臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第1584號

• 裁判案由: 竊盜
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 98 年 12 月 16 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上易字第1584號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
號
選任辯護人　王素玲律師
被　　　告　丙○○
庚○○
9號
丁○○
弄5號
上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院九十八年度易字第五六二號中華民國九十八年九月三日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字九一六三、一○九二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他部分，上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾於民國（下同）九十五年間，因違反水污染防治法案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，後依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」減為有期徒刑三月確定，並於九十六年九月十三日易科罰金執行完畢。
二、詎乙○○仍不知悔改，明知其與丙○○以「同鴻土木包工業」名義，向彰化縣芬園鄉公所承包、位於彰化縣芬園鄉縣○村○○路○段虎仔坑之「辛樂克颱風災害水土保持天然災害緊急搶通修工程」所清理之土石係屬芬園鄉公所所有，且彰化縣芬園鄉公所亦已於九十七年九月十九日以芬鄉農經字第０９７００１０５３８號函，通知其等應依契約將相關土石集中堆置在該鄉第三公墓，不得外運買賣；詎因「辛樂克颱風」過後，不久另又有颱風過境，其等見土石再度淤積部分，如不再為清運將無法通過驗收而領取工程款，但如再為清運，所支出之費用需由其等承擔，為此，乃由乙○○透過庚○○詢問丁○○是否願意出資購買淤積土石，並帶丁○○前往該鄉「縣安二橋」工地察看，迨徵得丁○○允諾願以每立方公尺含運費新台幣（下同）四百五十元之價格（共計約一百餘萬元）購買後，乙○○與丙○○、庚○○等三人即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未向芬園鄉公所報備取得許可，自九十七年九月二十七日起，迄同年十月四日止，在上開「虎仔坑工地」及芬園鄉縣○村縣○路「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場等地，由庚○○或透過不知情之張瑞慶、許世界，分別僱請劉源璋、謝永承、吳文勝（均業經檢察官為不起訴處分確定）及不知情之許世查、何長川、楊昌順等人，先由楊昌順在該「虎仔坑工地」駕駛挖土機挖取堆積土石至許世查、何長川二人所駕駛之車牌號碼７Ｊ－６８３號、ＨＭ－１５１號大貨車上，復由該二人載運至該鄉「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場堆置；此後再由謝永承在該臨時堆置場內駕駛挖土機挖取該工程土石方至劉源璋、吳文勝二人及真實姓名年籍均不詳、綽號「面筒」、「豬八戒」等人所駕駛車號１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）、２４１－ＺＥ號等曳引車上，將每車約十五至十六立方公尺、共計四四○七．四二三立方公尺之土石方，接續載運至丁○○位於彰化縣員林鎮○○里○○○○道路下方之「三��土
方場」（往東北邊方向）置放交予丁○○。嗣經警察覺，而於九十七年十月四日下午三時十三分許，沿途跟隨劉源璋所駕駛上開車號１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）至該三砂石場附近蒐證，並見時機成熟，在「三��砂石場」及該鄉「
縣安二橋」附近之臨時土石堆置場分別逮捕劉源璋、謝永承、吳文勝三人，且查獲上開遭竊四四○七．四二三立方公尺之土石方（業已將其中二五三九立方公尺發還予芬園鄉公所，並轉交由彰化縣政府所屬單位使用）、上開１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）、２４１－ＺＥ號等曳引車等交通工具，始循線查明上情。
三、案經彰化縣芬園鄉公所訴請彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四等規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第一百五十九條之五第一、二項亦有明文規定。經查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），先後經原審法院及本院於審理期日踐行調查證據程序，無論檢察官或被告等以及選任辯護人均未爭議其證據能力；本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項之規定，前揭證據資料均堪認定具有證據能力。
