臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第968號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 97 年 07 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 97年度上訴字第968號上　訴　人
即　被　告　丙○○
（現於臺灣台中監獄苗栗分監執行中
指定辯護人 本院公設辯護人　甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院95年度訴字第197號中華民國97年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第3474號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○①共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月，扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之；扣案之DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與林保元、詹秋岳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；②又共同轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。③應執行有期徒刑捌年拾月；扣案之海洛因拾肆包（經鑑驗合計淨重捌點參肆公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重肆點貳柒公克，但扣除鑑定用罄部分）沒收銷燬之；扣案之DB TEL3268行動電話機（序號：000000000000000
）沒收；販賣毒品所得之財物新台幣壹仟元與林保元、詹秋岳連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、丙○○與林保元、詹秋岳（見本院上訴字第967號案，同時
審結），共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意聯絡，以相互支援賣出海洛因牟利為分工合作之模式。於民國93年8月19日7時42分33秒時，A4（即A3）以其住家之市內電話，撥打林保元所持用門號0000000000之行動電話配用DBTEL3268行動電話機（序號：000000000000000），表明欲購買新臺幣（下同）1000元之第一級毒品海洛因，林保元即指示A4前往詹秋岳住處向詹秋岳拿取海洛因，適詹秋岳未在家，A4乃轉往丙○○位於苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號住處交易，當場向丙○○支付1000 元後，並買得
相對數量之海洛因。
二、丙○○另基於轉讓海洛因之犯意，於93年9月24日某時，在
臺中縣東勢鎮丙○○某友人之住處，轉讓數量不詳但未滿5
公克之海洛因若干供詹育晟施用。
三、案經臺中縣警察局移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、關於證據能力之認定
壹、按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查本案中關於被告以外之人於警詢中之陳述（包含其他同案被告之警詢供述在內），既經原審辯護人爭執其證據能力（見原審卷三第28頁），又查無法定例外得為證據之事由，依照上開規定，自不得作為證據。
貳、辯護人另又援引大法官釋字第384 號解釋，以秘密證人制度剝奪被告之對質詰問權、違反直接審理原則、阻礙法院發現真實，架空憲法上對於被告之正當法律程序保障等由，爭執秘密證人A1、A2、A3、A4於偵查中向檢察官所為之證詞，無證據能力。經查：
一、大法官釋字第384 號解釋所宣告違憲之秘密證人制度，係指85年12月30日修正公布前之檢肅流氓條例第12條，此因該條不問個案具體情形，一律剝奪被告之對質詰問權，而明文規定：被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問。此與現行證人保護法所規定之秘密證人制度，對於秘密證人仍然得以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其他隔離方式，進行對質、詰問，有其根本性之不同。基於秘密證人制度對於真實發現之現實必要性，以及現行證人保護法對於對質、詰問方法已有相當調整下，應認其於現行客觀憲法秩序已無違背（換言之，與憲法所要求之法院直接審理、正當法律程序等原則之衝突已有必要之調和）。更何況，上開現行秘密證人制度既未經司法院大法官另為違憲解釋，當不得自行擴張釋字第384 號之解釋範圍，逕認證人保護法中秘密證人之偵查中證詞不得作為證據。
