知肚明之事，其竟向戊○○說國財局中區辦事處口頭同意其繼續以繳納補償金之方式使用系爭土地，殊難謂其無瞞騙戊○○之故意。⑥被告向戊○○收取550萬元後 ，縱然續付工程款185萬9千多元，並買了一個82萬元之天公爐給戊○○之寺廟使用，及戊○○事後是否已得到補償，均仍無礙前已成立之詐欺犯行。⑦本件橋樑之提案、建造，雖依法定程序進行，惟被告蓄意圖利自己後，先利用其議員身分提案，再利用其對臺中市政府之預算、決算、議案有審查權，對臺中市政府首長官員之政策有發言質詢權之議員身分，對承辦公務員強勢施壓，並多次主動介入（詳見上述），且橋樑興建後，除便利該廟宇進出松竹路外，與大部分人之公共利益並無明顯之關係，被告行為與前開揭示之公職人員利益衝突迴避法中關於公務員必須自行迴避及不得圖本人利益之法令規定相違背。⑧本件興建橋樑之花費141萬5000元雖非鉅額 ，惟被告興建本件廟宇之工程款僅約800萬元， 是就本件橋樑係為成就本件興建廟宇之目的言，該興建橋樑之花費數額，佔全部工程款之比重非輕，被告所圖自非蠅頭小利。綜上，本院認被告及其選任辯護人前揭所辯均不足採。
㈥此外，本件尚有臺中市議會第15屆第 7次大會議員提案暨臨時動議案議決一覽表 （參見第00000000000號調查站卷第11頁）、現場照片10張（參前揭卷第14-18頁）、94年8月19日臺中市政府建設局會勘紀錄及本件橋樑繪製圖（參前揭卷第29-30頁）、被告於96年5月3日匯200萬元、於96年5月7日匯260萬元給乙○○之匯款申請書（參前揭卷第61頁） 、興建本件橋樑之招標資料（參見他卷一第29-31、187頁）、臺中市政府驗收本件橋樑之資料（參見前揭卷第188頁 ）、乙○○所開立之臺中銀行北屯分行存摺封面影本（參見他卷二第139頁）、乙○○於95年3月3日自其郵局帳戶匯100萬元給被告之明細（參見前揭卷第140頁）、被告與戊○○於96年2月12日所訂立讓渡該廟宇之契約書（參見前揭卷第71頁）、臺中市政府於96年10月22日以府都違字第0960235850號函通知戊○○自行拆除該違章廟宇（參見第17359號偵卷第132頁）、臺中市政府94年12月 7日府管都字第0940231867號函內載「系爭土地係屬文教區」 （參見前揭卷第166頁）等在卷可稽。本件事證明確，被告上揭犯行均洵堪認定。
三、新舊法比較之說明：
查被告丁○○行為後（指於95年6月23日犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之圖利自己之行為完成後），我國刑法於94年2月2日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後， 依最高法院95年度第8次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法適用原則摘要如下：
㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤新法第33條第5款規定罰金刑為新臺幣一千元以上 ，以百元計算之，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。
至本案涉及法律變更之部分，比較如下：
（一）刑法第2條第1項規定：
查被告丁○○行為後 （指犯貪污治罪條例第6條第1項第5款之罪），刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義部分：
刑法部分條文於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並自95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。而新法第10條第2項所稱公務員，包括同項第1款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第 2款之受託公務員，因舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。至有關公務員之定義，同法第10條第 2項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」現行規定修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」學理上依其類型之不同，稱之為「身分公務員」（第1款前段）、「授權公務員」（第1款後段）及「受託公務員」（第2款） 。修正後之公務員概念及其定義，較之修正前，既有擴張，亦有限縮。其中身分公務員類型，著重於其身分及所執行之職務須具有「法定職務權限」，故祇要是公務員職務範圍內應為或得為之事務，不問該項職務是否涉及公權力，均屬之。授權公務員類型，並不具備「國家或地方自治團體之組織成員」身分，但依其他法令之規定而從事「法定職務之公共事務」；受託公務員類型，則基於公務機關之委託授權而行使其公務上權力之事務。 依刑法第10條第2項修法經過及立法理由之說明，服務於公營事業機構之人員，修正前本屬於「依法令從事於公務」之公務員；修正施行後，除從事依法採購等公共事務之法定職務權限之人員 ，應視為同項第1款後段之「授權公務員」外，因其所服務之公營事業機構並不該當於其前段所稱之「國家或地方自治團體所屬機關」，自無「身分公務員」之適用。刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前未盡相同，已有變更；又貪污治罪條例第2條原規定： 「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於95年5月30日修正公布為：「
公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年7月1日同步施行，以配合前述刑法之修正，亦即貪污治罪條例與刑法採取相同之公務員定義。經查：本件被告丁○○係臺中市議會議員，有審查臺中市政府之規章、預算、稅課、財產之處分、提案事項、決算，及就臺中市政府首長官員之政策發言質詢之權，於公務員定義修法後，應係屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員（即身分公務員），而修法前被告原即係依據法令從事公務之人員，是有關公務員定義不論修正前、修正後對被告並無有利或不利之情形，是本案無論依修正前或修正後之公務員定義，被告均應依貪污治罪條例之規定處罰，是本案有關公務員之定義，自應適用修正後規定。
