臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第967號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第967號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
丁○○
（現於臺灣臺中監獄執行中）
共同指定辯
護　　　人　本院公設辯護人　甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第197號中華民國96年10月31日第一審判決（
起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○①共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之；扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：00000000000 000 0）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與丁○○
、詹文政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；②又轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；③又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，扣案之大麻及含有大麻成分之大麻種子各壹包（不含包裝袋，煙草淨重零點柒參公克，種子淨重零點肆伍公克）沒收銷燬；上開第二級毒品之包裝袋各壹個（分別為零點貳陸公克、零點貳參公克）均沒收。④應執行有期徒刑捌年陸月，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）、大麻及含有大麻成分之大麻種子各壹包（不含包裝袋，煙草淨重零點柒參公克，種子淨重零點肆伍公克）均沒收銷燬之；上開大麻及大麻種子之包裝袋各壹個（分別為零點貳陸公克、零點貳參公克）均沒收；扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與丁○○、詹文政連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
丁○○①共同犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與乙○○、詹文政連帶沒收；如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；②又犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。③應執行有期徒刑捌年肆月，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克）沒收銷燬之；扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：
000000000000000）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與
乙○○、詹文政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丁○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件於民國84年2 月19日經臺灣新竹地方法院分別判處有期徒刑6月及5年4月，定應
執行刑5年8月確定，於85年10月5日縮短刑期假釋出監（先
前羈押有折抵刑期），於89年2月19日假釋期滿。
二、乙○○、丁○○及詹文政（另結）3人，共同意圖營利，基
於販賣第1級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，以相
互支援賣出海洛因牟利為分工合作之模式。民國93年8月19
日7時42分33秒時，A4（即A3）以其住家之市內電話，撥打
乙○○所持用門號0000000000之行動電話配用其所有之DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000），表明欲購買新台幣 (下同)1000 元之第1級毒品海洛因，乙○○即指示