二、檢察官於偵查中訊問證人時，是否使被告在場，除已預料證人於審判時不能訊問者外，檢察官應有自由決定之權，此觀刑事訴訟法第248條第1、2項之規定甚明。倘被告未能於偵
查中在場親自詰問不利證人，自得於審判中請求傳喚調查證人，以行使對質、詰問權利，此與證人於檢察官之偵訊證詞是否有證據能力，應視關於傳聞法則之例外規定（即刑事訴訟法第159條之1）而為決定，兩者不能相提並論。
三、本案有關本院援以證明被告犯罪之秘密證人A4（A3）偵查中之證詞，經本院於準備程序、審理中提示，被告及其辯護人均表示無意見，對於證據能力不爭執，亦表示不聲請調查其他證據，自無傳喚A4之必要。
四、共犯林保元所持用之0000-000000號行動電話，係經檢察官
核發通訊監察書，為合法監聽，此有台灣苗栗地方法院檢察署93年苗檢惠昃聲監續字第213號通訊監察書影本可憑（見
偵查卷第191、192頁），是本件之監聽為合法監聽，有證據能力。
五、綜上說明，本案中秘密證人於偵訊中之證詞，及對000-000000號行動電話之監聽結果，均有證據能力，而得為證據。
乙、有罪部分：
壹、關於犯罪事實之認定：
一、關於販賣海洛因部分：
訊據上訴人即被告丙○○否認有何販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：伊僅是向同案被告林保元購買毒品云云。辯護人為被告辯謢稱：共犯林保元、詹秋岳以證人身分具結作證，均證稱並未叫A4至丙○○處購買毒品。扣案之毒品海洛因14包，林保元承認均係其所有，且係查扣自林保元駕駛之車上，應屬林保元所所有可能性較高。本件之證據尚未達一般人均不致有所懷疑之程度云云。經查：
㈠、⑴、證人A4於偵查中具結後，明確證稱：其於93年12月3日
17時56分在台中縣警察局製作之檢舉筆錄實在。毒品是向「文政」買的。伊打給林保元是因為找不到文政，才打給林保元。（經提示上開通話譯文）該段對話意思，是我要買毒品，但找不到文政，就打給林保元，我說「喂阿哥，拿一張在那」是問文政在那裡，要向文政買一千元的毒品，對方就聽得懂，林保元就說直接找秋岳拿，可是我沒有去詹秋岳家拿，就直接跑到文政家，也買到一千元的海洛因。我有到秋岳家，但是他們門沒開，就直接到文政家，我叫了二聲，他就回答我，我那天向他買了一千元海洛因等語（見偵字第3474號卷第167頁）。⑵、93年8月19日林保元以其0000000000號行動電話與證人A4之電話對話，其內容為「A《即林保元》
：喂！B《即A4》：喂阿哥，拿一張，在那？A：你找秋岳拿，秋岳。B：秋岳電話我不知幾號《客語》。A：秋岳在家《客語》。B：好。」有監察通話紀錄表可憑（見偵字第347 4號卷第163頁）。⑶林保元於本院經提示上開通話內容，證
稱：上開通話內容，確是伊與證人A4之對話，內容是叫A4去秋岳處拿海洛因等語（見本院卷第113頁）。經核證人A4、
林保元之證詞，大致相符，且與其等於電話中之對話亦一致。證人A4、林保元之證詞及A4與林保元於電話中之對話，已足證明被告與林保元、詹秋岳有上開共同販賣海洛因予A4之事實。
㈡、被告於警詢中曾供稱：伊在警方查獲之前，曾施用海洛因。毒品來源均由林保元提供，因林保元販賣毒品均由伊與詹秋岳負責送給買家等語（見同上偵查卷第28、29頁），足認丙○○有與林保元、詹秋岳共販賣海洛因之動機。另對於扣案之毒品係何人所有，丙○○於警詢供稱：本案警方查獲之違禁物品，除後座有一包海洛因、針筒一支不是伊所有，餘全部都是伊的。於檢察官偵訊時，亦供承都是其所有（見偵查卷第73頁）。而林保元於警詢供承扣案物品，除後座查獲之一包海洛因及注射針筒不知是何人所有外，全部屬丙○○所有（見偵查卷21頁）；於偵查中則供稱不知道是何人所有（見偵查卷第77頁）。但上開扣案之毒品等物，除在丙○○筆記本內查扣之甲基安非他命一包外，均為林保元所有，已經詹秋岳證述明確，且林保元於原審及本院亦均供稱係其所有。本院依上開相關證據，認除於丙○○筆記本內查扣之甲基安非他命一包為丙○○所有外，餘均為林保元所有，始合事理。本件係同時查獲林保元、丙○○、詹秋岳及詹育晟。丙○○於原審供稱係因當天被抓時，林保元叫伊說都是伊的，其實都不是伊的，那是林保元的，伊沒有用針筒等語（見原審卷三第63頁）。林保元亦不否認丙○○上開陳述，且承認扣案之毒品等物，除安非他命一包外，均為其所有，丙○○上開陳述可以相信。丙○○於被查獲時，因林保元要伊承認扣案毒品係伊所有，即於警偵訊時，承認係其所有。林保元並未要求同時被查獲之詹秋岳，承認扣案之毒品係詹秋岳所有，而要求丙○○承認，足認就林保元販賣海洛因之事實，與丙○○之關係，比詹秋岳更為密切。詹秋岳既已承認共同販賣海洛因，益足認丙○○亦有與林保元、詹秋岳共同販賣海洛因之事實。