（三）貪污治罪條例第 6條法定刑為罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第 5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（四）有關從刑（指褫奪公權）部分：
從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（此不涉及法律變更比較新舊法）。
（五）有關定應執行刑部分：
刑法第51條第 5款修正前規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾二十年」，修正後規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年」，比較結果，仍應以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
四、被告係臺中市議員，依刑法第10條之規定，係屬公務員，必須遵守前揭公職人員利益衝突迴避法第6、7條之規定，竟為圖興建該座橋樑之私利，違背前揭法令，利用其市議員之身分對承辦該事務之公務員施壓，使承辦之公務員於執行職務時，心理受其拘束而有所影響，嗣並依其所願獲得興建完成該座橋樑之利益，核其所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第 5款之圖利罪。另其將隨時可能被拆除之廟宇賣給戊○○，詐得戊○○交付之550萬元，核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯上開2罪，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審就被告犯貪污治罪條例第6條第1項第 5款之圖利罪部分，認被告罪證明確，予論罪科刑，固非無見，被告上訴意旨否認犯罪，固亦均無可採（詳見前述），然原審法院疏未就刑法第10條第2項及貪污治罪條例第2條關於公務員之定義之修正為比較，尚有未洽。另原審認被告「明知違背法令」中所謂之「法令」尚包括宣誓條例第6條第1款、臺中市議會組織自治條例第22條及公務員服務法第6條 ，亦有可議。原審判決有關被告犯貪污治罪條例第6條第1項第 5款之圖利罪部分既有如上瑕疵，且經被告上訴，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判，原判決此部分既經撤銷改判，則原判決就被告據以定應執行刑之諭知，即失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告之平日素行、犯罪之動機及目的僅為圖一己之私利、犯後仍飾詞卸責，不見悔意，態度不佳，身為民意代表非僅沒為人民監督政府支出，還以該身分牟取自己私人之利益，實有負選民之託，自興建該廟宇起即一再違反法令，對相關單位之制止通知置若罔聞，可謂目無法紀，破壞民眾對市議員之信賴、及所圖得之利益非微等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（本罪因不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條之規定，故無上開減刑條例之適用），並依貪污治罪條例第17條 、修正前刑法第37條第2項之規定，宣告褫奪公權五年。再本件橋樑之所有權屬於臺中市政府，目前仍在原處，而被告所圖得之利益係該座橋樑之興建以供該廟宇使用，然因該廟宇業經戊○○自行拆除，不復存在，座落之系爭土地亦屬國財局中區辦事處所有，被告對該座橋樑所取得之利益，至此已經消失，故無傭併予追繳沒收，附此敘明。
六、原審就被告犯詐欺取財罪部分，認其罪證明確，適用刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，並審酌被告犯後仍飾詞卸責，不見悔意，態度不佳，復不甘損失趁機詐騙戊○○，及詐騙金額非微，惟已與戊○○達成和解，此經戊○○陳述在卷等一切情狀，量處有期徒刑一年，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第 3款減刑規定，應減其宣告刑2分之1，故減處為有期徒刑六月，核此部分認事用法均無誤，量刑亦屬妥適，應予維持，被告上訴否認犯行指摘原判決此部分不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回。並由本院就被告上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所減處之刑，依法定其應執行之刑。至公訴人於起訴書具體請求判處被告應執行有期徒刑12年，惟本院忖諸本件被告圖利之金額尚非鉅大，且詐欺罪符合減刑之規定，判處如主文所示之應執行刑已足收懲儆之效等情，認公訴人之求刑尚屬過重，不予憑採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第5款、第17條，刑法第11條、第2條第1項前段、（修正前）第51條第5款、（修正前）第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 3　　月　　17　　日刑事第九庭 審判長法　官 江　德　千
法　官 賴　妙　雲
法　官 許　旭　聖
以上正本證明與原本無異。
本件有關詐欺取財罪部分不得上訴；其餘部分得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 紀　美　鈺
中　　華　　民　　國　　98　　年　　3 　　月　　18　　日附錄論罪科刑法條
貪污治罪條例第6條第1項第5款；
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。