臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第449號

• 裁判案由: 違反商業會計法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 17 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第449號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
（現於臺灣台中監獄執行中）
丙○○
上二人共同
選任辯護人　廖志堯律師
上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第3248號中華民國96年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第2687、22412號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丙○○被訴幫助逃漏稅捐罪部分撤銷。
乙○○被訴幫助逃漏稅捐罪部分，免訴。
丙○○被訴幫助逃漏稅捐罪部分，公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告乙○○、丙○○係夫妻，並均係設於臺中市○○區○○路3段241號18樓之2「時佑電信網路股份有限
公司（下稱時佑公司）」之實際負責人（時佑公司於民國85年9月11日設立登記時之負責人為陳晏政〈起訴書誤載為丙
○○之弟劉彥良〉；於86年12月18日〈起訴書誤載為86年9
月〉變更負責人為乙○○之姊游淑閔〈現更名為游苡曼〉；於87年6月18日變更負責人為丙○○之父劉征夫；於92年7
月8日變更負責人為丙○○之母邱月華），渠等為詐騙投資
大眾所有財物，俾使投資大眾投資時佑公司，除以偽造有價證券及違反證券交易法之方式，詐騙投資大眾外，並明知時佑公司於89年、90年間，與佳酉科技股份有限公司（下稱佳酉公司，原名為茂豆系統科技有限公司，於84年2月17日設
立登記，原負責人為吳行恭；於89年11月2日變更負責人為
丙○○，並更名為佳酉公司）、耒生科技股份有限公司（下稱耒生公司，原名為喜恩斯電信股份有限公司，於86年6月
19日設立登記時之負責人為劉彥良；於86年9月2日變更負責人為劉征夫；於89年9月11日變更負責人為乙○○，並更名
為耒生公司；於89年11月27日變更負責人為乙○○之父游永旭；於90年6月21日變更負責人為劉彥良；於92年7月8日變
更負責人為邱月華）、宇維科技股份有限公司（下稱宇維公司，涉嫌違反稅捐稽徵法罪嫌部分，另由國稅局簽辦中）彼此間，並無買賣生意往來，竟以取得及開立不實憑證，藉以虛增時佑公司營業績效之違反稅捐稽徵法方式，誘使投資大眾投資時佑公司，均足以生損害於稅捐機關就營業稅及營利事業所得稅稅籍管理之正確性。其不實交易之情形如下：
㈠時佑公司與佳酉公司於89年6月至8月間，不實銷項金額新臺幣（下同）00000000元，逃漏稅額0000000元；於90年4月至6月間，不實進項金額共357144元、逃漏稅額17856元；㈡時佑公司與耒生公司於89年4月至12月間，不實銷項金額000000000元，逃漏稅額0000000元；於89年6月至90年12月間（起訴書誤載為89年6月至90年2月間），不實進項金額共00000000元、逃漏稅額0000000元；㈢時佑公司與宇維公司於89
年6月至90年2月間（起訴書誤載為89年10月間），不實銷項金額0000000元，逃漏稅額86755元；於89年6月至89年12月
間（起訴書誤載為89年6月至90年2月間），不實進項金額共000000000元、逃漏稅額0000000元；因認被告乙○○、丙○○均涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人逃漏稅捐罪嫌、稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告乙○○、丙○○涉有前開公司負責人逃漏稅捐之罪嫌，無非係以：臺灣高等法院臺中分院94年度上更一字第327號判決書、財團法人金融聯合徵信中心時佑公司董
監事及經理人名單、財政部臺灣省中區國稅局所製之時佑公司與耒生公司、佳酉公司、宇維公司進銷交易流程圖、營業稅年度資料查詢表、進項來源及銷項去路明細表、89年專案申請調檔統一發票查核清單、時佑公司88年至90年間營業人銷售額與稅額申報書、被告乙○○之自白、證人即時佑公司、耒生公司、雷升公司會計主管葉秀哲於臺灣高等法院臺中分院94年度上更一字第327號判決審理中之證詞、本署偵訊
