臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1182號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上易字第1182號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　陳國華律師上　訴　人即　被　告　甲○○ 上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第557號中華民國98年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵續字第232號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○共同竊盜，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他上訴駁回。犯罪事實一、乙○○與丁○○原為朋友關係並共同生活，嗣於民國96年5 月間，2人因感情、債務等因素產生嫌隙而分開。詎乙○○ 、甲○○竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年7月29日謀議竊取丁○○所有之水晶等物，由甲○○著手實行。甲○○旋於96年7月30日（起訴書誤載為97年7月30日）凌晨2時許，持丁○○前曾交付給乙○○使用之鑰匙，進入丁○○位在臺中市○區○○路2段190號9樓之1無人居住之店面（下稱太原路店家）內，徒手竊取丁○○所有之水晶手鍊7307個、水晶球20個、水晶墜子680個、玉72個、手錶6個、水晶章半成品30個、大理石茶壺9個、耳環飾品170個（下稱扣案水晶飾品等物）得手，價值約新臺幣（下同）211萬元。嗣於同日晚間7時許，丁○○見其店內由乙○○所陳列販售之衣物不見，旋即發現其店內之水晶飾品等物遺失，因而報警循線查獲，始悉上情。二、案經丁○○訴由臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之說明：（一）刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查，本案證人即告訴人丁 ○○於偵查中具結證述之內容，查無前述之顯有不可信之情況者，依上開之說明，具有證據能力。且上開證人經上訴人即被告（下稱被告）乙○○、甲○○2人、選任辯護人於本院審理時同意作為證據（見本院卷第50頁），並經本院將上開證人筆錄提示予被告並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（二）按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案下列使用之非供述證據─臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人丁○○出具之贓物認領保管單、監視器翻拍照片4張、扣案物品照片14張、被告乙○○ 傳給被告甲○○要取走水晶物品之簡訊翻拍畫面1張、建物、土地登記謄本各1份、國華人壽保險股份有限公司人壽保險要保書、溫馨防癌終身健康保險要保書、保險契約變更申請書、訂單收據、廠商估價單多張等物，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序、審理時，均表示對上開證據之證據能力沒有意見，同意作為證據（見本院卷第50頁、第111至113頁），又本院審酌上開書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。二、訊據被告甲○○、乙○○固對於其2人於96年7月29日聯絡後，由被告甲○○於上開時、地，持證人丁○○前交付予被告乙○○之鑰匙進入證人丁○○上開太原路店家內，徒手將該店內之扣案水晶飾品等物全部搬走之事實，惟均矢口否認有何竊盜犯行。被告乙○○辯稱：被告甲○○所搬走之水晶乃其與證人丁○○合夥所有，因為證人丁○○請戊○○轉知其，上開店家已委託仲介公司出售，要其將水晶等物品拿走，其因而委託甲○○至上開店家搬走水晶等物，該水晶等物其也有權利，並沒有竊盜故意云云。被告甲○○辯稱：扣案之水晶飾品等物，乙○○也有權利，且其只是基於朋友的立場去幫忙搬運，並沒有竊盜之故意云云。惟查：（一）被告乙○○於96年7月29日以簡訊通知被告甲○○，通知被告甲○○取走證人丁○○所有位於臺中市○○路店家之水晶，被告甲○○遂於96年7月30日凌晨2時許，持證人丁○○前曾交付給被告乙○○使用之鑰匙，進入證人丁○○上開太原路店家內，取走證人丁○○所有之如扣案水晶飾品等物之事實，為被告2人所坦承，並經證人丁○○於偵查及原審審理中證述明確（見97偵續字第232號卷第23至 24頁、原審卷第32至35頁），且有臺中市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、證人丁○○出具之贓物認領保管單、監視器翻拍照片4張、扣案物品照片14張、被告乙○○傳給被告甲○○要取走水晶物品之簡訊翻拍畫面1張等在卷可證（見警卷第15至29頁），復有水晶手鍊 7307個、水晶球20個、水晶墜子680個、玉72個、手錶6個、水晶章半成品30個、大理石茶壺9個、耳環飾品170個扣案可證，上開事實堪信為真實。