A4前往找丁○○住處拿取海洛因，惟適丁○○並未在家，A4乃又轉往詹文政位於苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號住處交易，於當場向詹文政支付1000元後，即買得相對數量之海洛因。
三、乙○○另基於轉讓海洛因之犯意，於93年9月24日某時，在
臺中縣東勢鎮詹文政某友人之住處，轉讓數量不詳但未滿5
公克之海洛因若干供詹育晟施用。
四、乙○○另又基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，於93年9
月中旬在臺中縣豐原市某處向真實姓名年籍不詳友人「阿清購買大麻、含有大麻成分之大麻種子各1 包（煙草淨重0.73公克、空包裝重0.26公克；種子淨重0.45公克、空包裝重0.23公克）後，即予以持有，直到93年9 月24日20時30分許，為警查獲才終止持有。
五、丁○○另基於轉讓海洛因之犯意，於93年9 月21日，在苗栗縣卓蘭鎮○○街上轉讓數量不詳但未滿5 公克之海洛因予詹育晟施用。
六、嗣於93年9月24日20時30分許，在苗栗縣卓蘭鎮○○○路52
號上新加油站前，查獲乙○○駕駛PC-7221號小客車，狹載
丁○○、詹文政及詹育晟，並在乙○○之黑色皮包查扣海洛因13包、甲基安非他命3包、大麻1包、大麻籽1包、海洛因
殘餘分裝袋12個固、分裝袋4小包、針筒8支、杓子2支、置
於後座之海洛因1包、針筒1支；另於詹文政筆記本內查獲甲基安非他命1小包。
七、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、關於犯罪事實之認定
一、訊據被告乙○○、丁○○對於上開犯罪事實認罪不諱，核與證人A4（警詢中編號為A3）、詹育晟於偵查中具結後證述情節相符，並有海洛因14包、大麻1包、大麻種子1包均扣案可證，且經送鑑屬實，有法務部調查局94年1月5日調科壹字第990001028號鑑定通知書附卷可憑（偵卷第170頁）。
二、另查：
⑴被告乙○○於原審法院及本院以證人身份作證時，雖對共犯詹文政多有迴護之詞，被告丁○○以證人身份作證時，甚至一度否認上開犯罪事實，惟其等於原審法院最後訊問及本院審理時，均坦白認罪，可見其等所為上開證詞，係顧及共犯詹文政未認罪，為免因自己認罪卻因此牽連共犯詹文政，始有此言不由衷之證言，是對於上開犯罪事實之認定，應不生影響。
⑵證人詹育晟於93年9月25日檢察官訊問時，具結後證稱：共
犯詹文政曾於本案查獲之前1天即93年9月24日，提供1次海
洛因。被告乙○○亦在同日同地點也送給伊海洛因等語（偵卷第75頁）。於96年12月27日原審法院審理時，經詰問時證稱：93年9月24日，在台中縣東勢鎮詹文政朋友家，乙○○
給伊海洛因一次，詹文政亦給伊海洛因一次，日期同一，但時間不同，是分二次給伊等語（見原審卷三第60頁），足認乙○○及詹文政係於同日同地，但不同時，單獨分別轉讓海洛因給詹育晟各一次原審認係乙○○與詹文政共同轉讓，認事未洽，檢察官所提出之補充理由書亦為同一認定，亦有未洽。
⑶被告乙○○雖另於92年4月間某日起至93年9月25日採尿前96小時內之某時止，有連續施用第2級毒品安非他命多次之犯
行，因經強制戒治後，檢察官為不起訴處分，有不起訴處分書之網路擷取列印本乙份在卷可稽。惟此項不起訴處分之效力僅及於施用安非他命前後之持有安非他命行為，至於上開犯罪事實中被告乙○○另行持有大麻之犯行（並無證據顯示被告乙○○有施用大麻之犯行），自應另行起訴裁判，此部分因被告乙○○曾有疑義，特別予以敘明。
⑷關於被告乙○○、丁○○轉讓海洛因之數量，因轉讓之海洛因未經扣案鑑驗秤重而數量不詳，又轉讓數量在5公克以上
，有加重其刑之規定（毒品危害防制條例第11條第4項），
本於罪疑唯輕之認定原則，應認定未達5公克。綜上所述，
本件事證明確，被告犯行，均可認定，應依法論罪科刑。
⑸在乙○○之黑色皮包查扣海洛因13包、甲基安非他命3包、
大麻1包、大麻籽1包、海洛因殘餘分裝袋12個、分裝袋4小
包、針筒8支、杓子2支、置於後座之海洛因1包、針筒1支等物，均為乙○○所有，亦經乙○○陳述明確。丁○○於93年9月25日警詢時供稱：警方於駕駛座下查獲該批毒品，是乙
○○所有，伊親眼看到乙○○將該批毒品拿到車上等語（見偵查卷第33、34頁）；同日檢察官訊問時供稱：「（知否昨天扣案的毒品是何人所有？）黑色皮包是乙○○的，另外一小包的部分我就不知道。」（見同上偵查卷第75頁）於本院審理時，經詰問後，亦為相同之證詞。足認上開毒品及物品，係被告乙○○所有。詹文政於警詢供稱：扣案毒品，除後座海洛因外，均為其所有；於偵查中則供稱：均為其所有云云，與事實不符，不能採信。另於詹文政筆記本內查獲甲基安非他命一小包，詹文政已承認係其所有（見本院卷第64頁），堪認係詹文政所有。又依本件犯罪情節以觀，A4去電被告乙○○，其即指示前往被告丁○○處取貨，顯見渠等3人