具結之證詞、證人即時佑公司工程部副總吳行恭於調查、本署93年度偵字第8431號偵訊及95年11月9日在國稅局之證詞
、證人即宇維公司總經理黃海清於95年11月9日在國稅局之
證詞等，資為論據。
三、無罪部分即被告2人被訴涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款
、第四十一條之公司負責人逃漏稅捐罪嫌部分：
(一)按稅捐稽徵法第四十七條第一款之規定，係將納稅義務人之公司責任，於其應處徒刑範圍，轉嫁於公司負責人，其犯罪或受罰主體原屬為納稅義務人之公司，僅因公司於事實上無從負擔自由刑，基於刑事政策之考量，乃設該規定，於應處徒刑之範圍內，轉嫁於公司之負責人，受罰之公司負責人，乃屬代罰之性質，並非因其本身之犯罪而負責任。又該規定，轉嫁處罰之對象乃限於「公司法規定之負責人」，如非屬公司法規定之負責人，即不能令負該項刑責。而公司法規定之公司負責人係指無限公司、兩合公司執行業務或代表公司之股東，有限公司、股份有限公司之董事，另公司之經理人或清算人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，此觀公司法第八條之規定自明，是依公司法之規定，並未將「實際負責人」列為公司負責人。原判決僅認定上訴人係實際負責人，即謂其為公司法所定負責人，並課以代罰之刑，其適用法則自有未當（最高法院95年台上字第741號判決可資
參照）。次按，按公司之實際負責人如非公司法規定之負責人，為納稅義務人逃漏稅捐，應以稅捐稽徵法第43條第1項
幫助犯論處之，而非成立稅捐稽徵法第47條第1款之罪（司
法院（72）廳刑一字第376號函所附之臺灣高等法院暨所屬
法院72年4月30日刑事法律問題研討結論可資參照）。末按
，公司登記負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人，其僅係代罰而已，公司以不正當方法逃漏稅捐，縱由該公司負責人為之
，究非屬於公司負責人本身之犯罪行為，自與該公司負責人
之其他犯罪行為間，無方法結果之牽連關係（最高法院85年
度臺上字第6065號判決參照）。
(二)經查：時佑公司自85年9月11日核准設立登記至92年7月21日核准解散登記為止，僅被告丙○○自92年7月8日起登記為董事，自該日起至核准登記解散之92年7月21日止之期間內，
屬公司法規定之負責人，被告乙○○則不具任何公司法負責人身分，此有時佑公司設立變更登記基本資料一份可稽（參照95年度他字第7353號卷第27、87頁），而本件公訴人以時佑公司涉嫌逃漏稅捐之時間為89年4月至90年12月間，該段
期間內，被告乙○○、丙○○均不具有時佑公司之公司法負責人身分，依上開說明，顯然不符合稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條所定之受罰主體，又因稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之規定，並非以公司負責人為犯罪主體，僅為代罰性質，自亦無從依刑法第三十一條第一項之規定與公司負責人成立納稅義務人詐術逃漏稅捐罪之共同正犯，或其他犯罪行為成立牽連關係。是以，公訴人認被告乙○○、丙○○分別涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人逃漏稅捐罪嫌，顯然構成要件不該當，除此又查無其他積極證據足以被告二人有此部分之犯罪，既然不能證明被告二人犯罪，自應為無罪之諭知。是揆諸
上開說明意旨，原審就此部分為被告二人無罪判決之諭知，尚無違誤。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
四、免訴、不受理部分即被告二人涉犯稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪嫌及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌部分：
(一)訊據被告乙○○對於上開犯行並不爭執，僅辯稱：本件其所為，係為美化時佑公司之帳面資料，以誘使投資大眾投資時佑公司，應為前案偽造有價證券及詐欺罪之既判效力所及等語；被告丙○○則否認上開犯行，辯稱：伊並非時佑公司之實際負責人，亦未負責時佑公司財務事項，對於時佑公司取得及開立不實憑證之情，伊並不知情，亦未參與等語。