（二）被告2人雖辯稱：扣案水晶飾品等物為被告乙○○與證人丁○○合夥之財產，被告乙○○亦有權利，其無竊盜故意云云：１、證人丁○○於偵查中證稱：被告乙○○於80幾年即與其同住，其每天往來於臺中市○○○街的家及太原路水晶店等語（見97年度偵續字第232號卷第22頁）。而坐落臺中市 ○○○街27之3號3樓之建物及其基地之所有權登記於被告乙○○名下之事實，有上開建物、土地登記謄本各1份在卷可稽（見96年度偵字第19409號卷第51至54頁）。另被告乙○○之人壽保險契約亦分別以證人丁○○及其子許桓浩為受益人等情，亦有國華人壽保險股份有限公司人壽保險要保書、溫馨防癌終身健康保險要保書、保險契約變更申請書等在卷可憑（見原審卷第42至46頁）。以上均足證被告乙○○與證人丁○○2人曾共同生活且關係密切。被告乙○○因而時常幫助證人丁○○處理水晶店內之事務，亦經證人戊○○、己○○於本院審理中具結證述明確（見原審卷第36至37頁、第78至79頁），復有被告乙○○提出之訂單收據等附卷可參（見原審卷第22頁證物袋）。２、被告乙○○雖常為證人丁○○處理水晶買賣事務，但2人間是否有合夥關係尚須究明。被告乙○○雖於偵查中提出多張廠商估價單為證（見96年度偵字第19409號卷第35至 45頁），但依該估價單所載，進貨品項僅少部分為水晶，其餘品項繁雜，含括黑曜、青金、女媧石碗、虎眼石、玉珠、吊飾等，與扣案水晶飾品等之品項不同，且估價單所載各項物品之數量多為零星之數個，與扣案物之數量相差懸殊。又被告乙○○於偵查中供稱：「（妳叫甲○○拿的東西是否就是估價單上面所載的物品？）不一樣，我們二個常常去水晶批發商調水晶，所以我才叫甲○○把全部水晶都拿走。」等語（見97年度偵續字第232號卷第26頁）。是被告乙○○所提出之估價單等尚難證明其對扣案水晶飾品有所有權。３、證人己○○於原審98年5月7日審理時具結證稱：其在玉市賣水晶，在臺中市、臺南、高雄、嘉義都有賣點，臺中市是在中正公園附近，其認識乙○○，她在玉市跟其買水晶及半寶石（不是很貴重的寶石，就稱為半寶石），大概4 至5年前開始向其購買，最後一次是距今1年前左右，一開始是乙○○和一位女孩子來向其購買，最近半年內的交易有3至4次都是乙○○自己一人來，乙○○跟其購買的次數應該超過50至60次，購買的金額有幾千元，也有超過1萬元的，至於款項之支付，有時候是乙○○支付，有時候是另一個女孩子支付，有時是他們二位當場湊錢支付，但是乙○○付錢的次數比較多等語（見原審卷第78至79頁）。是依證人己○○之證言，亦可證明被告乙○○與證人丁○○之關係密切，並且有處理水晶店內之事務，但證人己○○亦證稱：其不知道乙○○和購物的另一位女子的合作關係，乙○○也沒有提及等語，是其亦無法證實被告乙○○與證人丁○○有無合夥經營上開太原路店家之事。另被告乙○○雖有支付部分購物金額，但對於被告乙○○之實際詳細支出為何，證人己○○無法明確陳述，且依證人己○○陳述之金額換算，亦與被告2人取走之扣案水晶飾品等物之金額有明顯差距，亦難因此反面推論被告乙○○與證人丁○○有合夥關係存在。４、按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約；各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第668條分別定有明文。被告乙○○於原審審理時陳稱：就其與丁○○間之水晶事業並未與證人丁○○簽立合夥契約書，亦未約定如何出資、如何分配利潤等語（見原審卷第80頁背面），復於原審及本院審理期間均未能提出相關證據供查，是揆諸上開規定，被告乙○○所辯其與證人丁○○有合夥關係一節，已難認其之抗辯為可採。再按共有人竊取在他人持有中之共有動產者，應成立竊盜罪，此經最高法院於25年5月12日作成決議（四）可資參照，是縱採被告乙○○之辯詞，然該合夥財產屬公同共有財產，且仍在證人丁○○之持有中，被告乙○○未得證人丁○○之同意，擅自將其取走，依上開最高法院決議意旨，核與竊盜之構成要件相當，仍成立竊盜罪。（三）被告甲○○雖以上開言語置辯。然被告甲○○於警詢中陳稱：「（被告乙○○所傳簡訊）第1封是：還有檢查後面香水和放長長水晶全部拿光了。第2封是：把統統全部水晶拿光了，我心裡就恨死國華。兩封簡訊的意思即代表要我把水晶通通拿走，我乾姐（按指乙○○）她非常討厭被害人，所以叫我把東西通通搬走。」等語（見警卷第5頁）則核上開簡訊內容可判斷被告乙○○並非請被告吳尚拿回其所有之物品，而係因為討厭被害人，而決定將全部水晶拿光。被告甲○○前往拿取扣案水晶飾品等物之時間為半夜2時許，此為被告甲○○所自承，若非不法行為，何需半夜為之？被告甲○○雖另辯稱：因其於凌晨4時要上班，才在凌晨2時許去拿東西云云。就被告甲○○之上班時間係自凌晨4時至中午11時30分等情，有日華金典國際酒店股份有限公司98年8月25日98年華金典（總）字第66 號函在卷可憑（見本院卷第82頁），雖與被告甲○○陳述之上班時間相符，但被告乙○○於96年7月29日已通知被告甲○○去拿水晶等物，而被告甲○○於案發時係居住於臺中市○區○○路2段190號14樓之1，與告訴人丁○○所有之太原路店家為門牌號碼相同，僅不同樓層。若被告乙○○就扣案水晶飾品等物確有正當權源，則被告甲○○自得於接到簡訊後或於下班後前往拿取，而無須冒著讓人誤會為竊嫌而於半夜前往拿取之理。則被告甲○○為防止證人丁○○知悉而選擇於半夜為之一節，堪予認定。