應持有海洛因隨時備供賣出，扣案海洛因即為此備貨，可以認定。
貳、論罪科刑之理由
一、新舊刑法之比較：
㈠、被告行為後，刑法已於95年7月1日修正並施行，茲說明如下：
⑴刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告無論依修正前、修正後之規定，均成立共同正犯，無有利或不利之情形。
⑵刑法第47條第1項：修正施行後，累犯加重規定，限於故意
再犯有期徒刑以上之罪，修正施行前（第47條無第2項）則
無此限制，惟本件被告丁○○係故意犯罪，且所犯為有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之規定，均成立累犯，無有利或不利之情形。
㈡、修正前刑法第65條第2項規定；「無期徒刑減輕者，為七年
以上有期徒刑。」修正後則為：「無期徒刑減輕者，為二十年以十五以上有期徒刑。」比較修正前後之規定，以修正前之規定，有利於被告，應適用修正前之規定。
㈢、刑法第51條第5款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定其
應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延至30年，顯然以修正施行前之規定有利於行為人。
二、按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款附表2 編號24所定之第二級毒品。是核被告乙○○所為係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第1 級毒品罪、同條例第8 條第1 項之轉讓第1 級毒品罪、同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告丁○○所犯係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、毒品危害防制條例第8條第1項之轉
讓第1級毒品罪。其中：⑴被告2人販賣及轉讓海洛因前後持有之低度行為，均應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；⑵被告乙○○持有之大麻種子1包，經鑑定結果
，係含有大麻成分，但不具發芽能力，此有上開鑑定通知書在卷可證，是該部分應與其所持有之大麻一同論以持有第2
級毒品大麻罪，而無同條例第14條第4項持有大麻種子罪之
適用。關於被告乙○○持有第二級毒品大麻部分，檢察官起訴書雖僅起訴其持有大麻1包，惟其同時持有含有大麻成分
之大麻種子1包，與上開起訴部分，乃屬實質之1罪，自應為起訴效力所及，得由本院一併審理裁判。乙○○、丁○○所犯上開各罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。
三、被告2人與共犯詹文政就販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及
行為分工，為共同正犯。被告丁○○有如犯罪事實欄首段所載之前科及受徒刑之執行情形，其於徒刑執行完畢後，5年
內又故意犯本件有期徒刑以上之罪，除販賣第1級毒品法定
刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其他所犯之罪及販賣第1級毒品法定財產罰金刑部分，應依現行刑法第47
條第1項加重其刑。本件被告2人販賣海洛因之數量僅一包及所得金額為新台幣一千元，但販賣第1級毒品之法定最低度
刑為無期徒刑，顯有情輕法重之情形，為使罪刑相當，避免不當過苛刑罰，以符合憲法上比例原則之要求，本件被告2
人均應認犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度仍嫌過重，應適用刑法第59條，酌量減輕其刑（大法官釋字第263號解釋意
旨參照）。原審檢察官於論告時，亦同此見解（見原審卷二第241頁）。其中被告丁○○部分，其上開刑罰之加重、減
輕事由，並依刑法71條規定，予以先加後減。
四、原審法院對被告二人論處罪刑，固非無見，㈠、但原審判決有以下之瑕疵：⑴刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕後之
