臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第1817號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上易字第1817號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　乙○○ 選任辯護人　詹漢山律師謝英吉律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　常照倫律師被　　　告　進階企業有限公司兼上一被告法定代理人　甲○○ 被　　　告　正邦資訊科技股份有限公司兼上一被告法定代理人　庚○○ 選任辯護人　陳隆律師蕭智元律師上列上訴人因被告等違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度易字第4026號，中華民國98年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第17838號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。犯罪事實一、乙○○係「茗弦科技有限公司」（下稱茗弦公司，設雲林縣斗南鎮○○○街4號1樓）之實際及登記之負責人；陳志安（業於民國96年1月12日死亡）則原係「居福企業有限公司」(下稱居福公司，業已解散，原登記負責人為丁○○)、「寶熠企業股份有限公司」（下稱寶熠公司，業已解散，原登記負責人為陳文斌，係丁○○之弟）之業務經理；丁○○係居福公司、寶熠公司之實際負責人；庚○○係「正邦資訊科技股份有限公司」（下稱正邦公司）之實際及登記負責人；甲○○係「進階企業有限公司」（下稱進階公司）之實際及登記負責人。二、緣於91年6月間，陳志安為謀圍標國防部軍備局聯勤401廠（下稱聯勤401廠）辦理之「地圖數值作業資訊設備更新」採購案（下稱本標案），竟基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯意，由陳志安利用保管寶熠、居福公司大、小章、營利事業登記證等資料之機會，並向胡炎賓（正邦公司中南區業務經理）借得正邦公司名義，佯邀甲○○以進階公司名義投標，而詐得進階公司證件資料，參與本標案之投標、開標及決標等之作業程序。陳志安即以寶熠、正邦、進階等3家公司，參加聯勤401廠於91年6 月24日之本標案第1次投開標作業，並由陳志安安排胡炎賓、李東欣分別代表正邦、進階公司出席該次投標作業，寶熠公司則由陳志安自行代表出席，惟因資格審查合格之正邦、寶熠公司無法減價而流標（另有1家凱衛資訊股份有限公司參與投標，與居福公司同樣資格審查不合格）。復於91年7 月26日，該廠舉行第2次投開標作業，陳志安取得乙○○之同意，2人竟共同基於意圖影響採購結果及獲取不當利益而借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，又使用正邦、居福、進階等3家公司參與投開標作業，並由乙○○、陳志安親自分別代理正邦、居福公司出席，且由陳志安安排李東欣代表進階公司出席（本次共4家參與投開標作業，另1家為英僑資訊開發有限公司，下稱英僑公司，登記負責人為戊○○）。詎料乙○○、陳志安因有恃無恐，所寫標價較高，竟由英僑公司意外得標。嗣因乙○○與陳志安未能得標而對英僑公司心生不滿，由乙○○藉與該廠少校工程官己○○熟識之機會，於英僑公司得標後，乙○○、己○○即藉故阻撓英僑公司履約，多方挑剔，並由乙○○指示英僑公司，如欲順利完成驗收，須聽從其指示改交付較便宜之貨送驗，但必須給付所生之價差約新臺幣（下同）51萬元等語。英僑公司為求順利通過驗收，遂依乙○○之指示，先於91年9月6日，匯款15萬元至乙○○指定之彰化銀行虎尾分行帳號0000000000 0000 號、戶名郭志強之帳戶。 91年10月22日完成驗收通過後，復於同年11月14日，再匯款28 萬元至前開郭志強之帳戶，並面交8萬元予乙○○指定之陳志安。英僑公司不堪乙○○之需索，乃具函檢舉。二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由甲、被告乙○○部分：一、程序部分：㈠按被告乙○○行為後，刑法第80條、第83條業經修正，並於95年7月1日起施行，提高追訴權時效期間，並將追訴權時效停止之原因修訂為因「起訴」、「依法停止偵查」或「因犯罪行為人逃匿而通緝」，並增列停止原因視為消滅之事由，而追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，且追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決乃為實體判決，是關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律之變更，而有刑法第2條第1項之適用，經比較修正前後之規定，行為後之規定並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法。