臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1184號

• 裁判案由: 貪污治罪條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 99 年 03 月 30 日

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1184號上　訴　人　臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　癸○○
選任辯護人　陳鴻謀　律師
上　訴　人
即　被　告　庚○○
上　一　人
選任辯護人　陳建良　律師
上　訴　人
即　被　告　甲○○
上　一　人
選任辯護人　林春榮　律師
被　　　告　己○○
乙○○
上二人共同
選任辯護人　王昌鑫　律師
上列上訴人等因被告等貪污治罪條例案件，不服臺灣彰化地方法院97年度訴字第1264號中華民國98年3月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字10190號、10672號、97年度偵字第2800、2846號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於癸○○、庚○○，暨甲○○圖利部分，均撤銷。
癸○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。褫奪公權貳年。
庚○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。褫奪公權壹年。
甲○○依據法令從事公務之人員，共同連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年陸月，褫奪公權伍年。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）89年間至92年4月30日任職於彰化
縣政府新聞局（下簡稱：新聞局）廣播電視課課長（廣播電視課於93年7月16日更名為：新聞行政課），92年5月1日至94年4月30日改任新聞局專員（並於93年3月25日至94年2月22日止以專員代理新聞局局長）；94年5月1日至94年12月19日改任彰化縣觀光局副局長，並自94年12月20日至95年10月22日任新聞局長。甲○○於新聞局任職期間，職責之一為主管決行縣府對有線電視廣告違規開罰業務。庚○○於93年9月1日至94年2月28日任新聞局新聞行政課課長，職責之一為分
層主管縣府對有線廣播電視業之違規開罰業務。癸○○自90年5月25日起進入新聞局擔任課員，93年6月間起兼辦主管縣府對有線電視廣告違規開罰業務。渠等3人分層主管縣府對
有線廣播電視業相關管理業務，均係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為刑法及貪污治罪條例所列之公務員。
二、緣三大有線電視股份有限公司（下稱三大有線公司）因違反有線廣播電視法，違法插播地方性廣告，影響收視戶權益，新聞局曾於①89年8月15日對三大有線公司處警告處分、②
89 年9月1日對三大有線公司裁處新台幣（下同）5萬元罰鍰、③90年5月29日對三大有線公司裁處10萬元罰鍰、④90年5月29日對三大有線公司處50萬元罰鍰、⑤91年11月13日對三大有線公司處10萬元罰鍰、⑥92年8月28日對三大有線公司
處警告處分、⑦92年10月22日對三大有線公司處5萬元罰鍰
、⑧92年12月12日對三大有線公司處10萬元罰鍰、⑨92年12月24日對三大有線公司處20萬元罰鍰。（以上二①至⑨之承辦人為新聞局課員丁○○、而甲○○為①②③④⑦⑧⑨處分簽呈中核章同意之課長或專員）。
三、三大有線公司履次遭新聞局罰鍰，且處罰金額加重，因適逢甲○○自93年3月25日起代理新聞局長，三大有線公司之總
經理己○○、董事及彰友多媒體股份有限公司（下稱彰友多媒體）監察人之彰化縣議員鄭汝芬（即三大有線公司董事長謝新隆之妻），先後親自前往新聞局向甲○○請託關說，致甲○○決定對三大有線公司違反插播地方性廣告之檢舉案件違背法令不予處罰。而前承辦處罰業務之課員丁○○適於93年6月底交接，由新承辦人癸○○接辦，93年6月底起之新聞局專員（代理局長）甲○○、課員癸○○二人，明知依有線廣播電視法規定，三大有線公司應遵循第45條第1項規定：
「系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，除經事前協議外不得變更其形式與內容」。亦即非有事前書面協議，系統經營者應同時轉播頻道供應者之廣告，且不得變更其形式與內容。如有違反該法第45條第1項規定（例如擅自插播地方
性廣告、廣告超秒、廣告蓋台）、第48條規定（違規插播式字幕，俗稱「跑馬燈」）之情形，主管機關即彰化縣政府應按該法罰則所訂之處分程序，第一次依第64條第4款規定核
處予以警告；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處5萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知限期改正。如1年內（即回溯
365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條情形之一（含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定，處10萬元以上100萬元以下罰鍰，並通知限期改正，逾期不改正，
得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以停播處分（第68條第2項），上述條文規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～100萬罰鍰」等處罰順序規定非常明確，並無轉圜空間，若
1年內（回溯365天）有2次處罰紀錄，只有再處10萬元以上
罰鍰一途。甲○○則利用承辦人癸○○剛接辦之際，先對下屬癸○○指示：對三大有線公司之行政處分要有「節奏」，並舉例「節奏」即為半年或1年處罰1次（意即避免365天內
有2次以上處罰行為），要求其側錄沒有違規之頻道，及不
要一直開罰，否則三大有線公司人員來新聞局應如何交待。由於甲○○之指示及施壓，直接影響癸○○處理三大有線公司檢舉案件之執法態度，故而罔顧甲○○前於89年至92年間於新聞局任職課長、專員時處理三大有線公司違反廣告管理之歷次處分原則，由甲○○、庚○○、癸○○等3人基於圖
利他人之概括犯意，遂連續而共同或個自為下列圖利行為：㈠三大有線公司於①93年6月22日於衛視體育台，違規插播地
方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規跑馬燈字
幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台，違規插
播地方廣告。新聞局於93年6月28日接獲縣府政風室轉來之