刑期，已有修正，原審判決就被告二人所犯販賣第一級毒品罪，法定最低度刑為無期徒刑，酌減其等之刑，未予比較說明。⑵被告等本件犯罪，無論依修正前刑法第28條、第47條或修正後同法第28條、第47條第1項之規定，均成立共犯或
累犯（指詹秋部分），無有利不利之情形，無為新舊法比較之必要，應適用現行有效之修正後規定。原審適用修正前第28條規定，且於據上論結欄漏引刑法第47條，尚有不當。⑶本件犯罪均在96年4月24日以前，原審就被告乙○○、丁○
○所犯轉讓第一級毒品罪部分，均量處有期徒刑一年二月；就乙○○所犯持有第二級毒品罪，原審判決疏未依中華民國96年罪犯減刑條例減其宣告刑，亦有未洽。㈡、檢察官上訴意旨略以：被告二人均係販賣海洛因，且犯行動機係牟利，彼此間與共犯詹文政相互奧援以賣出毒品，對社會所具危險性，較個人零星販賣為高。雖坦承犯行，但態度反覆，仍迴護詹文政，難認有完全悔意，其中被告乙○○居主導地，丁○○累犯情形，均判處有期徒刑八年，量刑過輕，建議至少量處有期徒刑十年云云，指摘原審判決量刑過輕云云。並以本件犯罪均在96年4月24日以前，被告乙○○、丁○○轉讓
第一級毒品海洛因罪部分，原審量處有期徒刑一年二月，被告乙○○持有第二級毒品大麻部分，量處有期徒刑四月，原審判決未依中華民國96年罪犯減刑條例減其等宣告刑，指摘原審判決顯有違誤。被告二人販賣第一級毒品罪部分，原審認有法重情輕之情形，依刑法第59條酌量減輕其刑後，量處被告等各有期徒刑八年，量刑並無不當，檢察官此部分之上訴，尚難認有理由。另被告乙○○、丁○○關於轉讓第一級毒品罪、被告乙○○持有第二級毒品罪部分，檢察官之上訴為有理由。且原審判決有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。
五、爰審酌：⑴販賣毒品部分，被告兩人所為本件犯行之動機係為牟利，彼此間與共犯詹文政相互奧援以賣出毒品，其對於社會之潛在危險性，較高於單獨個人之零星販賣毒品犯行，雖然最後坦白認罪，但先前犯後態度反覆，且仍有意迴護共犯詹文政，難認有完全悔意，惟實際賣出毒品僅有乙次，所得金額及其賣出之相對數量非多，其中被告乙○○居於指示之主導地位，但丁○○則有累犯之加重情形。⑵轉讓毒品部分，被告兩人轉讓之數量均不多，犯罪動機係因與證人詹育晟間之朋友情誼，犯後均已坦承犯行；⑶被告乙○○持有第二級毒品大麻部分，持有數量非鉅，持有時間非久，犯後已坦承犯行及其他等一切情狀，分別量處被告兩人各罪之主刑刑罰如主文及分別定其應執行刑。⑷被告二人轉讓第一級毒品海洛因、乙○○持有大麻之犯罪日期，均在96年4月24日
，其中轉讓第一級毒品罪所量之刑未逾有期徒刑一年六月，均合於減刑條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其等宣告刑二分之一。並定其等應執行刑
。
六、關於從刑：
㈠、扣案之海洛因14包、大麻及含有大麻成分之大麻種子各1 包，均經鑑定屬實如前，而為違禁物。依本件犯罪情節以觀，A4去電被告乙○○，其即指示前往被告丁○○處取貨，顯見被告乙○○係持有海洛因隨時備供賣出，扣案海洛因自應即為此備貨。至於大麻部分，為被告乙○○單獨持有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬。關於扣
案海洛因14包之各包裝袋，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要
時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照。）其既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第
4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併宣告沒收銷燬。至於因鑑定用罄部分，既已用罄而不存在，自無從再加沒收，此部分不在上開宣告沒收銷燬範圍之內。
㈡、關於扣案大麻（煙草）及含有大麻成分種子之包裝袋，被告係用以包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，自屬供被告乙○○持有毒品所用之物，且無上開如海洛因包裝袋沾附殘留無法析離之問題，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，附隨於被告乙○○上開持有毒品罪之宣告主刑後，併為沒收之諭知（持有毒品罪之從刑不適用毒品危害防制條例第19條第1項特別沒收銷毀之規定）。
㈢、扣案之DBTEL3268行動電話機（序號為：00000000000000 0