又刑法施行法第8條之1亦同時修正施行，依該規定，經比較修正前後之規定，亦應適用修正前即行為時之規定。㈡查本件被告所犯政府採購法第87條第5項之罪，其最重本刑為有期徒刑3年；而「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算。」，刑法第10條第1項定有明文，是依修正前刑法第80條第1項第3款規定，其追訴權期間為10年，而非選任辯護人所指之5年。且被告犯罪行為終了之時間為91年7月26日，實施偵查日期為96年7月22日，提起公訴日期為97年9月19日，並於97年10月6日繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第2525號偵查卷及原審卷㈠刑事紀錄科收件章戳在卷可憑。從而，本案自被告犯罪行為終了之日即91年7月26日起算，加計追訴權時效10年，扣除提起公訴日（97年9月19日）至法院繫屬日（97年10月6日）追訴權未行使之期間17日，則本案之追訴權時效顯然尚未完成，本院自應為實體審理，被告乙○○之選任辯護人於原審法院就此部分之辯解，顯不足採。二、實體部分：㈠訊據上訴人即被告乙○○固坦承其受陳志安之邀，代表正邦公司與陳志安等人參與91年7月26日聯勤401廠辦理之「地圖數值作業資訊設備更新」第2次標案，惟矢口否認有何上開借牌圍標之犯行，辯稱：伊僅單純代表正邦公司出面投標，因陳志安告知正邦公司之人員一時無法到場，故委請其代理投標，其並無圍標之主觀犯意，且該次得標廠商英橋公司事後匯至其指定郭志強帳戶之43萬元，是向其購買電腦相關設備之款項，至英僑公司是否交付現金給陳志安8萬元，其並不知情，且非因本標案向英僑公司索討之報酬云云。惟查：⒈本件國防部軍備局聯勤401廠於91年7月26日辦理之「地圖數值作業資訊設備更新」採購案第2次投標，有正邦、居福、進階、英橋等4家公司參與投開標作業，其中被告與陳志安，分別代表正邦、居福2家公司出席，另由李東欣代表進階公司出席，開標結果，由出價最底之英僑公司（戊○○代表出席）得標等情，業據被告供承不諱，核與證人李東欣、戊○○、楊麗文於原審審理中具結證述之情節相符，並有委任書、廠商投標報價單、聯勤401廠開標紀錄、聯勤401廠發還押標金通知書等影本附卷可稽（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第2525號偵查卷第25至37頁），是被告與陳志安分別代表正邦公司、居福公司參與本標案第2次投標之事實，堪以認定。 ⒉證人李東欣於原審審理中具結證稱：伊當時是寶熠公司工程師，陳志安是業務經理，算是伊長官，91年6月24日、91年7月26日，陳志安告訴伊進階公司甲○○有事，要伊代表進階公司去投標，順便可以了解投標流程，所有的文件資料都是陳志安給伊的，這2次都是陳志安開車載伊去投標等語（見原審卷㈡第11、12頁）。而被告於偵查中供稱：「91年6至9月份的401廠地圖數值採購案，是陳志安告訴你消息，或是你告訴陳志安消息？）是陳志安告訴我，他說我401廠不是很熟嗎，那裡有1個標，問我有沒有興趣，我回答我做電腦維修就好了，沒有那麼多資金。」、「（陳志安有無對你講過，想要標下此工程來做？）有。」、「（陳志安有無對你講，要你代表某公司投標？）開標當天，他說他那邊沒人，看我有沒有空，說代他們1家公司去投標，我去投標時，才知道是正邦公司。」等語（見同上偵查卷第104頁）。佐以 91年6月24日第1次投標時，正邦公司投標金額3,050,000元，進階公司投標金額2,942,000元，因超過底價甚多而未得標。其等竟於91年7月26日第2次投標時，再分別提高投標金額為3,200,000元、3,000,000元，已顯不合理；而第2次投標時如英橋公司（投標金額2,270,000元）未參與，則將會是陳志安代理之居福公司以2,630,000元得標（見同上偵查卷第25至37頁），堪認本標案參與投標之廠商，除英橋公司外，確係由陳志安所安排，且被告與李東欣所代理之正邦公司、進階公司亦係本標案之陪標廠商。再佐以證人胡炎賓於原審審理中具結證稱：「（乙○○92年11月21日警詢筆錄中提到代表正邦公司去投標是你跟他接洽的，有何意見？）是有接洽，是他要來詢價格，那次標案是網路設備。」