臺灣高等法院 臺中分院97年度選上訴字第2414號

• 裁判案由: 違反公職人員選舉罷免法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 02 月 10 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　97年度選上訴字第2414號上　訴　人　臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丙○○
甲○○○
共　　　同
選任辯護人　張智宏律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣苗栗地方法院97年度選訴字第9號中華民國97年8月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署96年度選偵字第21號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○係中華民國婦女聯合會苗栗分會泰安支會（下稱婦聯會泰安支會）之主任委員，甲○○○係泰安鄉公所秘書劉慶得之助理兼婦聯會泰安支會之會計。己○○係婦聯會苗栗分會泰安支會總幹事兼司馬限部落關懷文化協會社工員，楊惠羽亦係司馬限部落關懷文化協會（下稱司馬限文化協會）社工員，羅正宏則係遊覽車司機（以上己○○、楊惠羽、羅正宏均經檢察官為緩起訴處分）。於民國96年11月24日赴南投觀摩、由司馬限文化協會主辦、婦聯會泰安支會承辦之「96年度關愛婦女文化之旅活動」，已獲得南投縣仁愛鄉及信義鄉公所分別補助支付中餐及晚餐費用。惟苗栗縣政府於不知情之情形下，仍同意補助誤餐費每人70元及雜支合計20000
元，丙○○、甲○○○、己○○遂共同意圖為婦聯會泰安支會不法之所有，並基於偽造私文書、行使偽造私文書之犯意聯絡，由甲○○○透過有犯意聯絡之羅正宏取得空白之佳皇小吃店免用統一發票收據，己○○則透過有犯意聯絡之同事楊惠羽取得重光食品行之空白免用統一發票收據，均由己○○在超出上開商號負責人授權範圍之情況下，於不詳時、地，請不知情之不詳鄉民依其指示在佳皇小吃店空白收據填上虛偽之日期「96年11月24日」、品名「便當」、數量「156
」、單價「60元」、總價「9300元」等內容，及在重光食品行空白收據填上虛偽之日期「96年11月24日」、品名「餐點」、數量「155 」、單價「70元」、總價「10850 元」等內容，而偽造上開收據私文書，足以損害於上開商號負責人。嗣於96年11月27日由楊惠羽承辦發文苗栗縣政府，提出上開偽造之收據而行使，表明上開活動有各該收據上所記載之支付，足以生損害於收據上所載商號之負責人及苗栗縣政府關於行政財務會計之正確性，並以此詐術，欲向苗栗縣政府承辦人員詐領20000 元之補助，然因苗栗縣政府尚未撥款即臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官查獲而不遂，並足生損害於上開商號負責人及苗栗縣政府辦理相關補助核銷之正確性。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮偵查後起訴。
理 由
壹、關於證據能力爭執之認定
一、兩造關於證據能力爭執之情形如下：
本件辯護人爭執被告以外之人於警詢中供述之證據能力（見原審卷第79頁、本院卷第68頁反面）。檢察官於原審則先對辯護人提出之證據（包括：婦聯會泰安支會之多次開會簽到簿及會議紀錄、理監事會議紀錄等，見原審卷第91至108頁
）表示保留爭執，繼而具狀表示就各該證據之形式真正不爭執，但認為並無從為被告有利之認定（見原審卷第146頁），
核其意旨，應僅對於證據之證明力有所爭執，而非對證據能力為爭執。
二、對於上開有爭執部分，本院認定如下：
按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案中關於被告以外之人於警詢中之陳述，既經辯護人爭執其證據能力，又查無法定例外得為證據之事由，依照上開規定，自不得作為證據。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