），係被告乙○○配用0000000000之門號，持供販賣毒品所用之物，已於犯罪事實欄內認定明確，參照最高法院65年度第5次刑事庭庭推總會議決議㈡意旨，自應依毒品危害防制
條例第19條第1項分別於被告2人販賣毒品罪之主刑後均宣告沒收。而上開門號0000000000之SIM晶片卡，並非以乙○○
名義申請，顯非其所有，不得宣告沒收，附此敘明（最高法院95年台上第4571號判決意旨參照）。
㈣、被告2人與共犯詹文政於本件販賣毒品犯行中所得1000元，
既經認定明確如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規
定諭知連帶沒收，因未經扣案，如全部或一部不能沒收時，並應依同項規定以其等財產連帶抵償之。
㈤、其他扣案物品，無證據顯示與本件被告犯行相關，應由檢察官另行依法處理。
乙、不另為無罪諭知部分
壹、公訴意旨另以：被告乙○○、丁○○與共犯詹文政共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年5月間
某日起至同年9月24日為警查獲前某日止，由乙○○對外購
得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號乙○○住處完成交易；或指示該購買毒品之
人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號詹文政住處、苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6號丁○○住處，與詹文政、丁○○為
海洛因交易買賣或指示詹文政在苗栗縣卓蘭鎮「一元的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予丁○○及其他不特定人。所得價金歸乙○○所有，乙○○則以提供毒品予詹文政、丁○○免費施用為代價等情，因認此部分被告乙○○、丁○○涉有連續販賣第一級毒品之犯嫌，被告乙○○並另涉有轉讓第一級毒品罪嫌。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院就此亦著有92年台上字第128 號判例可資遵循。經查：
一、公訴意旨關於被告乙○○、丁○○、詹文政上開共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，連續販賣海洛因予丁○○部分，其賣出者與買受者竟有重疊部分，其如何能夠成立販賣之罪，已難理解明瞭。雖檢察官於原審法院審理中表示：此部分不包括起訴被告丁○○（見原審卷一第122頁）
。但依起訴事實及本院前開判決有罪之犯罪事實認定，被告乙○○、丁○○、詹文政本係共同正犯關係，彼此間對於賣出海洛因牟利，有相互支援之分工合作情形，是其間縱有毒品交流，及因此衍生之金錢找補行為，是否仍須另行評價為另一販賣行為，實有疑義。此種內部交流毒品、找補金錢之行為，本即為分工合作模式之一種，包含於對外賣出毒品之行為評價即為已足。更何況，被告丁○○就此於偵查中已供稱：其與被告乙○○間，有合股購買海洛因之情形等語（偵卷第76頁），適足認定此確為共同正犯間之分工合作模式，難認此部分被告乙○○、共犯詹文政有何另外販賣海洛因於被告丁○○之情事。
二、基於同一理由，公訴意旨關於被告乙○○提供毒品予被告丁○○、共犯詹文政免費施用部分，亦係共同正犯間之分工合作行為，不能另外單獨再為轉讓毒品之評價。更何況，即依起訴書之記載：被告乙○○提供毒品予被告丁○○、共犯詹文政，係共同對外販賣海洛因之代價，又怎能認為係「免費」無償提供之轉讓行為？公訴人認此部分被告乙○○另構成轉讓第1 級毒品罪嫌，應有誤會。
三、至於公訴意旨中關於被告乙○○、丁○○及共犯詹文政連續販賣海洛因予不特定人部分，則應說明如下：
㈠、此部分公訴意旨，並未特定販賣對象，縱經先前原審法院於再開辯論裁定中，請公訴人予以特定販賣毒品之對象（原審卷二第98頁），公訴人提出之補充理由書仍未明確指出特定交易對象（同上卷第132頁），此究竟是無充分證據足以特
定交易對象，抑或有意以不特定人為交易對象，故不能加以特定，甚或有意留待由法院加以特定，實不得而知。倘係無充分證據得以特定交易對象，則此部分已足認為不能證明被告犯罪，無待進一步論述。倘係有意以不特定人為交易對象而起訴，則以販賣毒品之罪，並無須以不特定人為販賣對象，始能成立犯罪，何以不能特定交易對象，本難明瞭。更何況，以不特定人為交易對象，即無特定對象可供查證是否屬實，自難為有罪之認定，亦應認此部分不能證明被告犯罪。因此，唯一之可能應係有意留由法院加以特定交易對象。