、「（你認識乙○○？）第1次流標，第2次他來詢價認識的。」、「（你跟乙○○接洽的時候是第1次流標之後？）是。」、「（你找他也是希望他去投這個標案？）是他找我，不是我找他。因為第1次我們價格沒有辦法那麼低，他請我們1個經銷價格給他，他會去努力把他的成本降到最低。」等語（見原審卷㈠第130至132頁）。則被告於本標案第2次投標前既已知悉陳志安有心要標下此案，且親自去找正邦公司中南區經理胡炎賓詢問相關網路設備價格，並表示會努力把成本降到最底，而當日至現場投標時，又與陳志安分別代表不同公司投標，益徵被告知悉並參與此次圍標之行為。 ⒊證人即英橋公司負責人戊○○於偵查中具結證稱：「91年7 月16日（應係26日）當天8時30分前我投標，等開標，乙○ ○過來勸退，說這案子是他的，我們也來投，跟我說此案子有許多的『稜稜角角（按意謂不為人知的門道）』，他說為什麼第1次開標會流標，原因沒有講得很清楚，……後來開標我們得標，他就走了，……後來簽約前，乙○○打電話給我，說要談案子，與前述一樣，說我要交貨恐怕比較困難，我回答他說交貨要附型錄，標單有規定，我附的型錄使用單位有看過且都簽了，我認為應該沒有問題，所以我沒有理他，等到9月份401廠通知簽約，簽完約後，五四三的問題都來了。」、「（何時通知你匯28萬元給郭志強及交付8萬元給居福公司的陳志安？）本來我們是不想簽約了，乙○○打電話來說付了一些錢就可以簽了。」等語（見94年度他字偵查卷第1840號第18頁）。其後於原審審理中具結證稱：「（英僑公司91年7月26日投標得標後，是由何人負責提供貨物辦理驗收？）貨由公司員工送，但是驗收不是我去辦，是公司的楊麗文。」、「（英僑公司為何91年9月16日會匯款15萬元至郭志強彰化銀行帳戶？）郭志強跟我們一點關係都沒有。錢是乙○○要求我們匯的。」、「（乙○○除要求英僑公司匯款15萬元外，英僑公司是否還有交付金錢給乙○○？）我記得有交1筆7、8萬元給陳志安。是現金。」、「（為何要提供金錢給乙○○？）沒有處理的話，地圖數值資訊設備案在驗收、交貨過程會有很大的問題。」、「（為何會有很大的問題？）聯勤他比較熟。他跟我講地圖數值資訊設備案在驗收、交貨過程會有很大的問題。」、「（為何陳志安是91年7月26日參加投標廠商之一，你卻要交付陳志安金錢？）他們跟乙○○都有熟。」等語（見原審卷㈠第135頁）。證人即英橋公司行政兼會計楊麗文於偵查中具結證稱：「（當初乙○○打電話給你，是否口頭勸退？）在開標時，還沒有得標前，他即有勸退。」、「乙○○打電話給戊○○，說要好過的話，就先付15萬元或12萬元，正確金額我忘了，之後我就匯了錢，乙○○就把我一些要交貨的型錄換過，乙○○自己找人去401廠換型錄，之後就按照他換過的型錄交貨。第1筆15萬元交了後，他就幫我安排交貨的事情，然後28 萬元的由來，是他跟我說，他在裡面花了很多錢，我認為是401廠內人員默認他這麼做，這28萬元是換貨後產生的差價，要我匯給他，這28萬元也是他與我談的，我有先告知戊○○，我再匯錢至郭志強的帳戶，要匯入該帳戶是他傳真給我的，另外8萬元的部分也是他跟我講的，要求我匯28萬元的同1天，他說這8萬元是居福公司的損失，我們要賠給居福公司，因為此案本來是居福公司要得標的。陳志安在401廠把貨款給付我們後幾天，親自來公司拿的，由我當面交給他，因為那天是乙○○先來我公司等陳志安，陳志安來後，即拿我們之前開給他的1張8萬元支票換取現金，拿錢後他們2人一起離開。28萬元也是我們拿到401廠的錢後才給的。我們前後共交給他們50餘萬元。」等語（見同上偵查卷第19頁）。其後於原審審理中具結證稱：「（是否負責91年7月26日英僑公司投標案？）我看報紙有401廠投標，我將資料交給戊○○先生去投標。」、「（得標後，後續是由何人負責送貨、送驗？）得標後到交貨中間都是我負責，送貨是我請員工去送。驗收也是我。」、「英僑公司辦理驗收前是否有遭遇軍方對於驗收物品之質疑？）間接。當時驗收那天，之前錢拿了，驗收當天很順利，但是驗收之前很不順利。」、「（何謂驗收之前不順利？）開標那天回來之後，標完沒多久陳先生（戊○○）說乙○○先生要求我們匯款。」、「（是否有經手英僑公司匯款給郭志強事宜？）我匯的，我匯了15萬元、28萬元，還給陳志安8萬元。」、「（為何要交付陳志安8萬元？）陳志安8萬元也是乙○○跟我說的，他說這個案子本來就是陳志安的案子，因為我們搶了他的案子，所以要我們賠償他的損失8萬元。」、「（乙○○電話中說15萬元、28萬元？）15萬元是跟戊○○先生說的，28萬元是後來跟我要的。」、「（你說他沒有說的很明白，他說什麼話？）電話中他跟我說如果跟他合作的話，我的貨可以順利交完使用。」等語（見同上卷第137、139頁）。