㈢、共犯林保元及詹秋岳對於上開犯罪事實均已於原審法院及本院審理中認罪。雖於原審法院審理中，林保元、詹秋岳經以證人身份具結作證時，均為迴護丙○○之證詞，甚至不惜一反認罪之態度，改為否認犯罪（見原審卷一第184-191頁、
卷二第48-50頁），但其等最後訊問時，均仍表示坦白認罪
，可見其等所為上開證詞，係因被告丙○○尚未認罪，為免因自己認罪，牽連被告丙○○，始有此證言，不足為被告有利之認定。
㈣、扣案毒品海洛因14包，確為海洛因，經全部送鑑驗屬實，有法務部調查局94年1月5日調科壹字第990001028號鑑定通知
書附卷可憑（見上述偵卷第170頁）。在林保元之黑色皮包
查扣海洛因13包、甲基安非他命3包、大麻1包、大麻籽1包
、海洛因殘餘分裝袋12個、分裝袋4小包、針筒8支、杓子2
支、置於後座之海洛因1包、針筒1支等物，均為林保元所有，已經林保元陳述明確。詹秋岳於93年9月25日警詢時供稱
：警方於駕駛座下查獲該批毒品，是林保元所有，伊親眼看到林保元將該批毒品拿到車上等語（見偵查卷第33、34頁）；同日檢察官訊問時供稱：「（知否昨天扣案的毒品是何人所有？）黑色皮包是林保元的，另外一小包的部分我就不知道。」（見同上偵查卷第75頁）於本院審理時，經詰問後，亦為相同之證詞。足認上開毒品及物品，係被告林保元所有。被告丙○○於警詢供稱：扣案毒品，除後座海洛因外，均為其所有；於偵查中則供稱：均為其所有云云，與事實不符，不能採信。另於丙○○筆記本內查獲甲基安非他命一小包，丙○○已承認係其所有（見本院卷第64頁），應認係丙○○所有。又依本件犯罪情節以觀，A4去電林保元，其即指示前往詹秋岳處取貨，顯見渠等3人應持有海洛因隨時備供賣
出，扣案海洛因自應即為此備貨，可以認定。
㈤、綜上所述，本件此部分事證明確，被告所辯為卸責之詞，不足採信，被告犯行，可以認定，應依法論科。
二、關於犯罪事實轉讓海洛因部分：
訊據被告丙○○矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：證人詹育晟已證稱並不是被告拿海洛因給他，不可能同時有那麼多人給他施用等語。原審辯護人亦為被告丙○○辯護稱：共同被告林保元、詹秋岳均已坦承有轉讓海洛因予證人詹育晟，二人並未提及被告亦有參與，是此部分尚難證明被告有何轉讓海洛因之犯行等情。惟查：
㈠、被告於檢察官訊問時已坦承：曾提供詹育晟兩次毒品，一次是安非他命，時間是在八月底（應係93年8月底，下同）；
一次是海洛因，時間就是接受訊問前1天（即93年9月24 日
）等語。
㈡、證人詹育晟於原審法院到庭作證，經辯護人、檢察官之主反詰問、覆主反詰問而有略為矛盾之證述內容。其於辯護人詰問時，均證稱係自行拿取放置在桌上之海洛因，未經被告同意；但於檢察官詰問又再次確認偵查中所證，「討」海洛因時，是拿針筒給被告及林保元、詹秋岳，由他們裝好，再自己稀釋等情，於檢察官指出其間之矛盾，並要求解釋，證人詹育晟仍稱：兩者意思一樣等語（見原審卷三第58頁）。再經原審法院補充訊問，乃稱其於辯護人詰問時所證「自行拿取、未經同意」乙節，實際上是與被告有默契可以直接拿取被告之海洛因，無庸再行個別同意，並不是以竊取之方式取得（見原審卷三第59、60頁），是依證人詹育晟於原審法院審理中之作證結果，仍可確認其於偵查中之上開證詞無誤，被告僅執證人詹育晟證詞中之對其有利部分，而為辯解，當不足採納。
㈢、證人詹育晟於原審法院作證時，已指出：被告與林保元、詹秋岳三人算是伊父親的朋友（見原審卷三第57頁），且伊也不常用毒品海洛因等情，是其三人均有轉讓毒品海洛因予證人詹育晟之犯行，自可相信。被告所辯「不可能同時有那麼多人給詹育晟施用」等語，不足採信。至於林保元、詹秋岳均未提及被告有轉讓海洛因予證人詹育晟之情事，有可能是其等本來就均不知情，亦有可能是為迴護尚未認罪之被告，而與上開販賣毒品之情形相同，其無從據以為被告有利之認定，可以確定。
㈣、證人詹育晟於原審法院明確證稱：被告與林保元轉讓毒品海洛因給伊，雖均在同一天所為，但為不同次，可以分的清楚等語，可知被告與林保元轉讓海洛因給詹育晟，雖在同一天，但係在不同時間各別轉讓，可以明確區別，應分別論罪。被告丙○○並未與林保元共同轉讓海洛因予詹育晟之事實。另依證人詹育晟之證詞，亦明確指稱：被告轉讓之海洛因未超過5公克（見原審卷三第60頁），當可認定被告轉讓之毒