訊據上訴人即被告（以下稱被告）丙○○、甲○○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人己○○、羅正宏、吳明烤、紀美珍、張秋燕、全春花於偵查中之證述相符。此外，復有金都餐廳金額3萬5000元發票影本、估價明細單影本、顧
客簽認單影本、訂席記錄表影本、仁愛鄉公所事前同意補助中餐費用及事後辦理核銷之相關簽呈、文件、信義鄉公所事前同意補助晚餐費用及事後辦理核銷之相關簽呈、文件、司馬限部落關懷文化協會96年11月2日、96年11月27日函文及
所附計畫、苗栗縣政府之簽稿、司馬限部落關懷文化協會辦理96年度關懷婦女文化之旅活動成果報告、司馬限部落關懷文化協會黏貼憑證粘存單暨偽造之佳皇小吃店、重光食品行收據、苗栗縣政府會計動支經費請示單、所得通報表各1紙
附卷可證。本件此部分事證明確，被告等犯行，均堪認定。二、核被告二人所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。其中偽
造之低度行為，應為其行使之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院69年台上字第695號判例參照）。被告二人與共犯己
○○有犯意聯絡及行為分擔，其中被告甲○○○又與羅正宏有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再渠等透過共犯己○○指示不知情之不詳鄉民偽造本案相關收據，則為間接正犯。上開所犯行使偽造私文書罪與詐欺取財未遂罪，係由一提出收據之行為所為，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。原審審酌被告二人先前均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽；所為本件犯行，原本
預計詐取之金額非高，實際上亦未得手；於偵查中對於此部分事實，均有如實陳述，於原審審理中則表示認罪，犯後態度良好；但其所用手段係以不實單據及公益活動名義，向地方政府機關詐取財物，殊不值取，量刑不宜過輕等一切情狀，並引用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第339條第1項、第3項、第28條、第55條，刑法施行
法第1條之1第1、2項，各量處有期徒刑四月，並諭知易科罰金之折算標準。並以偽造之免用統一發票收據兩張，雖係被告用以犯罪之物，但既以提出於苗栗縣政府，應已非渠等或共犯所有之物，爰不為沒收之諭知，應由檢察官另行依法處理。認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官此部分上訴意旨略以：被告丙○○、甲○○○共同以不實單據及公益活動名義，向地方政府申請補助詐取財物部分，是因為苗栗縣政府尚未撥款之際，本案即遭查獲而未得逞，其行徑囂張，膽大妄為，且是因為事證明確才不得不承認犯行，亦難認為真有悔意，原判決量刑實屬過輕，難收警惕之效，建議將原判決撤銷，從重量處被告丙○○有期徒刑一年，被告甲○○○有期徒刑八月，以資嚴懲並儆效尤云云。被告等上訴則以：被告二人未曾犯罪，足徵其平日素行良好；被告二人所申請之補助款係用於泰安支會所辦理之活動上，並非被告二人據為己有或供作施用；足徵其惡行非大；被告2
人事後業已坦承犯行，並未因此而取得任何不法利益，足徵其犯後態度良好；被告二人有正常家庭及正常工作，請從輕量刑，並予以緩刑之宣告云云。惟查本院認原審量刑並無過輕或過重之情形，檢察官及被告等之上訴，均不能動搖原判決量刑之基礎，均無理由，應予駁回。至於被告等請求宣告緩刑一節，本院認為依被告等犯罪之情節，尚不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丙○○與甲○○○均係第七屆立法委員選舉登記參選高山地區原住民候選人林春德之支持者，為拉抬林春德之競選聲勢，使其順利當選，並尋求選區內有投票權之苗栗縣泰安鄉婦聯會泰安支會會員及非會員支持林春德，竟共同基於為林春德賄選之犯意聯絡，由丙○○假藉婦聯會泰安支會之名義，於民國96年11月24日（週六），舉辦「南投一日遊活動」，並藉由甲○○○之居中協調聯絡，透過吳秋妹、江秀蘭、董秀鳳、丁○○等人邀集婦聯會泰安支會會員及泰安鄉各村之非會員包括A、庚○、戊○○、賀李貴英