綜合上開證詞，足見證人戊○○、楊麗文2人就其等參與本標案第2次投標及與被告接洽之情形，前後所證相符。又英僑公司為求順利通過驗收，依被告指示，先於91年9月6日，匯款15萬元至被告指定之彰化銀行虎尾分行帳號00000000000000號、戶名郭志強之帳戶；91年10月22日完成驗收通過後，復於同年11月14日，再匯款28萬元至前開郭志強之帳戶，另面交8萬元予被告指定之陳志安，並非英橋公司向被告購買電腦相關設備之款項等情，業經原審法院另案於95年度訴字第155號被告被被訴貪污案件中認定屬實，有該案刑事判決書1件在卷（見偵查卷96年度他字第2525號第44頁至第53頁），並經本院於98年7月10日上訴駁回在案，亦有臺灣高等法院前案案件異動查證作業表1紙在卷，足認證人戊○○、楊麗文所證堪以採信。是被告所辯其僅單純代表正邦公司出面投標，並無圍標之主觀犯意，及英橋公司所支付之款項係向其購買電腦相關設備之款項云云，均難以採信。 ⒋雖居福公司與正邦公司均無出借名義、證件供陳志安投標；而進階公司於提供名義、證件予陳志安時，係基於為自己公司投標之利益考量，並無出借予陳志安以行圍標之意思（詳如後述無罪部分）。然因政府採購法第87條第5項之罪，主要係在遏止借用他人名義或證件投標、圍標，致影響採購結果，或獲取不當利益之行為，故所謂「借用」他人名義或證件，並不以經由民事借貸關係取得者為限，只要該所借用之他人並無實際投標之意思，或取得他人名義投標者，違背該他人投標之意思，而據以實行圍標之行為，即該當該罪之構成要件。被告之選任辯護人為被告辯稱居福公司、正邦公司、進階公司並無出借名義、證件之意思，被告與陳志安所為並不該當上開犯罪構成要件云云，亦無足採。 ⒌綜上所述，被告上開辯解，均係事後飾卸之詞，均不足以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。㈡核被告所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義參加投標罪。又按被告行為後，刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算之標準，業經總統於94年2月2日公布修正，由「得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，並適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）之規定，提高為「得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，且刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之條件，並自95年7月1日施行。依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較修正前後刑法第41條第1項前段之規定，修正後之規定，並未較有利於被告，應適用被告行為時即修正前刑法第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準，即應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日。被告與已死亡之陳志安就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。原審法院因認被告罪證明確，適用政府採購法第87條第5項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，審酌被告為青壯之年，竟不思以正途獲取利益，而以借牌投標之方式影響採購制度之公平性，使政府採購法欲規範經由公平之競價制度以確保採購品質之目的形同虛設，且事後又假藉名目向得標之英橋公司索取51萬元，犯罪所生之危害非輕，及其犯後仍飾詞否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年示懲。又敍明被告犯罪時間在96年4月24日以前，查無中華民國96年罪犯減刑條例不予減刑之情形，應依同條例第2條第1項第3 款之規定減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元折算壹日。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。檢察官上訴意旨雖認原審法院量刑過輕，但本院審酌本罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，而原判決已量處被告有期徒刑1年（因減刑而成為有期徒刑6月），近於中度量刑，故難認有輕縱之情形。