貳、被告乙○○、丙○○及庚○○竊盜部分
一、本案被告乙○○、丙○○及庚○○等三人之上開竊盜犯行，業據其等三人於原審法院及本院審理時，均為認罪之陳述。其等三人之上開竊盜犯行，除經共同被告丁○○於警、偵訊及原審法院與本院審理時，陳述確有購買上開土石之情明確之外，並經證人劉源璋、謝永承、吳文勝、己○○、楊昌順、何長川、許世查、張申霖等人先後於警、偵訊時，及經證人張瑞慶於偵訊及原審法院審理時證述甚明，且有彰化縣芬園鄉公所函、彰化縣芬園鄉公所工程契約書、「辛樂克颱風」水土保持搶通修工程預算書、彰化縣警察局扣押筆錄及扣押品目錄表、臺灣彰化地方法院檢察署勘驗筆錄、贓物認領保管單、責付保管條、現場照片二十八幀及會勘照片共十三幀在卷可資佐證。綜上證據，本案被告乙○○、丙○○及庚○○三人之自白堪認與事實相符，堪以採信。其等三人之犯罪事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按共同正犯，係指共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件，如行為人以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；而刑法分則或刑法特別法中規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院八十七年度台非字第三五號、八十九年度台非字第九二號裁判意旨參照）。經查本案被告乙○○與被告丙○○、庚○○就竊盜土石部分，固有事先同謀之犯意聯絡。但證人即本案共同被告丁○○於原審法院審理時，既已證述：本件土石買賣交易過程係與庚○○交涉，與乙○○、丙○○未有聯繫過，且伊到「縣安二橋」勘查土石時只有看到被告庚○○，而沒有看到被告乙○○、丙○○等語（見原審法院九十八年八月十三日審判筆錄）；另證人張瑞慶係被告庚○○僱請進行土石挖取工作之人，每天會定時去巡視並指揮載運土石之司機，其亦在原審法院審理時證稱：伊在「縣安二橋」時，只有看到被告丙○○，在四名被告中，每次都是單獨看到一人，並沒有同時看到二名以上被告在場，被告丁○○則完全沒有看過等情（見原審法院九十八年八月二十日審判筆錄）；且公訴人亦未能就被告乙○○、丙○○及庚○○等三人確有同時在場共同實行犯罪（或同時在場參與分擔實行犯罪）為必要之舉證；則參酌上開判決意旨，本案被告乙○○、丙○○及庚○○等三人應不成立結夥三人以上竊盜罪，其等三人應係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。公訴人認其等係犯同法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，尚有未合，惟因起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審判。又就上開竊盜犯行，本案被告乙○○、丙○○、庚○○三人之間具有犯意聯絡，部分並有行為分擔，均應論以共同正犯。其等三人僱請不知情之張瑞慶等人駕駛挖土機、砂石車等機具竊取土石部分，係間接正犯。復按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，持續侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續實施，視為包括之單一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪，最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例可資參照。本案被告乙○○、丙○○、庚○○等人在盜採地點接續挖取土石，陸續載運土石外運，其時間、行為密集，接續侵犯同一法益，客觀上為單一行為之數個舉動接續進行，應論以接續犯之單純一罪。另本案被告乙○○前曾於九十五年間，因違反水污染防治法案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月，後依據「中華民國九十六年罪犯減刑條例」減為有期徒刑三月確定，並於九十六年九月十三日易科罰金執行完畢；此部分事實有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告乙○○之全國前案紀錄表在卷可稽。被告乙○○受此有期徒刑之執行完畢後，於五年之內再因故意而犯本案有期徒刑以上之普通竊盜罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。另２４１－ＺＥ號曳引車縱係被告庚○○所有並供本案犯罪之用，但此既非違禁物，法院對於是否沒收依法本有自由裁量權限，本院審酌上開曳引車之價值與其被利用作為犯罪工具之情節，認予以沒收尚不符比例原則，爰不為沒收之宣告。至於其他車輛非屬被告乙○○、丙○○、庚○○三人所有，扣案之請款報表、出工紀錄表及出貨單，亦非屬於被告乙○○、丙○○、庚○○三人所有，均無從為沒收之宣告。以上部分均併予敘明。