、田蕙娜、柯秋妹、王秀金、蔡張春瑛、鍾佳陵、李華英、高蔡幸妹、張美蘭、田梅花、張香娘、林金蓮、宋瑪莉、盧英妹、林夏喜、林黃英、詹長梅、范淑娟、陳高榮妹、柯高錦英、高鍾招妹、林秋花、張秀梅、陳英香、張謝菊妹、高美麗等有投票權人共約91名（另有小孩約20 人，總計約111人）參與上開旅遊活動。又上開旅遊活動扣除中餐、晚餐費用後，遊覽車車資為3萬9000元（共3 台，每台車資1萬3000元），平安保險費及飲料費1萬700元，總計花費4萬9700元
。惟丙○○、甲○○○僅向會員收取旅費100元，非會員則
收取300元（其中200元係婦聯會泰安支會常年會費，100元
係旅費），年長者及梅園村地區之非會員均僅收取旅費100
元，總計收費1萬3800元，不足部分主要係於活動結束後利
用偽造之佳皇小吃店、重光食品行之收據，持向苗栗縣府詐取補助2萬元（此部分如前判決有罪部分所述），以為支應
，作為向上開有投票權人行求不正旅遊利益之資金。又上開旅遊活動項目包括參觀仁愛鄉清流文化工作坊、埔里酒廠等景點，並事先向南投縣仁愛鄉公所、信義鄉公所申請補助，中餐乃安排在南投縣埔里鎮金都餐廳用餐，所有費用3萬290元全數由仁愛鄉鄉公所支付並辦理核銷。至晚餐則安排在南投縣水里鄉欣山園名產店用餐，所有費用2萬7400元，亦係
由信義鄉公所支付並辦理核銷。丙○○則趁中餐、晚餐時，在甲○○○等人陪同下，一一向各桌具有投票權之會員或非會員敬酒，並尋求在場團體構成員之支持，而以此方式，共同對到場之人行求賄賂財物，並使在場之人投票支持林春德競選本屆高山地區原住民立法委員。因認被告丙○○及甲○○○二人所為，均係違反公職人員選舉罷免法第99條第1項之
對於有投票權人交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使之罪嫌。
二、檢察官所為之舉證：
證人A、庚○、丁○○、戊○○、吳秋妹、董秀鳳、江秀蘭、
賀李貴英、田蕙娜、柯秋妹、王秀金、蔡張春瑛、鍾佳陵、李華英、高蔡幸妹、張美蘭、田梅花、張香娘、林金蓮、宋瑪莉、盧英妹、林夏喜、林黃英、詹長梅、范淑娟、陳高榮妹、柯高錦英、高鍾招妹、林秋花、張秀梅、陳英香、張謝菊妹、高美麗於偵查中之證述，其中A、庚○、丁○○、戊○
○等四人並有於原審審理中之證述。
三、無罪之理由：
㈠法律依據：
⒈刑事訴訟法第154條第1、2項分別規定：被告未經審判證明
有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
⒉刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
⒊最高法院40年台上字第86號判例：事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
⒋最高法院於92年台上字第128號判例亦闡明：刑事訴訟法第
161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。
㈡本件以行求罪起訴不無前後矛盾：
按關於投票行賄罪（即本件被告二人被訴公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪）之行求、期約、交付行為，係屬階段
行為：所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為（最高法院96年台上第2135號判決參照）。其中交付為最後階段行為，倘已為財物之交付，即無再論以行求罪之餘地。又以交付階段而言，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，但仍須於行賄人交付賄賂時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪（最高法院94 年台上字第3819號判決意旨參