另被告上訴意旨否認犯罪，仍執陳詞指摘原判決不當，亦無理由，均應予駁回。㈢公訴意旨另以：91年6、7月間，被告與陳志安為謀圍標國防部軍備局聯勤401廠辦理之「地圖數值作業資訊設備更新」採購案，竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由陳志安向丁○○、庚○○、甲○○等人，分別借得寶熠、正邦、進階等3家公司名義，參與本標案之投標、開標及決標等之作業程序，乙○○即以寶熠、正邦、進階等3家公司，參加聯勤401廠於91年6月24日之本標案第1次投開標作業，並由庚○○、甲○○分別指派胡炎賓、李東欣代表正邦、進階公司出席該次投標作業，寶熠公司則由陳志安自行代表出席，惟因資格審查合格之正邦、寶熠公司無法減價而流標（另有1家凱衛資訊股份有限公司參與投標，與居福公司同樣資格審查不合格），因認被告亦涉嫌違反政府採購法第87條第5項前段之借用他人名義參加投標罪嫌。惟訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：本標案第1次流標後，陳志安始找伊代理正邦公司出面投標等語。經查：被告於偵審中均始終堅稱，伊僅參與91年7月26日之開標與決標等語；且證人胡炎賓於原審審理中具結證稱：乙○○在第1次流標之後，有找伊詢問網路相關設備之價錢等語（見原審卷㈠第130、133頁）。佐以卷附本標案之投標、開標、決標等相關資料，被告於91年6月24日第1次投標時並未代表任何公司前往競標，僅於91年7月26日第2次投標時，始以正邦公司名義投標（見96年度他字第2525號偵查卷第25至37頁）。又參酌陳志安於死亡前94年10月25日偵訊筆錄中具結之證詞，其僅提及認識被告，而未提及本標案第1次投標與被告有任何關係等語（見94年度他字第1840號偵查卷第48頁）。從而，並無任何證據足以證明91年6月24日本標案第1次投標前或當時，被告曾經參與圍標，並與陳志安有何犯意聯絡及行為分擔，自不能僅憑被告有參與第2次圍標，或事後有向英橋公司人員索取金錢，而推論其必有參與第1次圍標之犯行，就此部分本應為無罪之諭知。然公訴意旨認此部分與已起訴成立犯罪之部分，具有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，就此部分自無庸另為無罪之諭知。乙、被告丁○○、甲○○、庚○○、進階企業有限公司、正邦資訊科技股份有限公司部分：一、公訴意旨略以：乙○○係「茗弦科技有限公司」之實際及登記之負責人；陳志安（業於96年1月12日死亡）則原係居福公司之業務人員；被告丁○○係居福公司、寶熠公司之實際負責人；被告庚○○係正邦公司之實際及登記負責人；被告甲○○係進階公司之實際及登記負責人。於91年6、7月間，乙○○與陳志安為謀圍標上開聯勤401廠辦理之「地圖數值作業資訊設備更新」採購案，竟共同基於意圖影響採購結果而借用他人名義或證件投標之犯意聯絡，由陳志安向丁○○、庚○○、甲○○等人，分別借得居福、寶熠、正邦、進階等4家公司名義，參與本標案之投標、開標及決標等之作業程序，而丁○○、庚○○、甲○○等3人竟分別基於容許他人借用本人名義或證件參加投標之各別犯意而出借之，先使陳志安與乙○○得以共同使用寶熠、正邦、進階等3家公司，參加聯勤401廠於91年6月24日之本標案第1次投開標作業，並由庚○○、甲○○分別指派胡炎賓、李東欣代表正邦、進階公司出席該次投標作業，寶熠公司則由陳志安自行代表出席，惟因資格審查合格之正邦、寶熠公司無法減價而流標（另有1家凱衛資訊股份有限公司參與投標，與居福公司同樣資格審查不合格）。復於91年7月26日，該廠舉行第2次投開標作業，陳志安、乙○○又使用正邦、居福、進階等3家公司參與投開標作業，並由乙○○、陳志安親自分別代理正邦、居福公司出席，且由甲○○指派李東欣代表進階公司出席（本次共4家參與投開標作業，另1家為英僑公司）。因認丁○○、甲○○、庚○○均涉犯違反政府採購法第87條第5 項後段之意圖影響採購結果而容許他人借用本人名義或證件參加投標罪嫌；另依同法92條規定，對正邦、進階公司應科以該條之罰金（居福、寶熠公司均已解散）云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信，最高法院分別著有30年上字第816號判例及76年臺上字第4986號判例可資參照。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨可資參照。