（四）證人戊○○雖於原審審理時證稱：丁○○於97年7月29日撥簡訊給其，叫其去丁○○之太原路店家，當面跟其說叫其打電話傳簡訊給甲○○，請甲○○轉告乙○○，叫乙○○把她的衣服、水晶全部拿走，因為房子要賣了等語（見原審卷第37頁）。然證人丁○○於原審審理中已否認上開事實（見原審卷第38頁），且證人丁○○、被告乙○○、甲○○等人均為瘖啞人士，平日以簡訊為溝通，證人丁○○與被告甲○○亦為朋友關係，則依常情判斷證人丁○○若有上開聯絡必要，則自行以簡訊通知被告甲○○即可，何庸透過證人戊○○，再透過被告甲○○為轉達？又被告乙○○於偵查中陳稱：「當時我人在板橋，丁○○透過簡訊說要把房子賣掉，我覺得很奇怪，所以就叫甲○○去把水晶拿走……」等語（見97年度偵續第232號卷第26頁）與證人所述不符。且被告甲○○於警詢、偵查及本院準備程序中均未提及證人戊○○轉達上開情事，與常情有違。綜上，證人戊○○上開所述顯係迴護被告2人之詞，與事實不符，不足採取。（五）綜上事證，被告2人主觀上有不法所有之認識堪予認定，被告2人所辯顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人竊盜犯行均堪以認定。三、論罪科刑部分：（一）按刑法第321條第1項第1款之夜間侵入住宅竊盜罪，其所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言。查本案之臺中市○區○○路2段190號9樓之1之房屋，並非供人居住之住宅，業經告訴人丁○○於偵查、本院審理中證述在卷（見97偵續字第232號卷第24頁、本院卷第33頁）。核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。（二）被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。（三）被告甲○○為身心障礙之人，其有聽力語言之多重障礙，係自一歲起因生病發燒而造成，且自幼未學過語言，不會言語等情，據其陳述在卷（見本院卷第114頁），並有身心障礙手冊影本1份在卷可憑（見警卷第30頁），符合刑法第20條瘖啞人之要件，爰依法減輕其刑。（四）原審法院因認被告乙○○之罪證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 第1項、第2項前段之規定，並審酌被告乙○○不思循正當途徑賺取財物，竟為私念竊取他人財物，所竊得財物價值約211萬元，該物品經證人丁○○領回，及犯後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日。核其此部分認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告乙○○此部分上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由；另檢察官依告訴人丁○○之請求，以被告乙○○所為使告訴人丁○○受害甚深，財物價值高達約211萬元，復未能和解賠償、道歉，認不具悔意，因認原審量刑太輕，而提起上訴，惟原審已審酌上開檢察官之上訴理由所述之情狀，且被告乙○○竊走之扣案水晶飾品等物，業已全部由告訴人丁○○取回，有告訴人丁○○出具之贓物認領保管單，是其失竊之物業已尋回，且被告乙○○為身心障礙之人，其聽障中度、語障中度等情，據其陳述在卷（見本院卷第114頁），並有身心障礙手冊影本1份在卷可憑（見警卷第30頁），其雖因可言語（但不詳細，一般人不見得可聽懂），並不符合刑法第20條瘖啞人之要件，但衡酌其身體障礙程度，可認原審量刑妥適，檢察官上訴亦無理由，均應予以駁回。（五）原審就被告甲○○部分，以其之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○符合刑法第20條瘖啞人之要件，有如前述，原審未予敘明不予減輕其刑之理由，且本院核其情形認有予減輕之必要，此部分認定尚有未洽。被告甲○○此部分上訴意旨請求為無罪等語，雖無理由，檢察官依告訴人丁○○請求，上訴請求從重量刑，雖亦無理由，但原審既有前述可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○以前開方式竊盜他人財物，其動機及目的均不足取，且造成告訴人丁○○精神上重大之影響，且犯後否認犯行，並衡以被告犯罪之動機、目的及智識程度，及其係受被告乙○○之指示而為上開竊盜行為，居於配合之角色，非屬主謀，所竊得財物價值約211萬元，該物品經證人丁○○領回等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第20條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　5 　　日刑事第十二庭　審判長法　官　康應龍法　官黃家慧法　官楊真明以上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官李淑芬中　　華　　民　　國　　98　　年　　10　　月　　5 　　日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第1182號

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