民眾檢舉案件及光碟，癸○○閱覽檢舉光碟內容後，明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10萬元罰鍰
、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。癸○○基於甲○○之違法指示，2人共同基於直接圖利三大有線公司
不法利益之犯意聯絡，由癸○○濫用「立即撤播」行政指導方式結案，簽擬函稿呈不知情之課長吳蕙君核章，經知情之代理局長甲○○批核同意之行為分擔，以彰化縣政府93年7
月1日府新廣字第093012 5598號函通知三大有線公司：請於文到3日內「立即撤播」以此結案。癸○○、甲○○因而共
同違背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。
㈡三大有線公司於93年7月15日，於TVBS-N頻道插播未授權地
方性廣告，縣府政風室接獲檢舉後，於93年7月21日將民眾
檢舉案件轉送新聞局處理，癸○○閱覽檢舉光碟內容後，明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12日10萬元
罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間，癸○○與甲○○竟承上共同圖利三大有線公司之概括犯意，由承辦人癸○○再度濫用「立即撤播」行政指導，經公文程序，以彰化縣政府93年7月22日府新行字第0930141537號函通知
三大有線公司「立即撤播」以此結案，因而違背有線廣播電視法，癸○○圖利三大有線公司至少10萬元。
㈢93年9月1日庚○○到任新聞局新聞行政課課長，甲○○即於庚○○到任不久後，於辦公室向課長庚○○指示對三大有線公司違反有線廣播電視法之行為，能不要罰就不要罰，庚○○曲承上意，隨即對癸○○轉達局長「能不開罰就不要罰」之意，庚○○加入甲○○、癸○○之圖利他人犯意聯絡，93年10月11日縣府政風室接獲檢舉三大有線公司違規插播地方廣告，文轉新聞局處理，癸○○閱覽光碟內容後，得悉為93年10月初三大有線公司於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯世界準決賽，法國對西班牙」節目中違規插播地方廣告，癸○○明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑦92年10月22日5萬元罰鍰、⑧92年12月12 日10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間，癸○○、庚○○、甲○○竟承上圖利三大有線公司之概括犯意聯絡，再度濫用「立即撤播」行政指導，經課長庚○○以核章之行為分擔、代理局長甲○○決行核章之行為分擔，以彰化縣政府93年10月22日府新行字第0930203015號函知三大有線公司「請文到立刻改善」以此結案，癸○○、庚○○、甲○○3人因而共同違背有線廣播電視法，圖利三大有線
公司至少10萬元。
㈣三大有線公司於93年11月1日、29日在好萊塢電影台，於約
定之廣告開口時間，插播廣告超越協議時間、及於93年10月23日在緯來洋片台頻道開口時間插播廣告蓋到片頭，92年12月2日彰化縣政府接獲檢舉後，文轉新聞局處理，癸○○再
閱覽光碟片後，明知往前回溯365日內已有2次以上廣告違規處罰紀錄（即事實二編號⑧92年12月12日10萬元罰鍰、⑨92年12月24日20萬元罰鍰），適用有線電視廣播法第67條，至少應處罰鍰10萬元，且囿於該法罰則所訂處分僅有警告、罰鍰、停播及撤銷營運許可，別無轉圜空間。且因彰化縣政府上述違背法令之處分態樣，經民眾向彰化縣政府政風室檢舉，政風室於93年12月7日向縣長擬具簽呈，認為縣府新聞局
之作法違背法令，93年12月8日敬會過新聞局代局長甲○○
與課長庚○○後，癸○○、庚○○、甲○○3人仍不知警惕
，承上圖利三大有線公司之概括犯意，再度使用「立即改正」行政指導方式，癸○○以稿代簽，經課長庚○○核章、代理局長甲○○核章決行之行為分擔，以彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函通知三大有線公司：「請
於文到立即改正並於三日內提出說明」，三大有線公司回覆縣府承認確有違規情事，癸○○、庚○○、甲○○3人另以
彰化縣政府93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情人：「檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」以此結案。癸○○、庚○○、甲○○3人因而共同違
背有線廣播電視法，圖利三大有線公司至少10萬元。
㈤因縣府政風室93年12月7日糾正公文，於93年12月8日敬會過新聞局代局長甲○○與課長庚○○後，癸○○、庚○○、甲○○3人研議數日後，於93年12月16日出具意見回覆政風室
。癸○○、庚○○2人認為再不依法開罰恐將東窗事發，93
年12月21日三大有線公司再度於緯來洋片台再度插播違規廣告為縣府所側錄到，癸○○、庚○○2人商議後，誤認可採
「區○○道各別累計」之要件，對承辦三大有線公司廣告違規案件區○○道及違規態樣論處，將處分主體由系統經營者（三大有線公司）改為違規頻道，各別頻道相同態樣違規數需核計2次以上始得對三大有線公司處以罰鍰處分【按：癸
○○、庚○○誤信此要件為合法，並非明知違背法令】。故癸○○於94年1月4日擬具簽呈，欲對三大有線公司於93年12月21日緯來洋片台再度插播違規廣告之行為開罰，同日經課長庚○○核章同意，公文轉呈專員兼代局長甲○○收受，甲○○竟基於圖利三大有線公司之犯意，積壓公文不發。94年2月23日新任局長吳瑞遠上任，甲○○免兼代理局長，94年2月28日庚○○調離新聞局課長職務後，癸○○於94年3月2日將電腦裡簽呈檔案再列印1次，並註記「③在專員那邊」以
求自保。就在94年3月25日上午10時許，癸○○有業務前往
甲○○辦公桌旁與甲○○商談時，甲○○則自抽屜內將上述94年1月4日之擬處罰簽呈拿出退還給癸○○，癸○○收下後便回到座位上註記「0000 0000李專員退（不發）」字樣，
以求自保。而於94年1月4日甲○○積壓公文往前回溯365天
內，新聞局並無對三大有線公司處罰之紀錄（無罰鍰及正式警告），故依法只能核處新台幣5萬元罰鍰，甲○○積壓公
文不發，藉此圖利三大有線公司5萬元。
四、嗣因縣府政風室不滿新聞局回覆之意見，發函呈請行政院新聞局解釋，該局以94年3月21日新廣五字第0940003929號函
已指出「撤播」、「改善」、「糾正」非屬有線廣播電視法第8章規定之行政處分態樣，不得再以上開用語代替警告或
罰鍰，故癸○○、甲○○始停止以上述「立即撤播」「立即改正」之違法處分樣態。綜上，癸○○共同違背法令圖利三大有線公司計40萬元，庚○○共同違背法令圖利三大有線公司計20萬元，甲○○共同及單獨違背法令圖利三大有線公司計45萬元。其後，經癸○○、庚○○於偵查中自白供述其等前開犯行，向臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自白，檢察官同意以癸○○、庚○○為證人身分，求刑時減輕或免除其刑，因而獲悉共犯甲○○圖利三大有線公司等犯罪事實。