品海洛因數量不詳，但未滿5公克。
㈤、綜上所述，此部分亦屬事證明確，被告所辯亦為卸責之詞，不足採信，被告犯行，可以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑之理由
一、新舊刑法之比較：
㈠、被告行為後，刑法已於95年7月1日修正並施行，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪之結果而為比較。查刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」屬於共同正犯之範圍。惟本案中被告關於販賣海洛因部分犯行，無論依修正前、修正後之規定，均成立共同正犯，無有利或不利之情形，應適用現行有效之規定。
㈡、修正前刑法第65條第2項規定；「無期徒刑減輕者，為七年
以上有期徒刑。」修正後則為：「無期徒刑減輕者，為二十年以十五以上有期徒刑。」比較修正前後之規定，以修正前之規定，有利於被告，應適用修正前之規定。
㈢、刑法第51條第5款：修正施行前，宣告多數有期徒刑，定其
應執行刑時，最長不得逾20年，修正施行後，最長則延至30年，顯然以修正施行前之規定有利於行為人。
二、被告丙○○所為，核犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第1級毒品罪。被告丙○○販賣及轉讓海洛因前後持有之低度行為，均應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告丙○○與林保元、詹秋岳間就販賣海洛因之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告丙○○販賣海洛因之數量及所得金額非鉅，但販賣第1級毒品之法定最低刑度極重（無期徒刑
），顯有情輕法重之情形，其犯罪情狀，顯堪認可憫怒，科以最低刑度，仍嫌過重，為使罪刑相當，避免不當過苛刑罰，以符合憲法上比例原則之要求，爰適用刑法第59條，酌量減輕其刑（大法官釋字第263號解釋意旨參照）。所犯上開
二罪，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。
三、原審對被告論處罪刑，固非無見，但㈠、原審判決有以下之瑕疵：⑴刑法第65條第2項關於無期徒刑減輕後之刑期，已
有修正，原審判決就被告所犯販賣第一級毒品罪，法定最低度刑為無期徒刑，酌減其刑之刑期，未予比較說明。⑵被告本件犯罪，無論依修正前後之刑法第28條之規定，均成立共同正犯，無有利、不利之情形，無為新舊法比較之必要，應適用現行有效之修正後規定。原審適用修正前第28條規定，亦有未洽。⑶另轉讓海洛因部分，原審已認定單獨轉讓海洛因予詹育晟，主文卻諭知「共同轉讓第一級毒品」，亦有未洽。被告上訴否認有販賣海洛因及轉讓海洛因之事實，雖無理由，但原審判決既有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。
四、爰審酌：⑴販賣毒品部分，被告丙○○所為本件犯行之動機係為牟利，與林保元、詹秋岳彼此間相互奧援以賣出毒品，其對於社會之潛在危險性，較高於單獨個人之零星販賣毒品犯行；且被告自始否認犯行，難認具有悔意，惟實際賣出毒品僅有乙次，所得金額及其賣出之數量不多。⑵轉讓毒品部分，被告丙○○轉讓之數量不多（未超過5公克，見本院⑶
卷第60頁），犯罪動機係因與證人詹育晟間之朋友情誼，但犯後飾詞卸責，難認具有悔意，且被告販賣海洛因、轉讓海洛因之犯行，其情節較林保元為輕，雖否認犯罪，態度不好，與林保元、詹秋岳所量處之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。又其中關於轉讓毒品部分之罪刑部分，符合中華民國96年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）關於減刑之規定（犯罪時間在在96年4月24日之前，宣告刑未逾1 年6月），爰予依法減刑，並與其他宣告之刑，合併定其應執行刑。
五、關於從刑：
㈠、扣案之海洛因14包，經鑑定屬實如前，而為違禁物，為共同正犯林保元持有，備供販賣之用，亦經本院明確認定如前，，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬
。扣案海洛因14包之各包裝袋，因現今採用之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，此為法院審理毒品案件時所已知（法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函旨謂：本局鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，