照）。本件起訴事實既認定被告二人舉辦活動所招待之旅遊利益均已花費完畢（見起訴書犯罪事實欄關於車資花費、用餐費用核銷之記載），參與該項旅遊之人亦均已實際享受其利益，則已進入交付、收受階段，依上開論述及說明，如受賄之相對人根本無收受賄選財物之認識，則本件應認為根本不成立本罪之交付罪，且不能再以行求罪論處（其已非提出捐助財物，以備交付）。惟檢察官起訴書一方面為上開交付、收受旅遊利益事實之認定，另一方面又認為被告二人僅成立行求賄選罪（此經原審法院於準備程序與公訴檢察官確認無誤，見原審卷第76頁），顯然兩相矛盾。究其實，應係檢察官根本無從掌握確認各參與該項旅遊之人均已認知參與該項旅遊即為賄選不正利益之收受，始改以僅須行賄者單方意思表示即為已足之行賄罪加以論罪訴追。然此顯然忽略上開所述已為交付階段後，不能再論以行求罪之特殊犯罪結構。㈢本件難認為有不正利益之行求或交付：
⒈按投票行賄罪除有上開特殊犯罪結構外，其構成要件尚要求行求、期約或交付之「賄賂」或「不正」利益，根本欠缺正當性，而為一定投票行為之對價。如財物或利益之交付或授予，為中央或地方政府經由一定之法定程序所形成之政策、法規、特定行政目的或其本身具有相當公益之性格、目的，則無論由政府機關自行執行、委由他人執行，甚或藉由補助行政、獎勵行政之形式，透過民間社團、組織加以執行，均難認其為「賄賂」或「不正」利益。倘非如此，則一遇選舉期間，凡涉及侯選人（通常亦為執行各該授予行為之現職公職人員）之各項授予財物、利益之公共政策、個別行政法規或民間公益活動，豈非應一律停擺？如此非但不是全民、社會之福，更非投票行賄罪之立法本意。至於其所可能造成實質影響投票意向之問題，在立法選擇上，乃保留由選民自行為睿智之判斷，而非由司法者以無法成罪之投票行賄罪橫加干涉（倘立法者認為選民無此判斷能力，則應立法禁絕選舉期間內之一切給付行政或具有公益給付性質之社會活動，免卻「賄賂」、「不正」利益做為犯罪要件要素，防止有心人士將公共資源之授受予以不當連結、濫用。惟並未見如此立法，可知此部分乃保留由選民自行篩選判斷）。
⒉經查：本件檢察官所指為「不正利益」之旅遊活動，就如起訴書及前開判決有罪部分所認定，已經苗栗縣政府准予同意補助2萬元在案。依照當時簽准同意補助之簽呈以觀，該項
旅遊活動事先曾經苗栗縣政府相關承辦有權人員加以審查，經審查結果認為：本計畫係推展原住民婦女幹部知能提昇，強化並培養原住民婦女領導能力，並推展婦女工作，宣揚婦幼健康理念，並宣導節酒運動，宣揚健康重要性，提升生活品質，建立「活力、溫馨、重生」的生活環境並營造幸福的家庭。並因此符合苗栗縣政府推展原住民族團體活動補助作業要點規定補助標準：活動種類社會教育活動--婦女教育，故擬同意補助。此有96年11月12日簽於原住民行政局之原始簽呈影本附卷可憑（見選偵字卷第20、21頁，並可對照同卷第27、28頁之作業要點）。經核亦與原審依職權所查證婦聯會之任務中有：匡助政府，推動公益及教育事項、推展婦女權益等項（見原審卷第58頁該會章程）相符。從而，該項活動當可認定為苗栗縣政府原住民行政、婦聯會任務執行之一環（見原審卷第38頁內政部函覆內容：婦聯會係依人民團體法申請立案之全國性政治團體），其所為相關旅遊利益之授予，自非得率予認定為「不正利益」。公訴檢察官雖又質疑：上開書面內容不過是被告等人藉以掩飾其投票行賄行為之假藉名義而已，何得以認為是正當人民團體活動？然該項活動既已實際真正舉辦，不論其成效如何（其成效如何，應係上開補助行政應予事後審查之事項），自不能再認為係「假藉」名義，充其量僅能認為在該名義活動下，舉辦者將活動與選舉予以不當連結，藉以影響參與活動者之投票意向而已。而此須留由選民自行於投票予以選賢與能之判斷，已如前述。又如明明為具有正當性質之活動，但行為人於執行時，卻故意使人誤認為其為特定投票行為之對價（例如：獲得政府補助之正當活動，卻隱瞞政府補助之事實，並虛偽傳述為某侯選人或其支持者所提供之利益），使人誤認為賄選不正利益之行求或交付，則其應屬公職人員選舉罷免法第104條
：意圖使侯選人當選，以他法傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人之罪，而非得以投票行賄罪（根本無不正利益或賄賂可言）相繩，附予敘明。
㈣依檢察官舉證亦難認被告二人有何行求行為：