三、本件公訴意旨認被告等均涉犯上開罪嫌，無非以證人楊麗文、戊○○、胡炎賓之證詞，及被告丁○○係居福公司、寶熠公司之實際負責人；被告庚○○係正邦公司之實際及登記負責人；被告甲○○係進階公司實際及登記負責人，其等均將公司名義，出借給乙○○與陳志安參與本標案之圍標，及卷宗所附本標案之投開標資料等為其論據。然訊據被告等均堅決否認上開犯行，被告丁○○辯稱：陳志安雖係寶熠公司員工，但公司並未授權陳志安參與本標案，伊亦完全不知情，此純係陳志安個人越權行為；且寶熠公司及居福公司均無支出本標案押標金之紀錄；又伊經營多家公司，事業體系經營狀況甚佳，每年營業額高達數千萬元，不可能為貪圖區區小利而借牌予他人使用等語。被告甲○○辯稱：伊不知道陳志安有沒有在寶熠公司上班，本標案係陳志安邀其參與投標，因為可以帶來公司業務，所以授權給陳志安處理，伊不認識其他投標廠商，亦不知陳志安會以圍標之方式處理等語。被告庚○○辯稱：正邦公司於91年3月設立台中辦事處，由胡炎賓擔任中南區經理，中南部業務均由胡炎賓全權負責處理，伊從未參加本標案2次投標，亦不知道有本標案等語。四、經查：㈠按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質為其立法目的，而政府機關有感於業界借牌陋習已久，為規範借牌及合意出借牌照之人，乃於91年2月6日修正時將政府採購法第87條第5項規定移列至第6項，另增訂第五項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」之規定，其立法理由，即在處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是關於政府採購法第87條第5 項所欲規範處罰的對象應是其行為具有「惡性」之「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性；且所謂借牌或允以借牌者，係指該允以借牌者本身初始即無意參與投標或競價之意思；亦即，該人之主觀意思在允以借牌之前、之後均為無意投標競價，其並未因允以借牌而使得主觀意思產生變化。㈡本件被告丁○○實際經營多家公司，包括「居福公司」、「寶熠公司」、及「震謙企業股份有限公司」等，而陳志安原為上開公司之員工，於91年1月至3月間任職於震謙公司，91年4月至10月1日止，任職於寶熠公司，有勞工保險被保險人投保資料表1紙在卷（見96年度他字第2525號偵查卷第114頁），負責中部地區之業務等情，業據被告丁○○供承在卷。且陳志安於91年7月前後奉寶熠公司之命處理陸軍官校標案之後續驗收工作，而非本件401廠投標事宜，亦據證人梁雲英於原審審理中具結證述明確（見原審卷㈠第146頁），並有陸軍後勤司令部91年6月28日書函及該部財務勞務採購驗收結果報告單各1紙附卷可稽。是陳志安究係經被告丁○○ 授權進行本標案之投標事宜，亦或利用前開處理後續驗收工作，而逾越權限，擅自以「寶熠公司」、「居福公司」之公司登記文件、公司大、小章等，擅自參與本標案，即有疑問。又被告實際經營之「寶熠公司」，其年營業額高達數千萬元而「居福公司」之年營業額最高亦有一千餘萬元，少則有數百萬元，有各該公司89年度至92年度營利事業所得稅結算申報書影本各4份存卷足憑（見原審卷㈡第116頁至123頁），均非營運不佳之小型或空頭公司，衡情應無借牌予他人圍標以獲取借牌區區8萬元利益之必要。是被告丁○○既無借牌圍標之動機及主觀意圖，縱認其或有縱容公司中部辦事處業務經理陳志安利用公司之名義向401廠爭取標案，以增加公司業務，然亦無證據證明被告丁○○有意圖影響採購結果或獲取利益，而授權或明知陳志安利用寶熠或居福公司名義，並邀集其他公司共同進行本標案圍標之犯行。㈢又證人李東欣於原審審理中具結證稱：「（為何於91年6月24日代表進階公司負責人甲○○參與聯勤401廠地圖設備採購案之投標？）那時候在公司（中部）都是由我們陳志安陳先生負責，我是寶熠公司的工程師，當時陳經理告訴我，請我去幫忙開標，順便看一下採購的流程，瞭解一下投標的流程，當時朱先生（甲○○）有到過我們公司幾次，經過陳先生的介紹，我們有認識，當時陳先生有說介紹我到進階公司上班，當時是朱先生有事情，陳志安經理才會請我幫忙去開標。」、「（參與91年7月26日之投標錢有無與甲○○聯繫？）我沒有跟甲○○先生聯絡，好像是陳志安先生跟我說，第1次有說如果議價或是公司可以接受的價格，都是陳志安跟我講的。相關的文件、資料、印章都是陳志安轉交給我的。」、「（91年7月26日陳志安是否也有參與投標？）我記得他兩次都有去，我都是搭他的車過去。」、「（第2次陳志安是否有代表廠商去投標？）我不記得。我只知道他有到現場。」、「（91年6月24日你明知身為寶熠公司員工，為何還代表進階公司參與投標，又見陳志安代表寶熠公司參與投標，有何意見？）