五、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官接獲檢舉後，指揮法務部調查局彰化調查站偵辦，並進行搜索、偵查後起訴。
理 由
壹、上訴人即被告（下稱被告）癸○○、庚○○、甲○○有罪撤銷改判部分：
一、證據能力部分：
⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
本件被告癸○○、庚○○於偵查中，以證人之身分陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形。證人即被告癸○○、庚○○於原審亦供陳上述偵查中具結之陳述乃出於其自由意識，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其等於偵查中之證言自均具有證據能力。⒉被告甲○○之選任辯護人雖爭執：被告癸○○製作之94年1
月4日及94年3月2日簽呈之證據能力。然上述物證均是檢察
官96年11月1日指揮搜索時在彰化縣政府所扣得，被告癸○
○在製作之時，絕無預想到可能遭受搜索而預先偽造變造，況且被告即證人癸○○、庚○○於原審亦證述94年1月4日簽呈為真實，且其上有被告庚○○94年1月4日核章記錄，被告庚○○早已於94年3月1日起自縣府新聞局離職，距離96年11月1日搜索時間已久，不可能預想到可能被搜索而在離職前
偽造該公文。又被告癸○○列印之94年3月2日簽呈內容與94年1月4日簽呈相同，具有證據能力之原因相同，且上述文書並無任何不法取得情形。故上述94年1月4日及94年3月2日簽呈，均具有證據能力無誤。
⒊至於卷內其餘證人於審判外之陳述及證物等證據，則未據被告及辯護人等於本院審理時爭執其證據能力，審酌各該筆錄之作成時之情況，並無不適當之處，亦無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，依刑事訴訟法第159
條之5第2項之規定，均認有證據能力。
二、訊據被告庚○○、癸○○對於上述事實均供承不諱，均自白是受到被告甲○○壓力而為圖利犯行。而訊據被告甲○○矢口否認有何圖利犯行，辯稱：所謂請業者「立即改善」這樣的公文從以前就有了，這不是一個行政處分，在前局長杜國忠的時候就有這樣的作法，後續還要列管調查。承辦人員因為公文的時效壓力，會先有這樣的公文，之後調查有這樣的事實就會警告。伊從來沒有對下屬指示不要處罰，伊都是依照承辦課所簽辦的公文來作決行。庚○○在整個實質審查上未盡到責任，將之推說為局長指示不予處罰。癸○○謊稱伊與三大公司有默契，這些說詞都是不實在的云云。經查：
㈠三大有線公司之違規事實，有下列證據可證：
⒈事實欄三之㈠部分，經原審勘驗93年6月28日民眾檢舉光碟
，發現：①93年6月22日於衛視體育台節目1小時5段廣告中
均插播地方廣告，②93年6月23日於中天新聞台，出現違規
跑馬燈字幕及插播地方廣告，③93年6月23日於衛視體育台
節目1小時4段廣告中，均插播地方廣告（見原審97年9月19
日勘驗筆錄第3～5頁），而依照扣案三大有線93年度廣告開口時間表（見偵字第10190號偵查卷《下稱偵查卷》一第93
頁）：衛視體育台每1小時有1分鐘開口，即每小時第一段廣告之第1分鐘。（扣案證物1-18，影印附原審卷二），而中
天新聞台之代理商和威傳播股份有限公司於93年7月8日威行發文字第93020 號函稱：於93年7月31日前，中天新聞台無
廣告開口（扣押證物編號1-5內，已附原審卷二）。故上述
光碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45、48條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。
⒉事實欄三之㈡部分，經原審勘驗93年7月21日縣府政風室轉
送新聞局之檢舉光碟後，發現在TVBS-N台頻道確有違規插播地方廣告事實（見原審97年9月19日勘驗筆錄第6頁），而依照扣案三大有線93年度廣告開口時間表，TVBS-N頻道沒有廣告開口，且頻道供應商聯意製作股份有限公司，亦明確表示TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（96年4月24日聯意
法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。故上述光碟中三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。
⒊事實欄三之㈢部分，經原審勘驗93年10月11日縣府政風室轉送新聞局之檢舉光碟，發現內容為93年10月初三大有線公司於衛視體育台頻道「2004年戴維斯杯世界準決賽，法國對西班牙」節目（原審97年9月19日勘驗筆錄第6頁、審判筆錄第4頁），再經比對原審調閱93年10月初報紙影劇版之電視節
目表（附原審卷三內），應是93年10月1、2、4、7日首播或重播節目，且光碟經勘驗得知，1小時4段廣告時間內均被插播地方廣告，同上述⒈說明，三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。
⒋事實欄三之㈣部分，雖然檢方並未查扣檢舉光碟，但彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函說明中：「
經查好萊塢電影台係頻道商同意地方系統台廣告開口之頻道節目，惟貴公司分別於93年11月1日及29日，在好萊塢電
影台插播廣告超越協議時間。另於10月23 日在緯來洋片
台...插播地方性廣告蓋到節目（蓋到片頭部分）」（承辦
人癸○○、課長庚○○、代理局長甲○○，原稿影本附於偵查卷三第41頁）明確認定違法事實，且在被告癸○○簽辦之彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752B號函覆陳
情人：「台端於93年12月2日向本府檢舉三大有線公司違規
插播廣告光碟片5片，有關三大公司於好萊塢電影台及緯來
洋片台違規插播廣告，本府已另行文要求業者『立即改正』。另衛視體育台10月14日違規插播廣告，本府已於93年10月20日行文要求業者改善，並已確實改善」，另以彰化縣政府93年12月22日府新行字第0930243515號函覆陳情人：「檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」等內容觀之，既有光碟5片經被告癸○○閱覽，且業者也承認有
疏失，同上說明，三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。
⒌事實欄三之㈤部分，94年1月4日被告癸○○簽呈中表示：「93年12月21日經本局側錄，該公司於緯來洋片台插播廣告蓋到節目（片頭）情節並未改正」（原稿影本附於偵查卷三第50頁），同上⒋說明理由，足堪認定三大有線公司違反有線廣播電視法第45條，構成同法第64條第1項第4款應予處罰之違規事實明確。