叁、被告丁○○部分
一、本案公訴人就被告丁○○之公訴意旨略以：被告丁○○與丙○○、庚○○、乙○○等人共同基於意圖為渠等不法所有之犯意聯絡，未向芬園鄉公所報備取得許可，自九十七年九月二十七日起，迄同年十月四日止，在上開「虎仔坑工地」及芬園鄉縣○村縣○路「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場等地，由庚○○、丁○○或透過不知情之張瑞慶、許世界，分別僱請劉源璋、謝永承、吳文勝（均業經檢察官為不起訴處分）及不知情之許世查、何長川、楊昌順等人，在前開地點分別駕駛挖土機、砂石車等機具，先由楊昌順在該「虎仔坑工地」駕駛挖土機挖取堆積土石至許世查、何長川二人所駕駛之車牌號碼７Ｊ－６８３號、ＨＭ－１５１號大貨車上，復由該二人載運至該鄉「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場堆置；再由謝永承在該臨時堆置場內駕駛挖土機挖取該工程土石方至劉源璋、吳文勝二人及真實姓名年籍均不詳、綽號「面筒」、「豬八戒」等人所駕駛車號１４８－ＧＺ號（車斗４８－ＶＱ）、２４１－ＺＥ號等曳引車上，將每車約十五至十六立方公尺、共計四四○七．四二三立方公尺之土石方，接續載運至丁○○位於彰化縣員林鎮○○里○○○○道路下方之「三��土方場」（往東北邊方向）置放，而由丁○
○作為販售砂石牟利原料之用，因認被告丁○○上開所為，亦涉犯刑法第三百二十一條第一項四款之結夥三人以上竊盜罪嫌云云。
二、惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院七十三年臺上字第四九八六號判例要旨參照）。
三、本案公訴人指訴被告丁○○涉犯上開加重竊盜罪嫌，係以本案共同被告庚○○之供述、證人劉源璋、戊○○、吳文勝之證述及被告丁○○自承砂石是透過同案被告庚○○所取得之供述為其論據。但被告丁○○則堅決否認伊有上開加重竊盜之犯罪情事，並辯稱：伊是在不知情的情況下買到非法土石，案發後才知道這是違法的，當時與庚○○談好含運費每立方米四百五十元，庚○○負責將土石運送到伊的砂石場，至於運送方式、僱用的工人都是庚○○自己處理的，伊看土石的地方是在「縣安二橋」，伊沒有去過也不知道「虎仔坑」，也沒有參與竊盜行為，伊都是與庚○○接洽，僅在案發後於警察局才見到乙○○、丙○○等語。
四、經查：本案被告乙○○、丙○○、庚○○雖均坦承自己涉案部分之竊盜犯行；惟被告乙○○、丙○○均稱：係本案案發後才認識丁○○，他沒有參與我們盜採砂石的行為等語（見原審法院九十八年八月二十日審理筆錄）；被告庚○○於原審法院訊問時，亦供陳：「在我原來承攬的工程，是由被告乙○○僱用我的機械、車輛、員工，清理河川淤積的砂石，後來河川的砂石又因另一次颱風，再造成淤積，是被告乙○○找我商量處理的方案，我後來找到被告丁○○買砂石，我才告訴乙○○說丁○○願意買砂石，當時被告乙○○才知道有人要買砂石，但雙方未見過面，是案發之後，警方調查後，他們才見到面，我當時告訴被告丁○○說是多出來的砂石，他不知道這是不合法的，因為他是依市價買」等情（見原審法院九十八年七月十四日準備程序筆錄）；嗣於原審法院九十八年八月二十日審理期日，經原審法院依職權訊問，被告庚○○亦再為：「（你承認有盜採砂石，被告丁○○有無直接參與你們的盜採砂石的犯意聯絡或行為？）沒有，他只是透過我去買砂石而已，他也沒有與被告乙○○、被告張登科接觸過」之陳述（見原審卷宗第九二頁）。此外，證人張瑞慶係被告庚○○僱請進行土石挖取工作之人，每天會定時去巡視並指揮載運土石之司機，依其在原審法院審理期日之證詞，其亦從未見被告丁○○有到上開土石挖取現場。而本案上開經被告乙○○、丙○○、庚○○竊取之土石，係由證人楊昌順在「虎仔坑工地」駕駛挖土機挖取，後堆至證人許世查、何長川二人所駕駛之車牌號碼７Ｊ－６８３號、ＨＭ－１５１號大貨車上，並由該二人載運至該鄉「縣安二橋」附近之臨時土石堆置場堆置，其後再由證人謝永承在該臨時堆置場內駕駛挖土機挖取該工程土石方至證人劉源璋、吳文勝、綽號「面筒」、「豬八戒」等人所駕駛之曳引車上，接續載運至被告丁○○所經營之「三��土方場」置放，此亦係