在這個工作前，我從來沒有參與政府採購，在這之前，陳志安是我的長官，他只是跟我說沒什麼事情，是去開個標而已，我當然就跟著過去了。」、「（陳志安請你去做這兩個開標的業務，之前跟之後，有無回報到總公司去？）沒有，我跟總公司幾乎是沒有在聯絡的。因為都是陳志安在處理公司（中部）的事情。」、「（96他字2525號偵卷10、29頁授權書跟委任書有你的簽名，有何意見？）第10頁是我的簽名沒有錯。29頁也是我寫的。應該是陳志安那天在投標現場叫我寫的。甲○○曾經到寶熠公司幾次，投標那次我記不清楚他到底有無到現場。」、「（你簽授權書跟委任書時，上面甲○○的簽名都已經寫好了？）是在現場寫的，甲○○是我寫的，是我的字跡。都是在現場完成的，委任書、授權書關於進階公司的大、小章及甲○○的簽名本來是空白的。看上面所的筆跡都是我的筆跡，包括日期。都是陳志安叫我簽的。」等語（見原審卷㈡第10至12頁）。佐以證人胡炎賓於原審審理中具結證稱：係陳志安找伊參加401 廠之投標案等語（見原審卷㈠第130頁）；共同被告乙○○ 於審理中以證人身分具結證稱：401廠91年7月26日第2次投標，是陳志安找伊參加等語（見原審卷㈡第13頁），益徵401廠本件之標案確係現已死亡之陳志安所主導，而被告甲○ ○於偵審中所辯：陳志安是做業務、跑單幫賺取佣金的，當初是陳志安邀伊參與本標案投標，伊看過招標規範，認為可以帶來公司業務，因為公司每年參與投標案件至少數十次，人手不足，所以授權給陳志安處理，伊不認識其他投標廠商，亦不知陳志安會以圍標之方式處理等情，與事實相符。足認被告甲○○為爭取公司業務，在陳志安邀請之下參與本次標案，並授權陳志安全權處理投開標事宜，而具有投標競價之意思。且既無證據證明陳志安有告知被告甲○○其係以圍標之方式進行本件標案，被告甲○○亦未親自前往開標現場，其甚至不知陳志安委請李東欣代表進階公司出席投標，更不知陳志安先後亦分別代表寶熠公司、居福公司出席投標，自難遽予推論其有容許借牌圍標之主觀犯意。㈣至證人胡炎賓於原審審理中雖具結證稱：401廠91年6月24 日第1次投標時，是經銷配合廠商陳志安邀其參加，伊有請示正邦公司老闆庚○○，老闆說可以投投看，因為標案是公開的等語，其另具結證稱：「（投標需要具備何等文件？）請領標單後，把資料給台北庚○○看過，包括價格，大、小章用印等等。標單要蓋大、小章，大、小章要跟台北請。還有公司證件如營利事業登記證、公司營業執照等。還有老闆的授權證明，投標的時候也要帶大、小章。公司證件可以影本。但是大、小章有的公司會有投標專用章也可以。」、「（本件你攜帶的營利事業登記證、公司營業執照是何人交付給你？老闆庚○○授權。請小姐整理給我，是給我影本。」、「（投完標後，該等公司證件交給何人？）馬上寄回台北。」、「（在正邦公司職務為何？）業務經理。負責中、南部辦公室的業務經理。」、「（聯勤401廠標案是你負責？）是。因為在台中。由我在台中處理。我負責到到現場投標。」、「（台中辦事處是否有1套正邦公司大、小章？）沒有。」、「（參與標案的押標金如何處理？）向台北申請。是支票。押標金是台北去繳的，當時聯勤的標案好像在某1 個銀行有帳戶，在台北，正邦公司直接去那裡繳押標金，繳了之後開類似國庫支票交給正邦公司，應該是我去處理的。開標的時候我就帶國庫支票過去。」、「（開標完之後，章如何處理？）寄回台北或我隔天到台北開會，我就帶回台北。究竟是寄回或我帶回台北，我忘記了。」云云。然證人洪淑玲於原審審理隔離訊問中具結證稱：「（正邦公司台中辦事處結束是由你去辦交接？）我們有3個人去辦交接。庚○ ○夫妻與我一起下來台中。」、「（確定今日庭呈的章就是從台中辦事處拿回來的？）因為我是在台中跟江育柔拿回來的，拿回去之後就交給台北的業務助理。我昨天才跟他要我今天出庭要用。我有問過業務助理徐淑晴，他確定我當時從台中交接回來的就是今天庭呈的這1套。」、「（正邦公司有無參與聯勤401廠的標案？）完全不清楚。」、「（正邦公司中南部業務是由何人負責？）當初全部由台中的人胡炎賓、楊瑞亭負責。主要是胡炎賓，他是當初台中的主管。」、「（有無印象曾經辦理過聯勤401廠的押標金？）沒有。我有查沒有從我這裡出去。我要申請款項的話要用公司的存款印章，公司的存款印章不在我這裡。沒有從我公司銀行的錢出去辦理本件押標金事宜。」、「（【提示本院卷投標單】投標單上的章與你自台中分公司交接回來的大小章是否相同？）是。」等語（見原審卷㈠第143、144頁）。證人江育柔於原審審理中具結證稱：「（台中辦事處有無正邦公司大、小章？）有。平常放在我的抽屜，但是胡先生有辦公室所有備份的鑰匙。除了貨品兩個抽屜沒有鑰匙外，他都有鑰匙。大、小章他隨時拿得到，他也有我抽屜的鑰匙。」