㈡、依檢察官之舉證情形，應可特定之交易對象為：證人A1、證人A2及證人徐翰璋（即起訴書證據清單欄編號5、6、8所列
證人，上開補充理由書雖未明確指出特定交易對象，但有起訴書證據清單欄編號5、6為其補充論述內容，似未認為編號8之證人徐翰璋亦為交易對象，惟本院為求周延，仍將之列
入論述，期能毋枉毋縱）。然查：
1、證人A1雖於偵查中指證向被告乙○○購買海洛因1次，向共
犯詹文政購買海洛因兩次（偵卷第124、125頁，但其同時亦謂：「我是要向他買，也有交易，可是他都沒有向我收錢」等語，如其所述為實情，究竟是販賣抑或僅為轉讓海洛因，已有疑義。更何況，國家查緝毒品甚嚴，刑罰極重，若非有利可圖，何人願甘冒風險從事販賣毒品犯行，證人A1竟謂「有交易而未收錢」，顯於常情相悖，而難以採信其證言。
2、證人A2雖於偵查中指證案外人黃俊元曾向被告乙○○、丁○○、共犯詹文政購買海洛因，但依其所證，以案外人黃俊元為對象，被告乙○○部分，是自93年5月中開始，至同年9月24日被查獲止，幾乎天天都有販賣犯行；被告丁○○部分，是自93年9月21日至93年9月23日每天一次共3次販賣犯行；
共犯詹文政則是在被告乙○○不在，才賣給黃俊元（偵卷第117-119頁）。惟案外人黃俊元究竟有何需求，需要天天購
買毒品？甚至還要另外再向被告丁○○購買？且此天天購買之情形，似亦未據檢察官掌握提供每日通聯交易之通訊監察內容。又倘確實有此需求，為何不1次多買一些數量，以降
低交易風險？其又有何資力可供如此將近4個月「幾乎天天
買毒」之開銷？種種疑問，均未據檢察官舉證加以釐清，自難率而採信其證言。
3、證人徐翰璋雖於偵查中承認與被告乙○○曾有買賣毒品之對話，而通訊監察譯文相符，檢察官因而認為被告乙○○於通話中既無拒絕之話語，兩人即有毒品交易之情形。然而，就此證人徐翰璋已於警詢中解釋：被告乙○○與伊是國中同學，又是世交，乙○○怕遭伊之父兄怪罪，所以不敢賣毒品給伊，通訊監察譯文之內容，均係被告乙○○在敷衍伊，實際上均未成交等情（偵卷第130頁）。由此可知，被告乙○○
既在敷衍證人徐翰璋，當然在電話中不會有拒絕之言語，檢察官以此即推論兩人已經交易毒品完成，不免率斷，而難以採納。
㈢、上開檢察官提出之補充理由書中，雖又依通訊監察譯文指被告乙○○有9次特定之販賣毒品交易（見原審卷二第133頁），但均未特定指出其交易對象，而究竟通訊監察內容中是否均在交易毒品？有無混雜其他合法交易？尤其被告乙○○於偵查中以辯稱其亦在賣漂流木（見偵卷第184頁），通訊監
察譯文中更不乏有關於漂流木對話之記載（如：偵卷第50頁），其與真正之毒品交易通話如何明確區分？倘其為毒品交易之對話，交易毒品之種類為何？是否僅在議價、詢貨階段？後來究竟有無真正完成交易？有無像證人徐翰璋僅是在敷衍之情形？凡此種種，均關乎犯罪之成立與否，惟均未據檢察官一一舉證、指明及說服，自難僅憑通訊監察譯文即為有罪之認定。
四、綜上說明，關於此部分之公訴意旨，檢察官未能說服本院就該部分形成有罪之心證，惟檢察官以此部分與前述有罪部分，為裁判上1 罪而起訴，故不另為無罪之諭知。
丙、據上論結，應適用刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條
、第299條第1項前段貳、毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第11條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項
前段，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第47條第1項、
第59條，修正前刑法第65條第2項、第51條第5 款、第38條
第1項第2款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款
、第3條1項第7款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　 7　　月　　2　　日
刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品部分得上訴。
持有第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇　昭　文
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月　 　2　　日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。