公訴人所是認之事實。另證人楊昌順、許世查、何長川三人均係證人張瑞慶僱用，而證人張瑞慶則係被告庚○○僱請進行砂石挖取工作之人，此情亦同經證人楊昌順、許世查、何長川、張瑞慶等人於偵查中，及經證人張瑞慶於審理中，先後陳證在卷。依據上開證據，顯示被告丁○○確未參與竊取土石之行為分擔。此外，依據被告乙○○、丙○○、庚○○所供陳上情，僅能證明被告丁○○有出資購買上開已被竊至「縣安二橋」附近堆置之土石，尚難認定被告丁○○與其等三人之間有共同竊盜之犯意聯絡。公訴人於起訴書亦是認被告丁○○是以每立方公尺四百五十元之價格購買上開土石。則本案被告丁○○縱使知悉上開土石係被告庚○○等人所竊得之物，亦應僅是有無觸犯刑法故買贓物罪之問題，尚難認定其有觸犯刑法之共同竊盜罪。而刑法之竊盜罪，係以行為人竊取他人之動產為成立要件，另故買贓物罪則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立；二者之犯罪構成要件迥異，社會基本之事實亦非同一；贓物罪嫌既未經檢察官起訴，本院亦不得變更起訴法條，就未經起訴之犯罪審判。被告丁○○被訴上開加重竊盜罪嫌，既屬犯罪不能，即應於本案為被告丁○○無罪之判決。
肆、原判決就被告乙○○上開所犯，予以論罪科刑，固屬有見。惟原判決於理由欄漏未敘明何以認定被告乙○○成立「累犯」之理由，此部分尚有理由不備之違誤。此並係公訴人提起上訴有指摘之事項。是本案檢察官上訴指摘原判決就被告乙○○之量刑過輕部分，雖為本院所不採取（此部分理由另如下列被告丙○○、庚○○部分所述），但仍應認檢察官就被告乙○○部分之上訴為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○之品行、其參與竊取土石之數量、及因另有颱風過境造成土石淤積致為本案犯行之犯罪動機、以及竊取之土石均已被警查扣暨其犯後亦坦承犯行，態度尚稱良好等一切犯罪情狀，仍量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。至於被告丙○○、庚○○二人部分，原判決以其等二人之共同竊盜犯行，事證已甚明確而堪認定，乃審酌其等二人為貪圖一己利益，擅自竊取砂石，所竊取砂石之數量為數不少，惡性非輕，惟其等係因所承包清理土石工程接近完成，但尚未驗收時，又有另一颱風過境，土石再度淤積，而無法驗收取得原先工程款，在思慮不周下，而為竊賣砂石之犯行，其與一般盜採砂石之情節惡性，尚屬有間，犯後又已坦承犯行，態度尚稱良好，並參酌其等分工之情節、主從關係、惡性輕重有別及其等素行、犯罪動機、目的、手段等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第三百二十條第一項，第二十八條、、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一等規定，各量處被告丙○○、庚○○二人有期徒刑五月，且均諭知易科罰金之折算標準，原判決此部分之認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。本案公訴人雖以：本案扣案之砂石目前僅有二五三八．六九立方公尺係交由彰化縣芬園鄉公所轉交彰化縣政府依法移為他用，其餘一八六八．七三三立方公尺土石方仍存放在被告丁○○之砂石場中，被告丙○○及庚○○三人並未將其等之犯罪所得總計新台幣（下同）一百餘萬元，提出相關處理或返還方案，難認被告丙○○及庚○○二人有悔誤之意等情詞，上訴指摘原判決關於被告丙○○及庚○○二人之量刑過輕。惟本案被告丙○○及庚○○所竊取之土石既已扣案，即無不能回復原狀之問題，至於被告丁○○如有以一百餘萬元向其等購買土石，此一百餘萬元亦係其等與被告丁○○之間之民事糾葛，此事並涉及丁○○是否明知贓物而故買及運費之分擔與折算，本案於偵、審中亦未見檢察官或原審法院有責成其等須就此一百餘萬元提出相關處理或返還方案，檢察官以上開情詞，上訴指摘原判決關於被告丙○○及庚○○之量刑過輕，此部分上訴理由為本院所不採取。又２４１－ＺＥ號曳引車縱係被告庚○○所有並供本案犯罪之用，但何以不為沒收之宣告，其理由亦有如前述。檢察官上訴意旨指摘原判決不將２４１－ＺＥ號曳引車宣告沒收不當，此部分上訴理由亦為本院所不採取。綜上所述，應認檢察官對被告丙○○及庚○○之上訴為無理由，應予駁回。另外，原判決以被告丁○○之犯罪不能證明，乃依據刑事訴訟法第三百零一條第一項之規定，為被告丁○○無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨關於被告丁○○是否知悉所購土石係彰化縣芬園鄉公所之所有部分，係判斷被告丁○○是否有犯故買贓物罪之問題；至於檢察官上訴意旨指稱被告丁○○先支付一百餘萬元給其他共同被告，是先行分配支付盜採土石之不法利益（即事先分贓）部分，此部分論述除與卷內證據不合之外，亦未據檢察官提出足以證實此情之證據，自非可憑臆測而為此認定。綜上所述，亦應認檢察官對被告丁○○之上訴為無理由，此部分上訴亦應駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16　　日刑事第三庭　 審判長法　官　王　增　瑜
法　官　梁　堯　銘
法　官　廖　柏　基
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 曾 煜 智
中　　華　　民　　國　　98　　年　　12　　月　　16　　日附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。