(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年台非字第77號著有判例）。次按，按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（參照最高法院60年台非字第77號判例）；再按牽連犯之行為業經就一部分起訴者，依審判不可分之原則，應就全部予以審理，不能就牽連犯之其他部分，另案再行起訴（最高法院27 年上字第2851號著有判決）。
(三)經查：
１、按商業會計法第七十一條第一款所定之商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，係直接以商業負責人為犯罪主體，非屬代罰或轉嫁性質，故若與商業負責人共同實施該條款之犯罪者，仍非不得論以共同正犯（最高法院91年度台上字第3749號判決要旨參照）。次按，按公司之實際負責人如非公司法規定之負責人，為納稅義務人逃漏稅捐，應以稅捐稽徵法第43條第1項幫助犯論處之，而非成
立稅捐稽徵法第47條第1款之罪。而商業會計法所定商業負
責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定，商業會計法第四條亦有明文。本件被告乙○○、丙○○固非登記之公司法規定之負責人，惟公訴人認係實際負責人，依上開說明，自可為商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪之行為主體，合先敘明。
２、被告乙○○與被告丙○○夫妻二人，於85年間原係從事販賣中華電信時代之090號碼之大哥大業務，後因見電信網路為
社會投資大眾所熱衷，遂於86年底，向經營時佑公司之陳晏政購買時佑公司，並變更登記負責人為被告乙○○之姊游淑閔，復於87年6月10日變更登記負責人為被告丙○○之父劉
征夫，再於92年7月8日變更登記負責人為被告丙○○之母邱月華，惟游淑閔、劉征夫、邱月華三人均僅係掛名之負責人，實際上公司均由被告乙○○、丙○○二人負責。被告乙○○、丙○○二人因經營時佑公司並不順利，竟共同基於為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，於89年2月間起，利用時
佑公司名義，並共同基於偽造及行使私文書之犯意聯絡，由乙○○偽造不實之時佑公司董事會決議，對外散佈不實資訊，使投資人誤認該公司獲利及前景均良好而陷於錯誤，因之出資購買未經核准上市之時佑公司股票；並陸續成立美商耒升科技股份有限公司（後更名為美商雷升科技股份有限公司，下稱雷升公司）、HU MEDISOFT CORPORATION、博醫科技
股份有限公司（下稱博醫公司）、LASMAOFT CORPORATION（B.V.I.）即雷升（B.V.I.）境外分公司、基因動力科技公司（下稱基因動力公司）、瑞士富達資產管理公司（下稱瑞士富達公司），均利用上開公司名義，或對不特定之投資人公開招募而販賣股票、基金、或由被告乙○○、丙○○二人共同意圖供行使之用而偽造雷升（B.V.I.）境外分公司之股票憑證，以遂行其詐欺取財之目的，在該期間，許晉維自89年2月間起受僱擔任被告乙○○之特別助理，王秉森於90年12
月24日受僱擔任雷升公司副總經理，許晉維明知被告乙○○、丙○○夫妻經營時佑公司不順利，而於90年6月7日在美國登記設立之雷升公司，亦為無實際出資、營業之空殼公司，王秉森亦明知雷升公司之實際營運狀況不佳，而許晉維、王秉森亦均明知嗣後設立之HUMEDISOFT CORPORATION、博醫公司均為無實際出資、營業之空殼公司，竟與被告乙○○、丙○○共同基於為自己不法所有之常業犯意聯絡，利用雷升公司、HUMEDISO FTCORPORATION、博醫公司名義，對外散佈不實資訊，使投資人誤認該公司獲利及前景均良好而陷於錯誤，因之出資購買雷升公司未經核准上巿之股票；又被告乙○○、丙○○先於89年2月間起，利用不知情、且不具證券經