㈡被告癸○○、庚○○、甲○○行為分擔部分：
⒈事實欄三之㈠部分，彰化縣政府93年7月1日府新廣字第0930125598號函（原稿影本見原審卷二內），為被告癸○○93年6月30日以稿代簽，同日呈不知情之課長吳蕙君核章，93年7月1日經知情之代理局長甲○○批核。
⒉事實欄三之㈡部分，有彰化縣政府93年7月22日府新行字第0930141537號函正本（見偵查卷一第131頁），檢方雖未查扣得原稿影本，但正本為被告癸○○承辦，且當時在被告甲○○代理局長期間，縱然沒有直接證明被告甲○○核章，被告甲○○亦不能脫免犯意聯絡共同正犯責任。
⒊事實欄三之㈢部分，彰化縣政府93年10月22日府新行字第0930203015號函（原稿影本於偵查卷三第39頁），由被告癸○○93年10月20日簽辦，由課長即被告庚○○同日核章、代理局長甲○○同日決行。
⒋事實欄三之㈣部分，彰化縣政府93年12月10日府新行字第0930235752A號函（原稿影本於偵查卷三第41頁），由被告癸
○○93年12月10日簽辦，課長即被告庚○○同日核章、代理局長甲○○核章同日決行。
⒌事實欄三之㈤部分，檢察官96年11月1日發動搜索時，確實
查扣1份94年1月4日被告癸○○簽呈，而該簽呈上有「癸○
○0104、庚○○0104」核章及用印時間，及被告癸○○註記之「00000000李專員退（不發）」紀錄（原稿影本於偵查卷三第50頁）。證人即被告癸○○於原審結證稱：「（依照區○○道個別累計的方式也應該處以罰鍰的時候，你有無直接簽擬直接處以罰鍰的公文？）有簽過。（庚○○有無准許？）印象中楊課長沒有退過我公文，應該是有准許。（甲○○有無核准？）因為緯來電視台的部分我簽處以5萬元罰鍰兩
次，他都沒有下文，後來他免兼局長之後，將公文退還給我，我有註記甲○○退還時間。」等語（見原審審理筆錄第16頁），且證人即被告庚○○於原審結證稱：「（業務承辦人對於三大公司違規情形有無處以罰鍰的處分過？）有，一次。」等語（見原審審理筆錄第29頁），而在證人庚○○任職新聞局之半年期間，只有上述94年1月4日簽呈是擬裁罰之簽呈，其餘均是類似「立即改善」行政指導，所以證人庚○○表示見過處過罰鍰之簽呈，就是該份94年1月4日簽呈。而被告甲○○確實只代理局長至94年2月22日，94年2月23日新局長吳瑞遠上任，值此職務異動之際，該份簽呈自94年1月4日起積壓已久，自不宜再讓新局長吳瑞遠知悉此事，故於94年3月25日退還承辦人即被告癸○○，此事合情合理，況且94
年3月1日起被告庚○○已離開彰化縣政府調任國史館，所以被告庚○○不知悉94年3月25日被退簽呈一事，且離職後不
太可能再有機會回到縣府與被告癸○○偽造該份簽呈，況且在檢察官發動搜索前，被告癸○○、庚○○不可能預料到此事會進入司法程序（否則被告癸○○早已可能有就將全部檢舉光碟湮滅，也不至於讓檢察官查扣大批證物）。而被告癸○○表示留下該份94年1月4日簽呈是為了以求自保，此事合情合理。故被告甲○○積壓公文不發，應堪認定。
㈢癸○○、庚○○、甲○○圖利之犯意聯絡部分：
⒈被告癸○○於96年11月8日檢察官偵訊結證稱：伊剛接辦時
，被代理局長甲○○叫到辦公室，當面交代對三大有線公司開罰要有「節奏」，就是半年或一年開罰一次，不要一直開罰，不然三大有線公司人員來新聞局時，新聞局要怎麼交代等語，並看過縣議員鄭汝芬到辦公室找甲○○，並曾經看過庚○○從甲○○辦公室出來，轉達甲○○說能不開罰就不要開罰，所以「立即撤播、立即改善」作法與法不合等語（見偵查卷卷二第337～338頁），被告癸○○於原審亦同樣證稱被告甲○○確有上述指示（見原審審理筆錄第22頁）。被告庚○○於96年11月1日檢察官偵訊時，亦具結陳稱：自己親
眼見過縣議員鄭汝芬到縣府拜訪代局長甲○○，三大有線公司經理副理也經常為了請求免罰到局拜訪，在此前後甲○○在辦公室內對自己指示對於三大有線公司能不罰就不要罰，自己也向癸○○轉達甲○○上述指示，且「立即撤播、立即改善」處理方法無據等情（見偵查卷二第160頁），證人庚
○○於原審亦同樣證稱甲○○確有上述指示，己○○等人拜訪局長時都提到處罰從寬問題（見原審審理筆錄第34～35頁）。被告己○○於原審亦承認曾拜訪縣府新聞局，與代局長被告甲○○談話過（見原審審理筆錄第40頁）。衡情被告癸○○只是基層課員，被告庚○○在縣府擔任課長僅6個月，2人位階不高，縣議員如果要關說請託，不會找上基層公務人員，當然要找有決策影響能力之局長等級公務員關說請託。而被告庚○○、癸○○基層公務員，並未接受三大有線公司之賄賂或不正利益，與三大有線電視公司亦無經濟上或法律上之利害關係，更未直接受到三大有線公司之請託、關說或議會質詢等人情上或政治上壓力，其2人實無庸費盡心力，
絞盡腦汁，甚至違反法律規定，為三大有線電視公司開脫。衡情度理，被告庚○○、癸○○於接受調查及偵訊時所述遭受被告甲○○即行政上直屬長官之壓力，因而為三大有線公司規避法律處罰，達成被告甲○○違法指示等事實，確實可信。
⒉被告甲○○雖辯稱：「立即撤播、立即改善」處分是尊重承辦課員、課長意見，自己擔任局長不必實質審查云云。然而，對有線業者開罰之行政處分，不經過縣長、副縣長、主秘等縣府第一層決定，只需經過局長（縣府第二層）決行，被告甲○○既然身為代理局長，當有充分權責決定處分內容，且應全部實質審查才能承擔責任。被告即證人癸○○於原審亦結證稱：簽呈及光碟片均有一併上呈給代局長甲○○等語（見原審審理筆錄第9頁）。故被告甲○○辯稱局長不實質
審查云云，乃卸責之詞，不足採信。又彰化縣政府自89年8
月15日第一次對三大有線公司處「警告」開始起，至92年12月24日承辦人丁○○最後一次對三大有線公司處20萬元罰鍰為止，縣府對三大有線共處9次不同程度處分（詳如事實欄
二內所示），其中檢察官扣得原稿影本資料者，已證明被告甲○○至少是其中7次處分原稿中的核章課長（見偵查卷二
第371、373、375、379、377、381、318、316、21頁；偵查卷三第7頁；偵查卷一第124～128頁）。甚至三大有線公司
不滿遭處分50萬元罰鍰，曾經提起訴願，經行政院90年度聞訴字第05431號訴願決定撤銷縣府處分後，縣府再為相同50
萬元罰鍰，三大有線公司再提起訴願、行政訴訟，經臺中高等行政法院91年度訴字第31號判決、93年9月16日最高行政
法院93年度判字第1194號駁回才確定，判決寄到縣府後，由課員被告癸○○93年9月30日呈閱，甲○○同日核閱（見同
上偵查卷二第309頁）。而當時重為處分，及訴願、行政訴
訟期間，縣府處分及答辯的承辦人是丁○○，而課長就是被告甲○○。被告甲○○不但長期在縣府新聞局服務，且歷任課長、專員、代理局長不同工作，甚至與三大有線公司打過行政訴訟官司，對於主管之有線廣播電視法內容，應該暸若指掌，被告甲○○辯稱自己受下屬蒙蔽云云，不足採信。甚者，93年12月8日被告甲○○、庚○○被政風室來文糾正有
違法嫌疑後，被告甲○○仍然執意不改，於93年12月10日，甲○○仍然就上述事實欄三之㈣府新行字第0930235752A號