、「我確定台中有1套大、小章。」、「通常信封是我寫的，裡面不是我寫的。基本上標案裡面的規格是胡先生在主導的，他覺得可以標才填寫。」、「（正邦公司參與本標案，是否都是由胡炎賓負責？）是。他是台中市負責人，都要經過他覺得可以，才能參與標案。我只負責寄件。我記得有標過中華電信。」、「中、南部業務都是由胡炎賓負責？）是。」、「（台中辦事處結束的時候，章如何處理？）我後來不做了，我打電話到台北，因為庚○○我很少跟他講話，過兩天蘇先生下來台中，他說要結束台中，……搬家那天台北的洪淑鈴有下來台中辦理交接台中的文件，包括大、小章、公司營利事業登記證相關資料。」、「（你於正邦台中分公司擔任何人的助理？）擔任業務助理，處理他們交待的事項。胡炎賓交辦的事情，還有一些業務員可以請我印一些文件，他們的郵資、收據、訂便當、打掃、買清潔用品。」、「（正邦公司放置於台中的大、小章主要之用途？）標案。」、「（為何用來標案的公司大、小章會放在你身上保管？）所以胡炎賓有我的鑰匙。一般來說是放在會計，因為我有做會計。」、「【提示前開兩套章】（請問證人哪1套是台中分公司保管的大、小章？）我沒有印象章長什麼樣子，但是我剛才看標單上的印章去判斷是台中的。我沒有印象保管的章是正楷字體或其他字體。那套章純粹是接標單或開發票時用。台中的章我印象中是用來投標用的，沒有其他用途。但是也有例外如報價單。主要是用來投標，其他的我沒有印象。」等語（見原審卷㈠第141至143頁）。經核證人洪淑玲與江育柔所證悉相符合，且經原審當庭勘驗證人洪淑玲提出之台中分公司大小章確實與原審卷內標單上之正邦公司大小章極其相似（見本院卷㈠第144頁背面），益證證人洪淑玲與江育柔所證屬實；而證人胡炎賓所證台中分公司並無正邦公司大小章，其處理投標案件時，均需事事請示臺北總公司老闆庚○○等情，應係避重就輕飾卸之詞，不足採信。是證人胡炎賓既身為正邦公司臺中區之主管，負責正邦公司臺中地區之業務，並能隨時取得正邦公司投標用之大、小章及營利事業登記證等資料，之前復有參與投標之經驗，則以被告乙○○曾找其詢問本標案相關網路設備價格、陳志安曾邀其前往參與401廠第1次標案之投標等情觀之，證人胡炎賓或有可能為增加公司業務，或有可能有不法之意圖而私自參與。從而，在無其他積極證據之下，自不能僅以證人胡炎賓有瑕疵之唯一證詞，及被告庚○○為正邦公司之負責人，率爾推論被告庚○○有授權或明知正邦公司胡炎賓出借牌照予陳志安或被告乙○○，進行本標案之圍標行為。五、綜上所述，被告丁○○、甲○○、庚○○上開辯解，均堪以採信。雖被告丁○○為寶熠、居福公司之實際負責人、被告甲○○為進階公司之負責人、被告庚○○為正邦公司之負責人，其等公司名義上均有參與401廠本標案之投標，然並無證據證明被告丁○○或庚○○明知或授權陳志安或被告乙○○參與401廠之標案，縱或認其等2人縱容所屬員工使用公司名義從事投標之行為，以增加公司之業績，有所不當，然亦無證據證明其等主觀上有影響採購結果或獲取不當利益之意圖；又被告甲○○雖有授權陳志安以進階公司名義投標，然並無證據足以證明其亦知悉陳志安同時以寶熠或居福公司之名義投標，且其既係以投標及競標之意思授權陳志安參與本標案，而陳志安竟違反其授權之意思進行圍標，亦難認其主觀上有影響採購結果或獲取不當利益之意圖，是其等行為均與政府採購法第87條第項後段所規定之構成要件不合。從而，本件公訴意旨所提證據，於訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不至有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既有合理之懷疑存在，即無從使法院為有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足認被告丁○○、甲○○、庚○○等3人及被告進階公司、正邦公司有何違反政府採購法之犯行，揆諸前揭規定及說明，既不能證明被告丁○○、甲○○、庚○○等人及被告進階公司、正邦公司犯罪，原審法院因而均為彼等無罪判決之諭知，經核並無不當，應予維持。檢察官就此部分並未提出其他不利被告等之證據，其上訴意旨重申公訴意旨之論述，認上開被告等應構成犯罪，並執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。中華民國 99 年 3 月 11 日刑事第六庭審判長法官李文雄法官陳如玲法官邱顯祥上列正本證明與原本無異。不得上訴。書記官許美惠中華民國 99 年 3 月 11 日

臺灣高等法院 臺中分院98年度上易字第1817號

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