紀商資格而不得經營有價證券居間買賣之林進興，或由林進興個人、或再交由不知情、亦不具證券經紀商資格而不得居間買賣之張江成、黃昶勝，其三人基於犯意之聯絡，對外向不特定之投資人，居間販賣時佑公司、雷升公司、基因動公司、瑞士富達公司未經核准上市之股票或基金；嗣林進興明知被告乙○○上開不法情事，竟與被告乙○○共同基於為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，仍共同利用基因動力公司、瑞士富達公司名義，而以林進興擔任負責人之巨亨國際股份有限公司（下稱巨亨公司）販售上開公司股票及瑞士富達基金；而許晉維亦明知其情，仍與被告乙○○及林進興共同基於為自己不法所有之常業詐欺犯意聯絡，利用瑞士富達公司名義販售瑞士富達基金，其等均散佈不實資訊，使投資人陷於錯誤，而交付金錢以購買其等發行股票或基金憑證等情，因認被告乙○○係犯證券交易法第一百七十五條之罪、修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、刑法第二百零一條第一項之偽造有價證券罪，前開四罪間，因具有方法、結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，經依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，僅從一重之偽造有價證券罪論處等情，業經臺灣高等法院臺中分院於96年2月27日以95年度金上更
㈡字第262號判處被告乙○○有期徒刑九年、丙○○有期徒
刑七年在案，其中被告乙○○經最高法院於96年6月14日以
96年台上字第3094號判決駁回上訴確定，而被告丙○○則經撤銷發回，復經本院以96年度重金上更 (三)字第87號審理
，審理後仍認上開犯行明確，判處有期徒刑六年，現上訴中，此有本院上開刑事判決、最高法院96年台上字第3094號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
３、觀諸上開本院95年度金上更㈡字第262號及96年度重金上更
(三)字第87號刑事判決，均認定被告乙○○、丙○○有「於89年2月間，乙○○、丙○○明知時佑公司之營業額極差，
其持有之時佑公司股票幾無價值，亦明知未經核准上市，不得出售所持有之公司股票而對不特定人公開招募，竟共同意圖為自己不法之所有，而基於詐欺之概括犯意聯絡，．．．．．．，竟先大量印製並散發內容略為：時佑公司業績良好．．．」、「乙○○、丙○○因恐前揭詐騙行為遭人識破，且為繼續出售時佑公司股票，乃於90年間，明知時佑公司根本不符合在美國NASDAQ掛牌上市之條件，亦明知該公司於90年2月12日並未召開董事會，亦未獲劉征夫、王煒晴之同意
，竟基於偽造並行使私文書之犯意聯絡，．．．偽造之決議錄載該公司89年盈餘分配案：本公司89年度稅後淨利為39,508,936元，稅後每股盈餘2.5元，89年度盈餘將採保留盈餘
，除依公司法提撥10%作為法定公積外，不再分配盈餘。其
目的在提高公司淨值，待日後與其他上市公司合併時，能取得較高之換股比率。討論事項四、案由：本公司向美國證管會申請於美國NASDAQ（NATIONALASSOCIATION OF SECURITIES DEALER AUTOMATEDQUOTATION，簡稱NASDAQ，即美國證券
商協會自動報價市場，一般即稱為那斯達克股票市場）掛牌上市。說明：日後海外上市之規劃，預計由美國公司於適當時機申請在美國NASDAQ掛牌上市或合併其他公司上市。請授權董事會依實際情況決定上市之相關細節。決議：照案通過云云，實則時佑公司89年度並無賺錢，且幾無營業，所列稅後淨利大部分都是處分股票之金額，亦未認列損失。」等事實，依此可知：時佑公司在89至90年度間，以不實之營利事業所得稅申報資料，佯以其確有交易紀錄；以偽造公司董事會決議之方式，製造盈餘分配有之假象，以達虛增美化營業績效，致使投資人陷於錯誤，誤信為真實，再利用時佑公司名義於89至90年間繼續對外販售時佑公司及未經核准上市公司之股票，而詐取財物之犯罪事實；而本件起訴被告乙○○、丙○○幫助逃漏稅捐及填製不實會計憑證之犯罪時間，亦係在89、90年間。時佑公司於89至90年度間對外販售股票時，並無賺錢且幾無營業，經營績效不好，如何能營造有交易紀錄，自然必須使用不實之進、銷項記錄，以勉強支撐經營績效，方能達成目的，且時佑公司90年度董事會決議紀錄所列稅後淨利大部分都是處分股票之金額，亦未認列股票交易損失等情，均核與被告乙○○供述情節及證人即時佑公司會計主管葉秀哲、工程部副總經理吳行恭證述內容均屬相符，並有時佑公司86年至92年度之營利事業所得稅申報書（參照本院93年度金重訴字第1407號審理卷㈢第144至177頁）在卷為憑；再者，細繹該營利事業所得稅申報資料之記載（參照臺灣高等法院臺中分院94年度金上更㈠字第327號刑事判決
理由三），時佑公司於90年度之營業收入為000000000元，
然於認列股票損失後之營業淨利竟為-00000000元，課稅所
得額為-00000000元，繳納營利事業所得稅為0元，91年度之營業收入000000000元，於認列股票損失後之營業淨利亦為