函中使用「立即改正」作法（見偵查卷三第41頁中核章紀錄），刻意違背法令圖利他人的主觀犯意，甚為明確。
㈤被告癸○○、庚○○、甲○○三人之處分，確實違背有線電視法：
⒈按系統經營者，如有違反有線廣播電視法第45條第1項規定
之情形（例如擅自插播地方性廣告、廣告超秒、廣告蓋台），主管機關即彰化縣政府第1次應依第64條第4款規定核處予以「警告」處分；如仍不改正，再依第66條第1款規定，處
「5萬元以上50萬元以下罰鍰」，並通知限期改正。如1年內（即回溯365天內）經依處罰2次，再有該法第64條或第66條情形之一（含警告在內），則依該法第67條第1項第1款規定，處「10萬元以上100萬元以下罰鍰」，並通知限期改正，
逾期不改正，得按次連續處罰，並得對出現違規之頻道處以三日以上三個月以下停播處分（第68條第2項），上述條文
規定之「警告、5～50萬罰鍰、10～100萬罰鍰」等處罰順序規定非常明確，並無轉圜空間，只有對頻道停播處分是「得」裁量處分，其餘均無拒絕適用之餘地。是主管機關對於業者違規行為依其態樣、情節所對應法條之行政處分，僅在法定範圍內，有選擇處罰金額高低（例如該法第65至67條所定罰鍰額度內）之裁量，並無決定不予處罰或不為該種類行政處分而改以他種類行政處分替代之決策裁量。換言之，主管機關對於業者之違規行為均應依法定罰則予以處分。又有線廣播電視法及其施行細則並未授權地方主管機關就法定罰則種類外，另行制（訂）定處罰之種類及其法律效果，彰化縣政府亦未就此有關縣新聞行政之自治事項制定有罰則之自治條例或自治規則（裁量基準）。故被告癸○○、庚○○、甲○○三人處理系統業者違法廣告時，應適用有線廣播電視法第64、66、67條，別無其他轉圜空間。
⒉於93年12月16日函復政風室之前，被告癸○○、庚○○、甲○○三人真意是濫用行政指導代替處罰、違法結案：
⑴按「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」「【行政機關為行政指導時，應注意有關法規規定之目的，不得濫用】。相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」行政程序法第165條、第166條定有明文。固然在被告癸○○之前手丁○○負責業務時代，曾經出現過主旨中沒有「罰鍰」「警告」文字，而為類似行政指導之公文，如：①92年8月
15日府新廣字第0920152868號函，通知三大有線「請貴公司即日起停止插播自行招攬之地方性廣告，如有違反，將依有線廣播電視法核處」（見偵查卷三第21頁），但後續縣府即以②92年8月28日同日以府新廣字第09201590311號函、第00000000002號函，針對在Discovery頻道、TVBS-N頻道違規，依有線廣播電視法第64條第4款，予以「警告」，並請立即
改正（見偵查卷一第124、125頁），並接續以③92年10月22日府新廣字第0920199224號函，依66條第1款「處5萬元罰鍰」（見偵查卷一第126頁），在第一次行政指導後，經調查
證據，確定仍有違規，隨即進入警告、罰鍰程序，並非違法或濫用行政指導之情形。
⑵然93年12月16日前，被告癸○○、庚○○、甲○○真意是濫用「行政指導」結案：
①事實欄三之㈠部分，93年7月1日府新廣字第0930125598號函（見偵查卷一第130頁）副本通知檢舉人，對衛視體育台、
中天新聞台之違規事實，於該函中說明二記載：「已違反有線廣播電視法第45條規定，請貴公司立即依旨揭期限撤播，如未依限改善，並經側錄查看屬實者，將依同法第67條規定處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰」等語，既已肯定違
反有線廣播電視法第45條，何不依法論處罰鍰？又指明下次即將進入同法第67條處10至100萬元罰鍰，則此時認定已經
過第66條5至50萬元罰鍰階段，與後述處分亦有矛盾。
②事實欄三之㈡部分，93年7月22日府新行字第0930141537號
函（見偵查卷一第131頁）副本通知檢舉人，於該函主旨中
敘明「請貴公司立即撤播，倘繼續插播者，...爰依同法第
67條第1項第1款規定處新台幣10萬元以上100萬元以下罰鍰
。」，說明二中敘明：「另查貴公司前因違反有線廣播電視法插播地方廣告，已依有線廣播電視法第64條及第66條規定，核處20萬元罰鍰在案，準此，本案爰依有線廣播電視法第67條規定核處旨揭罰鍰，併此敘明。」，仍重申三大有線公司將適用第67條處分，然此與上述①93年7月1日處分矛盾，既已閱覽光碟後確定有違規事實，卻不予以適用第67條罰鍰，濫用行政指導結案，實有違法。
③事實欄三之㈢部分，93年10月22日府新行字第0930203015號函（見偵查卷一第138頁；偵查卷三第39頁）副知檢舉人，
於該主旨中說明對衛視體育台違規廣告「請文到立刻改善，如未改善則依有線廣播電視法核處」，然上述①光碟中已有在衛視體育台頻道違規事實，此又發生③在衛視體育台頻道違規，竟未依照上述①函文說明處以10萬至100萬元罰鍰，
仍以濫用行政指導方式結案，實有違法。
④事實欄三之㈣部分，93年12月10日府新行字第0930235752A
號函中（見偵查卷三第41頁），副知檢舉人，並對好萊塢電影台、緯來洋片台之違規，於主旨中說明「請於文到立即改正並於三日內提出說明，逾期未改正者，依有線廣播電視法核處」，三大有線公司果然依期限提出93年12月15日三大字第068號函覆陳明「係人為疏失」（見偵查卷二第43頁）
。而被告癸○○、庚○○、甲○○三人以93年12月22日府新行字第0930243515號函（見偵查卷一第145）正本通知檢舉
人：「台端檢舉緯來洋片台及好萊塢電影台違反廣告管理規定案，業者表示係人為疏失所致，經本府糾正後業已改善，請查照。」，竟以經糾正後已改善作為結論，正本通知檢舉人後結案，不依照上述①②函文說明適用第67條處罰，濫用行政指導結案，實有違法。
⑤上述①②③④部分以濫用行政指導結案後，三大有線公司於94年2月26日衛視中文台出現違規廣告，縣府以94年3月16日府新行第0000000000號處分書，適用有線廣播電視法第66條處5萬元罰鍰，並經訴願程序後確定。該份已有存續力之5萬元罰鍰行政處分，其理由前提即表示縣府認定在94年2月26
日違規事實回溯1年內（即93年2月26日至94年2月25日止）
，並沒有二次或二以上違規事實應受處分，則上述①②③④93年6月22日至93年11月29日之多件違規事實，當認定縣府
已處理結案，因而有迴避處罰、違法圖利三大有線公司之事實。而且在前承辦人丁○○、被告甲○○擔任課長時期，即曾經在彰化縣政府89年8月15日89彰府新一字第156603號函
，對三大有線公司處分主文為「予以警告，並請立即改正」（見偵查卷二第371頁），也曾在承辦人丁○○、甲○○擔
任專員時期，於92年8月28日同一日發出府新廣字第09201590311號、第09201590312號函，對三大有線公司處分主文「