必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得之毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以「空包裝重」稱之。然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留。處理毒品銷燬時，則將前段所述之毒品透明塑膠封緘袋全件銷燬，並無將毒品及包裝析離分別銷燬之情形等情，可供參照。），其既無法與上開毒品完全析離，參考最高法院95年度台上字第4612號判決意旨，自應包含於上開毒品，一併諭知沒收銷燬之。至於因鑑定用罄部分，既已用罄而不存在，自無從沒收，此部分不在上開宣告沒收範圍之內。
㈡、共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，最高法院著有91年度臺上字第5583 號判決可資參照。扣案之DBTEL3268行動電話機（序號為：00000000000000 0），係同案被告林保元配用0000000000之門號，持供販賣毒品所用之物，已於犯罪事實欄內認定明確，參照上開判決意旨，自應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定一同宣告沒收。至上開門號0000000000之
SIM晶片卡，非被告或其他共犯所有，不宜諭知沒收。
㈢、被告丙○○與同案被告林保元、詹秋岳於本件販賣毒品犯行中所得1000元，既經認定明確如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知連帶沒收，且因未經扣案，如全部或一部
不能沒收時，並應依同項規定連帶以其等財產連帶抵償之。㈣、其他扣案物品，無證據顯示與本件被告犯行相關，應由檢察官另行依法處理。
丙、不另為無罪諭知部分
壹、此部分公訴意旨略以：被告丙○○與林保元、詹秋岳共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自93年5 月間某日起至同年9月24日為警查獲前某日止，由林保元對外
購得海洛因，並以0000000000號行動電話與欲購毒品之不特定人聯絡，約定買賣之數量及價額後，或在苗栗縣卓蘭鎮內灣里內灣87之1號林保元住處完成交易；或指示該購買毒品
之人直接至苗栗縣卓蘭鎮老庄里老庄34號被告丙○○住處、苗栗縣卓蘭鎮○○里○○路6號詹秋岳住處，與被告丙○○
、詹秋岳為海洛因交易買賣或指示被告丙○○在苗栗縣卓蘭鎮「一元的店」處與購買毒品之人為交易之方式，連續販賣海洛因予詹秋岳及其他不特定人。所得價金歸林保元所有，林保元則以提供毒品予被告丙○○、詹秋岳免費施用為代價等情，因認此部分被告丙○○涉有共同連續販賣第一級毒品之犯嫌。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第1 、2 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。最高法院就此亦著有92年台上字第128 號判例可資遵循。經查：
一、公訴意旨關於被告丙○○、林保元、詹秋岳共同基於販賣第1級毒品海洛因牟利之概括犯意，共同連續販賣海洛因予詹
秋岳部分，其賣出者與買受者竟有重疊部分，其如何能夠成立販賣之罪，已難理解明瞭。雖檢察官於原審法院審理中表示：此部分不包括起訴詹秋岳（見原審卷一第122頁），但
依起訴事實及本院前開判決有罪之犯罪事實認定，被告丙○○、林保元、詹秋岳本係共同正犯關係，彼此間對於賣出海洛因牟利，有相互支援之分工合作情形，是其間縱有毒品交流，及因此衍生之金錢找補行為，是否仍須另行評價為另一販賣行為，實有疑義。毋寧，此種內部交流毒品、找補金錢之行為，即為分工合作模式之一種，包含於對外賣出毒品之行為評價即為已足。更何況，詹秋岳就此於偵查中已供稱：其與林保元間，有合股購買海洛因之情形等語（見偵卷第76頁），適足認定此確為共同正犯間之分工合作模式，難認此部分被告丙○○與林保元有何另外販賣海洛因予詹秋岳之情事。
二、至於公訴意旨中關於被告丙○○與林保元、詹秋岳共同連續販賣海洛因予不特定人部分，則應說明如下：
㈠、此部分公訴意旨，並未特定販賣對象，縱經先前原審法院於再開辯論裁定中，請公訴人予以特定販賣毒品之對象（見原審卷二第98頁），公訴人提出之補充理由書仍未明確指出特定交易對象（同上卷第132頁），此究竟是無充分證據足以