-00000000元，課稅所得額為-442518元，繳納營利事業所得稅0元，92年度（至92年7月20日）之營業收入480369元，於認列股票損失後之營業淨利為-0000000元，課稅所得額為-00000000元，繳納營利事業所得稅0元，可見89年時佑公司確係以販售股票所得為營業收入，且未認列股票損失，僅是做表面帳目，掩飾其營業不佳之事實，明顯係意圖誤導投資者誤信時佑公司營運狀況良好。由此可知，時佑公司於89年提出之營利事業所得稅申報紀錄，均係為誤導投資者，以遂行渠等向投資者詐取財物之目的，而取得及開立之不實發票、虛增並美化時佑公司會計表冊均為施用之詐術方法，目的均係在取得投資人之信任而出資購買時佑公司股票，而本案起訴之犯罪事實亦明確記載：被告乙○○、丙○○為詐騙投資大眾所有財物，俾使大眾投資時佑公司，除以偽造有價證券及違反證券交易法之方式，詐騙投資大眾外，並明知時佑公司於89年、90年間，與佳酉公司、耒生公司、宇維公司彼此間，並無買賣生意往來，竟以取得及開立不實憑證，藉以虛增時佑公司營業績效之違反稅捐稽徵法方式，誘使投資大眾投資時佑公司，可見被告乙○○、丙○○所為填製不實會計商業憑證及幫助逃漏稅捐之犯行，亦係為達詐騙投資人財物之同一目的。
４、從而，被告乙○○、丙○○於89年、90年間，連續以時佑公司名義開立及收取統一發票等幫助逃漏稅捐、填製不實商業會計憑證，以虛增美化時佑公司營業績效之行為，與前開利用偽造文書手段製作時佑公司營業狀況良好而詐騙投資人購買時佑公司股票間，顯有方法、結果之牽連關係，為牽連犯之裁判上一罪關係，應為前案判決既判效力所及，被告乙○○所犯常業詐欺罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院於96年2月27日以95年度金上更㈡字第262號判處有期徒刑九年，經最高法院於96年6月14日以96年台上字第3094號判決駁回上
訴確定，依照前揭說明，被告乙○○本案被訴幫助逃漏稅捐、填製不實商業會計憑證部分既與前開案件有牽連犯之裁判上一罪之關係，自為前案確定判決效力所及，依上開說明就被告乙○○被訴幫助逃漏稅捐、填製不實商業會計憑證部分，應另為免訴之諭知；而被告丙○○所犯常業詐欺罪部分，業經本院以95年度金上更㈡字第262號判處有期徒刑七年，
經最高法院於96年6月14日以96年台上字第3094號判決撤回
發回，復經本院以96年度重金上更 (三)字第87號判處有期
徒刑六年，現仍在上訴而未確定，依照前揭說明，被告丙○○本案被訴幫助逃漏稅捐、填製不實商業會計憑證部分既與前開案件被訴常業詐欺部分有牽連犯之裁判上一罪之關係，自為前案起訴效力所及，檢察官雖於前開案件中僅就牽連犯之一部事實（即常業詐欺部分）提起公訴，但其起訴效力仍及於全部事實，不能就其他部分（即幫助逃漏稅捐、填製不實商業會計憑證部分）另案再行起訴，是以，公訴人就同一案件重行起訴，揆諸上揭說明，爰就被告丙○○此部分另為不受理之諭知。
五、上訴駁回及撤銷改判之理由：
(一)原審以被告乙○○、丙○○被訴涉犯稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條之公司負責人逃漏稅捐罪部分，均為無罪之諭知及涉犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪部分，分別為免訴及不受理之諭知，揆諸上開說明，原審之判決，尚無違誤。檢察官上訴意旨就被告2人涉犯
稅捐稽徵法第四十七條第一款部分，認被告2人既為實際負
責人，實際參與公司業務執行，仍應依稅捐稽徵法第四十七條第一款、第四十一條處斷，於法未合，本院已詳述如前，檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
(二)檢察官上訴意旨另以：被告2人被訴涉犯幫助逃漏稅捐（此
部分詳後述）及違反商業會計法部分，與其等前案之詐欺、偽造有價證券間，犯罪動機不同、行為之目的有異，而認並無牽連關係等語。然，時佑公司係以取得及開立不實憑證藉以虛增業績之方式，以圖詐欺大眾，不只是僅圖逃漏稅捐而已，蓋被告2人意在販賣股票，而販賣股票必須公司要有獲
利及前景良好之徵可查，然時佑公司於89、90年間經營不善，無法獲得實際交易紀錄，必然須以不實之營利事業所得稅申報資料，而不實之營利事業所得稅申報資料，須以不實之進銷項為據，始能有交易紀錄，以供查核，又以偽造公司董事會決議之方式，製造時知公司盈餘分配有之假象，才能達虛增美化營業績效，方能使投資人陷於錯誤，誤信為真實而購買時佑公司及未經核准上市公司之股票。顯見被告2人被