⒈本件依起訴書之認定：參與旅遊活動之有投票權人有91名之多，被告丙○○趁中、晚餐時，在被告甲○○○等人陪同下，一一向各桌具有投票權之會員或非會員敬酒，請渠等投票支持立委候選人林春德，而以招待付費不相當之旅遊之方式，對事前不知情之上開有投票權人行求不正利益。然倘若其事實，則91名參與旅遊活動之人得以見聞上情應不在少數，然對照檢察官之舉證，何以91人中僅有證人庚○、A、丁○○
、龍豔香四人可以證明此事？如此已令人生疑，而難以確信其為事實。
⒉更何況，其中證人丁○○、龍豔香於原審審理中又翻供證稱：先前於偵查中之指證並不實在等情（見原審卷第199、201、212、214頁），渠等自行推翻先前證言，全然置個人證言信憑性於不顧，更難令人採信其證詞。至於證人A於偵、審
中所證，雖均指出被告丙○○有上開敬酒請託投票之事，惟並不能就該次旅遊與請託投票間之對價性為必要之證明，此觀證人A於偵、審中凡經被問及此次旅遊與選舉投票有無關
連、此次旅遊有無其他目的，證人A均為否定之答覆，自當
明瞭（見選他字卷⑵第29頁、原審卷第181頁）。
⒊再證人庚○之偵、審中證詞雖均指出：被告丙○○於旅遊活動
中有明白為林春德助選，並提及旅遊活動之中、晚餐林春德均有出錢，甚至表明既然有吃林春德出錢的中、晚餐，就應該投票給林春德等情（見原審卷第193、194頁），姑不論何以僅有證人庚○一人會有如此見聞，該中、晚餐之費用既非林
春德所支付（其各別為南投縣仁愛鄉公所、信義鄉公所補助，起訴書中已有詳細說明），依照前開說明，根本屬於不實事實之傳播，至多僅得以公職人員選舉罷免法第104條加以
追訴，而與投票行賄罪無涉。
⒋公訴檢察官或認為本案係關於原住民部落之投票行賄罪，從情理上本不容易掌握確實願意出面指證釐清上開疑點之證人（尤其關於91人僅有四人能作證，其中並僅1人有較明確之指
證一節），有上開證人之指證已屬難能可貴。但在此須應強調的是，個案在情理上之舉證困難，並不能作為降低檢察官舉證責任之理由，亦無任何法律規定授權法官得以在此情形下，不受無罪推定原則之限制，逕依單薄之舉證，即為有罪判決。更何況，立法者對於特殊案件在舉證上之困難，已制定證人保護法以供檢察官掌握運用，事實上本案亦已引用秘密證人以為攻防，實不能再以舉證上之困難，取代實質之舉證。
㈤綜上所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，然而此部分經由犯罪構成要件之分析及檢察官實際舉證情形，均難以說服本院形成有罪之心證。基於前述法律規定及判例意旨，原審認此部分被告等之犯罪尚屬不能證明，而為被告等無罪之判決，於法並無不合。
四、檢察官此部分上訴意旨略以：㈠選舉佈樁及招待旅遊，通常早在選前半年甚至一年即開始籌畫。被告舉辦旅遊活動，距離立法委員選舉僅一個月左右，顯是假藉名義，替林春德進行賄選。㈡被告丙○○在旅途中，中餐或晚餐時，一再提及請多多支持林春德參選立法委員一節，迭據證人A、庚○於警
、偵訊及審理時證述明確，證人丁○○、戊○○於警、偵訊時亦證述屬實，該二人雖於審理時翻異前述，然而從該二人審理中作證時神情恍惚，證述內容避重就輕，顯然是因為被在庭或私底下受到被告壓力而為不實證言。㈢本件被告確係支持林春德等情，業據被告供承在卷，被告何以在選舉前，招攬前開具有投票權之泰安鄉民前往旅遊，並僅酌收少許費用，不足之費用尤其補貼之同時，顯然至少已默示的約該參與旅遊者為投票權之一定行使，二者間有對價關係甚明云云。惟查檢察官上訴意旨所稱各節，仍係臆測之詞，且未提出新事證以供本院調查，本院參酌現存之證據，認為尚不足以證明被告二人確有違反公職人員選舉罷免法之犯行，從而檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2 　　月　　10　　日刑事第十一庭 審判長法　官　陳　朱　貴
法　官　何　志　通
法　官　郭　同　奇
上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告對偽造文書部分，得上訴；對違反公職人員選舉罷免法部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官　康　孝　慈
中　　華　　民　　國　　98　　年　　2　　月　　17　　日