予以警告，並請立即改正。」「予以警告並請立即改正。」（見偵查卷一第124、125頁）。然而新的承辦人被告癸○○接手後，被告甲○○仍然是專員代理局長，為何在連續多次處分中「警告」二字均消失不見？正因為一旦出現「警告」二字，接下來就要適用有線廣播電視法第66、67條予以「5
萬以上、10萬以上」罰鍰，條文太明確別無轉寰餘地，只好避免出現「警告」二字，改以「立即撤播、立即改善、立即改正」行政指導方式，以免後續開罰。此一作法，圖利他人之主觀犯意甚為明確。
⒊因遭政風室糾正，93年12月16日之後，被告癸○○、庚○○、甲○○順勢將「立即改善、立即改正、立即撤播」解釋成「警告」處分：
⑴因縣府新聞局上述多次濫用「立即改善、立即改正、立即撤播」行政指導結案，引發檢舉民眾不滿，經向縣府政風室反映，縣府政風室亦認為此與法不合，於93年12月7日政風室
簽呈擬辦要旨：「本室認為新聞局執行取締93年有線電視業者違規插播廣告、廣告超秒及蓋台僅予以立即撤播或改善，涉有違反第66條及第67條連續處罰規定，奉核後移請新聞局再為研議及為適法之處分。」，93年12月8日公文會辦被告
庚○○與甲○○（原稿及敬會核章紀錄，影本見偵查卷二63頁），後經縣長批核同意。按常理在政府機構內，被政風室來文要求說明是否違法，乃極為嚴重的事項，被告甲○○、庚○○、癸○○3人研議數天後，於93年12月16日提出正式
之新聞局會簽意見：「政風室指出：93年本局對於有線電視業者插播廣告之處罰，不同於92年本局對於違規業者經警告處分後仍再違規，採取行政罰鍰之標準乙節，查本局於93年依有線廣播電視法第42條及45條，前後共10次函請業者對違規廣告立即改正，因事後進行監看及側錄，未發現有未改正情形，即未違反第66條第1項『經依第64條規定警告後，
仍不改正者』，亦與92年取締標準無異。」，並經被告甲○○、庚○○、癸○○3人核章確認（見偵查卷二第69頁）。
被告甲○○、庚○○、癸○○3人函覆意見，曖昧又委婉，
但間接地主張「立即改善、立即改正、立即撤播」與警告處分效力雷同。
⑵被告癸○○、庚○○雖於原審均供陳：「立即改善、立即改正、立即撤播」是「警告」處分云云（見原審審理筆錄第21、39頁），然倘真如此，被告甲○○、庚○○、癸○○3人
在函覆意見裡，大可直接說明是「處分」行為，何需婉轉地藉口「未違反第66條第1項『經依第64條規定警告後...」說明性質？而且有線廣播電視法第64條清楚載明處罰型態就是「警告」二字，任何奉公守法、坦蕩無私的公務員只要遵循法規書寫「警告」二字即可，何需婉轉地使用「立即改善、立即改正、立即撤播」以結案？
⑶被告癸○○於原審陳稱：連續多次使用「立即改善、立即改正、立即撤播」之警告，是配合「區○○道個別累計」原則，對多個頻道均處警告云云，然而：①事實欄三之㈠㈢檢舉光碟均有在衛視體育台違規事實，竟先後以「立即撤播」「立刻改善」方式結案，可知並非警告性質，否則何以對同一頻道違規事實先後處以二個警告處分？②在前承辦人丁○○、專員甲○○處理裁罰業務期間，最後一次對三大有線公司處罰紀錄，是針對該公司於92年12月16日TVBS-N頻道插播地方性廣告、96年12月16日在緯來綜合台插播地方廣告事實，縣府以92年12月24日府新廣字第0920245241號行政處分，依有線廣播電視法67條第1項第1款，「處20萬元罰鍰」（見偵查卷一第128頁）。基於行政延續性原則，新課員被告癸○
○接手業務後，對於民眾93年6月28日檢舉光碟裡衛視體育
台、中天新聞台之違規事實，及對於93年7月19日民眾檢舉
光碟中TVBS-N頻道插播違規廣告事實，縣府當應繼續適用有線廣播電視法67條第1項第1款開罰，別無轉寰餘地。更何況丁○○時代最後一次處罰在TVBS -N頻道違規事實，與事實
欄三之㈡檢舉光碟中TVBS-N頻道，也是同一頻道，被告癸○○與甲○○更不能藉口區○○道個別累計不予處分，但被告癸○○、甲○○還是執意要違背法令不予處罰，其圖利三大有線公司之心意甚明。
⑷93年12月7日政風室對新聞局糾正後，被告癸○○、庚○○
、甲○○3人既已決定要將「立即撤播、立即改善、立即改
正」解釋為「警告」。93年12月16日回覆政風室後，92年12月21日縣府又側錄到三大有線公司於緯來洋片台違規廣告事實，在94年1月4日癸○○擬開罰之簽呈內書寫：「查該公司於93年10月23日因民眾檢舉在緯來洋片台插播廣告蓋到節目違反規定，【經本府於93年12月10日函業者改正在案】，93年12月21日經本局側錄，該公司於緯來洋片台插播廣告蓋到節目（片頭）情節並未改正，應依有線廣播電視法第66條第一項規定處予5萬元罰鍰。」（原稿影本於偵查卷三第50頁
），上述93年12月10日函業者改善，即是指93年12月10日府新行字第0930235752A號函「立即改正」處分（見偵查卷三
第41頁），此時才第一次出現將「立即改正」當成「警告」處分，也是第一次被告癸○○引用「區○○道個別累計」原則適用於檢舉案之記錄，而在此之前，無論是何種檢舉案件、何種廣告違規，被告癸○○、庚○○、甲○○一律濫用行政指導結案，並無所謂「區○○道個別累計」概念。
⑸93年12月16日正式函復政風室後，順勢將「立即改善、立即改正、立即撤播」處分當成「警告」之案例如下：
①上述94年1月4日癸○○擬具簽呈（即事實欄三之㈤之簽呈）案例。
②94年初民眾檢舉三大有線公司於衛視中文台頻道插播地方廣告，94年2月15日經側錄發現確有違規情形，縣府以94年2月17 日府新行字第0940030985號函：「請於文到【立即改正
】並於三日內提出說明」（見偵查卷一第147頁，承辦人被
告癸○○、局長被告甲○○）。94年2月26日再側錄發現仍
有在衛視中文台頻道出現違規廣告，於是作成裁罰決定，94年3月16日府新行字第0000000000號處分書：「..【於94年2月17日函文三大有線電視股份有限公司立即改正】，業者於94年2月24日函覆表示已改正，本府再於94年2月26日側錄結果發現有違規插播廣告，光碟片及錄影帶側證為憑，違法事實明確。...依有線廣播電視法第66條處以罰鍰5萬元。」（原稿影本於同上偵查卷三第69頁，處分書影本於同偵查第84頁），上述處分書仍然將「立即改正」當成「警告」處分適用之。三大有線公司不服，並以先前94年2月17日府新行字
第0940030985號函是「立即改正」，並無任何「警告」乙詞為由，提起訴願。因此，「立即改正」是否可解釋為「警告」處分？即成為訴願勝敗之關鍵。然94年9月21日經行政院
新聞局訴願審議委員會，以聞訴字第0000000000號訴願決定書認定：「..【惟查，訴願人曾於92年10月22日因插播廣告而被該府依有線廣播電視法第66條第1款處以罰鍰5萬元】，茲再於94年2月26日因插播廣告再為該府查獲屬實，應依有
線廣播電視法第66條第1款核處，而非先行警告再核處罰鍰
，原處分機關94年2月17日日府新行字第0940030985號函與
『警告』無關，所辯不足採信，足徵訴願人違法事實，洵堪認定，其違反有線廣播電視法第45條規定，要無疑義。」等語，駁回訴願（決定書於扣案證物編號1-3，已影印附原審
卷二）。所以可知，在行政院新聞局認定中，「立即改正」並不是「警告」處分，本案適用有線廣播電視法第66條第1