訴涉犯幫助逃漏稅捐及違反商業會計法部分，與其等前案之詐欺、偽造有價證券間，有牽連犯關係，檢察官指摘此部分與前案並無牽連犯關係，要無理由，原審因此以被告乙○○、丙○○二人違反商業會計法部分，應分別為免訴及不受理之諭知，並無不當，檢察官之上訴並無理由，應予以駁回；惟幫助逃漏稅捐部分，原審認應為無罪之諭知，固非無見，且檢察官上訴指摘雖亦無理由，然訴訟條件與處罰條件同時欠缺，應先程序後實體即不受理、免訴與無罪競合時，應諭知不受理、免訴（32年台上字第418號判例及院解字第3458
號參照）。本件被告二人幫助逃漏稅捐部分既與前案之詐欺、偽造有價證券等，有牽連犯關係，依上開說明即應先以形式判決優先為之，即被告乙○○部分應為免訴之諭知，而被告丙○○則應為不受理之諭知，然原審均為無罪諭知，自屬不當，自應由本院就此部分予以撤銷改判，如主文第二、三項所示。
六、移送併辦部分：
一、臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第4019號移送併辦意旨係以：被告乙○○、丙○○均係佳酉公司、耒生公司、美商雷升科技股份有限公司（下稱美商雷升公司）臺灣分公司、博醫科技股份有限公司（下稱博醫公司）等四家公司之實際負責人，渠等為詐騙投資大眾所有財物，俾使投資大眾投資時佑公司及美商雷升公司，除以偽造有價證券及違反證券交易法之方式，詐騙投資大眾外，並明知佳酉公司、耒生公司、雷升公司臺灣分公司及博醫公司並無進、銷貨之事實，竟於89年至92年間，在彼此間或與時佑公司、宇維公司、長科資訊股份有限公司（下稱長科公司）、麒泰科技股份有限公司（下稱麒泰公司）之間，循環開立不實發票，藉以虛增時佑公司及雷升公司營業績效、製造營業假象之方式，誘使投資大眾投資時佑公司、美商雷升公司；其不實開立發票之情形如下：㈠佳酉公司與長科公司於90年12月間，不實銷項金額00000000元；㈡佳酉公司與耒生公司於89年8月間，不實
銷項金額2176萬元；於90年4月間，不實進項金額共365 萬
元；㈢佳酉公司與宇維公司於89年6月至90年6月間，不實銷項金額00000000元；於90年12月間，不實進項金額共1100萬元；㈣佳酉公司與時佑公司於89年6月至89年8月間，不實進項金額00000000元；㈤耒生公司與時佑公司於89年6月至90
年12月間，不實銷項金額00000000元；於89年3月至89年12
月間，不實進項金額共000000000元；㈥耒生公司與宇維公
司於89年8月至89年12月間，不實銷項金額00000000元；於
89年5月間，不實進項金額共1734萬元；㈦耒生公司與美商
雷升公司臺灣分公司於92年間，不實銷項金額00000000元；㈧博醫公司與麒泰公司於92年間，不實銷項金額00000000元；㈨博醫公司與時佑公司於92年間，不實進項金額0000000
元；㈩博醫公司與耒生公司於92年間，不實進項金額1223萬元；博醫公司與美商雷升公司臺灣分公司於92年間，不實進項金額00000000元；美商雷升公司臺灣分公司與麒泰公司於92年間，不實進項金額992萬元；而本案之醫博公司、
美商雷升公司臺灣分公司、耒生公司、麒泰公司、長科公司及時佑公司均無實際之銷貨，當無營業收入可言，本無須繳納營業稅，並無成立逃漏稅捐或幫助逃漏稅捐罪責之餘地，因認被告乙○○、丙○○均涉犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌。被告乙○○、丙○○二人所涉前開填製不實會計憑證犯行與前開起訴事實間，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，而予移送併辦。二、經查：本件被告乙○○、丙○○二人固有為虛增美化時佑公司營業績效，於89年、90年間以概括犯意，連續不實填製時佑公司會計憑證之犯行，惟被告乙○○、丙○○涉犯填製不實會計憑證罪嫌部分，業經本院認為前案判決效力所及，分別為免訴及不受理之諭知，故而檢察官上開移送併辦自無從併予審理，應退由原承辦檢察官，依法處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款、第三百零三條第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　 日刑事第八庭 審判長法 官 羅 得 村
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 柯 孟 伶
中　　華　　民　　國　　97　　年　　7　　月　　17　　 日