特定交易對象，抑或有意以不特定人為交易對象，故不能加以特定，甚或有意留待由本院加以特定，實不得而知。倘係無充分證據得以特定交易對象，則此部分已足認為不能證明被告犯罪，無待進一步論述。倘係有意以不特定人為交易對象而起訴，則以販賣毒品之罪，並無須以不特定人為販賣對象，始能成立犯罪，何以不能特定交易對象，本難明瞭。更何況，以不特定人為交易對象，即無特定對象可供查證是否屬實，自難為有罪之認定，亦應認此部分不能證明被告犯罪。因此，唯一之可能應係有意留由本院加以特定交易對象。㈡、依檢察官之舉證情形，應可特定之交易對象為：證人A1、證人A2及證人徐翰璋（即起訴書證據清單欄編號5、6、8所列
證人，上開補充理由書雖未明確指出特定交易對象，但有起訴書證據清單欄編號5、6為其補充論述內容，似未認為編號8之證人徐翰璋亦為交易對象，惟本院為求周延，仍將之列
入論述，期能毋枉毋縱）。然查：
1、證人A1雖於偵查中指證向林保元購買海洛因1次，向被告丙
○○購買海洛因兩次（偵卷第124、125頁，但其同時亦謂：「我是要向他買，也有交易，可是他都沒有向我收錢」等語，如其所述為實情，究竟是販賣抑或僅為轉讓海洛因，已有疑義。更何況，國家查緝毒品甚嚴，刑罰極重，若非有利可圖，何人願甘冒風險從事販賣毒品犯行，證人A1竟謂「有交易而未收錢」，顯於常情相悖，而難以採信其證言。
2、證人A2雖於偵查中指證案外人黃俊元曾向被告丙○○及林保元、詹秋岳購買海洛因，但依其所證，以案外人黃俊元為對象，林保元部分，是自93年5月中開始，至同年9月24日被查獲止，幾乎天天都有販賣犯行；詹秋岳部分，是自93年9 月21日至93年9月23日每天一次共3次販賣犯行；被告丙○○則是在林保元不在，才賣給黃俊元（偵卷第117-119頁）。惟
案外人黃俊元究竟有何需求，需要天天購買毒品？甚至還要另外再向詹秋岳購買？且此天天購買之情形，似亦未據檢察官掌握提供每日通聯交易之通訊監察內容。又倘確實有此需求，為何不1次多買一些數量，以降低交易風險？其又有何
資力可供如此將近4個月「幾乎天天買毒」之開銷？種種疑
問，均未據檢察官舉證加以釐清，自難率而採信其證言。
3、證人徐翰璋雖於偵查中承認與林保元曾有買賣毒品之對話，而通訊監察譯文相符，檢察官因而認為林保元於通話中既無拒絕之話語，兩人即有毒品交易之情形。然而，就此證人徐翰璋已於警詢中解釋：林保元與伊是國中同學，又是世交，林保元怕遭伊之父兄怪罪，所以不敢賣毒品給伊，通訊監察譯文之內容，均係林保元在敷衍伊，實際上均未成交等情（偵卷第130頁）。由此可知，林保元既在敷衍證人徐翰璋，
當然在電話中不會有拒絕之言語，檢察官以此即推論兩人已經交易毒品完成，不免率斷，而難以採納。
4、上開檢察官提出之補充理由書中，雖又依通訊監察譯文指林保元有9次特定之販賣毒品交易（原審卷二第133頁），但均未特定指出其交易對象，而究竟通訊監察內容中是否均在交易毒品？有無混雜其他合法交易？尤其林保元於偵查中已辯稱其亦在賣漂流木（偵卷第184頁），通訊監察譯文中更不
乏有關於漂流木對話之記載（如：偵卷第50頁），其與真正之毒品交易通話如何明確區分？倘其為毒品交易之對話，交易毒品之種類為何？是否僅在議價、詢貨階段？後來究竟有無真正完成交易？有無像證人徐翰璋僅是在敷衍之情形？凡此種種，均關乎犯罪之成立與否，惟均未據檢察官一一舉證、指明及說服，自難僅憑通訊監察譯文即為有罪之認定。
㈢、綜上說明，關於此部分之公訴意旨，檢察官未能說服本院就該部分形成有罪之心證，惟檢察官以此部分與前述有罪部分，為裁判上1罪而起訴，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第
18條第1項前段、第19條第1項前段、刑法第11條、第28條、第59條、第2條第1項，修正前刑法第65條第2項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第7款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月 　　2　　日刑事第九庭 審判長法 官 陳 筱 珮
法 官 康 應 龍
法 官 趙 春 碧
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 蘇　昭　文
中　　華　　民　　國　　97　　年　 　7　　月　 　2　　日附記論罪之法條全文：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2 級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8 條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。