項所稱「經警告仍不改正」，是指先前92年10月22日縣府府新廣字第0920199224號函針對在TVBS-N頻道插播廣告違規處罰5萬元之事件（見偵查卷一第126頁），該事件既然罰鍰5
萬元，當然經過警告程序，後續縣府可引用繼續對三大有線公司開罰。所以，行政院新聞局基於上級機關地位，有權解釋法令，並不認同「立即改正」是「警告」處分，也不採「區○○道個別累計」原則。
③經政風室糾正後，縣府新聞局仍於93年12月10日府新行字第0930235752A號函出現「立即改正」處分型態，引發政風室
不滿，94年3月1日彰化縣政府政風室正式函文呈請行政院新聞局：「... 立即撤播、改善或糾正處分，是否符合法令乙案，請貴局函示惠覆。」（見偵查卷三第565頁），要求行
政院新聞局明確解釋。94年3月21日行政院新聞局新廣五字
第094 0003929號函覆：「來函列舉之撤播、改善、糾正，
非屬有線廣播電視法第八章之行政處分態樣。」，縣府收文後，94年3月22日敬會新聞局時，由被告癸○○擬具會辦意
見：「爾後行政處分態樣，本局將依有線廣播電視法第八章之用語行文，餘遵照行政院新聞局函示辦理。」（見偵查卷三第567頁；扣押證物編號1-17，已影印附原審卷），此後
才沒有「立即改善、立即改正、立即撤播」之違法行政指導處分出現。
㈥按電視、報紙、網路乃現代社會獲取資訊之主要管道，其中電視又為最普遍及最便捷之方法。而電視除節目外，廣告亦為觀眾獲取資訊之管道之一，觀眾可藉由廣告得知最新產品資訊，或節目預告，因此，有線廣播電視法第45條第1項方
課予系統經營者完整播送義務，但在尊重私下自治原則下，如系統經營者與頻道供應者於事前已協議如何分配廣告時段，則不予處罰，但系統經營者如片面破壞協議內容，則依本法處罰，以維護觀眾、頻道供應商及廣告業主之權益。次依本法第63條規定，違反節目管理、廣告管理、費用及權利保護各章規定者，為直轄市或縣（市）政府權限。僅直轄市或縣（市）政府未能行使職權時，方得由中央主管機關為之。換言之，縣市政府新聞局幾乎「獨占」此裁罰權限，民眾除向縣市政府新聞局檢舉外，幾無其他檢舉管道。依上所述，三大有線公司有插撥地方性廣告之情形，除有民眾多次自行側錄光碟向新聞局檢舉外，縣政府縣長民意信箱、縣政府網站答客問中，亦有縣民對系統經營者插撥地方性廣告之陳情，網路上更有檢舉民眾架設「貪婪三大部落格」表達不滿。如事實欄三之㈠㈡㈢㈣㈤所示三大有線公司違規事證明確，被告甲○○、癸○○等人濫用「立即改善、立即改正、立即撤播」等行政指導，違法結案，而庚○○到職後未堅持依法行政，反加入被告甲○○、癸○○之犯意聯絡，再度濫用上述「立即改正、立即撤播」行政指導，後遭政風室糾正，而順勢解釋為「警告」處分，但仍不為行政院新聞局及該局訴願審議委員會所接受。被告癸○○在三大有線電視公司於系統違規插播廣告行為已滿足、該當上開處罰要件之情形下，基於被告甲○○之授意，持續以「立即改善、立即改正、立即撤播」違法行政指導，規避罰鍰適用。凡此，均足見被告癸○○主觀上已明知此為不法，圖利他人之犯意至為灼然。故被告甲○○、庚○○、癸○○巧立名目以行政指導方式為三大有線電視公司規避有線廣播電視法之適用，以達三大有線電視公司人員關說、請託不予處罰之目的，其等藉消極不作為未予三大有線公司處罰而圖利該公司，事證明確，應依法論科。至於國家通訊傳播委員會98年11月20日通傳營字第09800501560函復本院稱：「查各縣市政府新聞局於民國93
年間取締有線電視系統經營者涉規插廣告，所採用側錄搜證方法，並無頒布之函釋令之準則」（見本院卷一第223頁）
；又證人子○○（原彰化縣新聞局局長）於本院證稱：「（你任內接獲民眾檢舉違規事件時，處理程序如何？）依照分層負責的規定，是由承辦人根據檢舉案件去調查側錄，側錄屬實後才依法處理。（檢舉時民眾已經提出光碟資料，你們還需要去做側錄的調查嗎？）側錄帶是否有經過變造我們不知道無法遽予認定，所以一定還要經過我們側錄的程序才能夠處分。」，證人丁○○（原彰化縣政府新聞局承辦）員於本院證稱：「（你剛才說民眾提供光碟以後，你要依照事實來處理，你是如何來處理？）民眾檢舉的標的是明確的，我們會在事後查證現況是否有違規情事。（依照你當時的處理方式，有沒有完全依照檢舉的光碟來作為處分的依據？）在我記憶裡面並沒有。（彰化縣政府新聞局設在彰化市，要如何側錄南彰化的三大有線公司的節目？）如同顏局長所言，我住二水鄉，是屬於南彰化的地區，所以我在家裡就可以看到南彰化的節目。（民眾檢舉的案子，你會沒有經過側錄就行文要求他們改善？）會的。（這種方式是你創設的，還是新聞局一向都是這樣處理？）會這樣處理，是因為我們在時間內要答覆民眾陳情或檢舉的案件，案件有一定的數量，我們沒有辦法逐一的針對案件做側錄，所以我們會讓業者知道如果你們有如民眾所檢舉的情況，要立即改善以維護民眾收視的權利。（依照民眾檢舉的光碟業者如有違規，但你們側錄的結果沒有發現違規，在你任內你是如何處理的？）假設是有這樣的狀況，沒有違規我們就不會處分。」等語，證人壬○○（原彰化縣政府新聞局公共關係課課長）於本院證稱：「（在你任職新聞局的期間，依你的認知，可不可以完全依照民眾檢舉的光碟內容來作為處罰的依據？）我們都是由一般承辦人員來側錄，再經過業者的陳述意見後才會做處分。（新聞局能不能判斷民眾所提出的檢舉光碟有造假的情事？）我們應該沒有這種設備，也沒有實際上去做過這種判別的事情。（新聞局的人員有沒有這種能力來做這種判別？）都是我們自己做側錄，這樣較不會有爭議。」等語（見本院卷一第152～155頁；本院卷二第81～82頁），係假設在民眾檢舉有線電視系統業者違規插播廣告事證尚待釐清之前提，而本件三大有線公司違規插播之事證已明確，被告癸○○、庚○○、甲○○刻意規避適用法令而圖利三大有線公司免被裁罰，因此，自難據上揭事證為有利於被告癸○○、庚○○、甲○○之認定。又彰化縣政府98年6月25日府新行字第0980148944號函復本院，關於被告庚○○93年度之考績初考分
數及最終核定考績分數（見本院卷一第132頁），並無積極
證據可資證明，被告庚○○因考績因素，在本案對被告甲○○心生不滿而有挾怨報復之供述。
三、比較新舊法部分：
被告癸○○、庚○○、甲○○行為後，刑法及貪污治罪條例均已修正，關於本案上開被告三人應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡被告癸○○、庚○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第2條
於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，修正前
該條例第2條係規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條
例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」，修正後則規定：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然因該條例並未對公務員定義，是依同條例第19條之規定，應適用刑法第10條第2項關
於公務員之定義，而被告癸○○、庚○○、甲○○行為後，刑法第10條第2項亦於94年2月2日修正公布，並自95年7月1
日起施行，修正前第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂
依法令從事公務之人員」，修正後則規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。因被告癸○○、庚○○、甲○○於本案行為時，分別係彰化縣政府新聞局之課員、課長、專員兼代局長，為依據法令從事公務之人員，亦為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限者，是無論依修正前後之規定，被告癸○○、庚○○、甲○○均係貪污治罪條例所規範之對象，新法並未更有利於被告。又貪污治罪條例第8條僅係配合刑法對正犯及共犯文字
之修正而將原定之「共犯」修正為「正犯及共犯」，惟舊法此部分並未較不利，自應依行為時法。
㈢按被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本案涉及法律變更之部分經附表所示比較新舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法。
四、按戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款之圖利罪，性質上雖屬行為犯之一種，但不以積極行為而犯之者為限，苟行為人在法律上有積極作為之義務，具備為自己或第三人圖得不法利益犯意，違反此項義務，而以消極不作為方法達到圖得不法利益目的者，亦包括在內（最高法院81年度台上字第446號
判決參照）；又公務員執行公務時，國家固賦予適度之裁量權，惟此項裁量權之行使，仍應受適合性、必需性與比例性原則之限制，並非得由公務員以主觀之意思恣意為之，倘違反上開原則，故意失出或失入濫用裁量權，而圖私人不法利益時，仍不能免於圖利罪責（最高法院89年度台上字第1261號判決參照）；又最高法院89年度台上字第5102號判決亦指明「有關警察業務之保安、正俗、交通、消防、營業、建築、市容整理、戶口查察、外事處理等事項，違警處分，協助偵查犯罪，均為警察法定職掌，警察執行勤務，劃分勤區，刑事警察得配合警勤區劃分責任區，警察法第9條、警察勤
務條例第6條分別定有明文。被告對其轄區內之前開波霸店
之色情營業有取締之直接執行之責，原審既認被告知悉波霸店違法經營色情行業，惟竟以被告僅消極的不予取締舉發，並未積極的予以圖利，而認不成立圖利罪，顯有不適用法則之違法」。本件判決事實欄三之㈠㈡㈢㈣被告癸○○、庚○○、甲○○等濫用行政指導結案，發出於法不合之公文，對於三大有線公司違規插播行為未予適法處罰；又被告甲○○於事實欄三之㈤積壓公文達2個月十餘天，顯露其圖利犯意
，故本件被告癸○○、庚○○、甲○○均係違背法令，以消極不作為之方式圖利三大有線公司。故核被告癸○○、庚○○、甲○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款對
於主管事務直接圖他人不法利益罪。被告癸○○與甲○○間，就事實欄三之㈠㈡犯行；被告癸○○、庚○○與甲○○間，就事實欄三之㈢㈣犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯。被告癸○○、甲○○就事實欄三之㈠犯行，係利用不知情之吳蕙君核章，則為間接正犯。被告癸○○於事實欄三之㈠㈡㈢㈣之犯罪行為、被告庚○○於事實欄三之㈢㈣之犯罪行為、被告甲○○於於事實欄三之㈠㈡㈢㈣共同圖利及㈤單獨圖利之犯罪行為，均時間緊接，顯係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第55條連續犯各論以一罪，並加重其刑；其中被告甲○○所犯共同圖利與單獨圖利罪名，應以情節較重之共同圖利罪名論以一罪。又按貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」，被告癸○○自96年11月8日檢察官偵訊時
以後之歷次筆錄中，均已自白犯罪；又被告庚○○於96年11月1日調查站筆錄、同日檢察官偵訊，均已自白犯罪，應適
用上述規定，減輕其刑。又按貪污治罪條例第6條為最輕本
刑5年以上有期徒刑之重罪，屬於證人保護法第2條第1款列
舉之重罪；證人保護法第14條第1項：「第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。」，本案被告庚○○於96年11月1日調查站筆錄、同日檢察官偵訊中，
均經檢察官諭知適用證人保護法第14條第1項（見偵查卷二
第142、160頁），被告癸○○於96年11月8日檢察官二次偵
訊中經檢察官諭知適用證人保護法第14條第1項（見偵查卷
二第337頁），且因證人癸○○、庚○○之供述，使檢察官
得以追訴共犯即被告甲○○，適用證人保護法第14條第1項
減輕其刑。被告癸○○、庚○○均符合貪污治罪條例第8條
第2項前段及證人保護法第14條第1項之減輕其刑規定，所憑基本事實又有不同，應一併適用而遞予減輕其刑。被告癸○○、庚○○同時有刑重及減輕事由，先加其刑而後遞減之。五、原判決認被告癸○○、庚○○、甲○○罪證明確而予科刑，固非無見，惟查：⑴被告甲○○、庚○○、癸○○巧立名目以行政指導方式為三大有線電視公司規避有線廣播電視法之適用，以達三大有線電視公司人員關說、請託不予處罰之目的，其等藉消極不作為未予三大有線公司處罰而圖利該公司，原判決於理由欄記敘「故本件被告癸○○、庚○○、甲○○係以積極行為圖利他人，並非消極不作為，應予釐清。」云云，尚有未合。⑵被告癸○○、庚○○均符合貪污治罪條例第8條第2項前段及證人保護法第14條第1項之減輕其刑規
定，因而遞予減輕其刑，惟原判決未將被告癸○○、庚○○上開減輕其刑之具體事實記載於事實欄，尚有未妥。⑶按案件是否宣告緩刑，乃法官於裁判時，就當時存在之緩刑規定，審酌緩刑之效果是否適當，始為宣告。故被告行為後，法律對於緩刑之效力是否及於從刑之規定若有增訂或變更者，當以裁判時法律之規定為準，並無比較新舊法適用之問題。最高法院95年度第八次刑事庭會議決議「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定」，亦同斯旨。判斷緩刑宣告之效力是否及於從刑即褫奪公權部分，自應以裁判時所適用之法律即修正後刑法第74條第5項
之規定為準，應無新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台抗字第520號裁定、98年度台上字第1600號判決參照）。
是關於緩刑之宣告，應逕予適用新刑法第74條之規定，原判決就被告癸○○、庚○○告緩刑，竟比較新舊刑法後，適用修正前刑法第74條之規定，亦有未洽。原判決既有上述可議之處，自無可維持，應由本院將原判決關於被告癸○○、庚○○、甲○○部分，均撤銷改判。爰審酌被告癸○○、庚○○、甲○○任職公務員以來，均無犯罪紀錄，素行尚佳，然均未能堅守依法行政立場，被告甲○○面對來自經營有線電視地方派系之壓力，竟未挺身為下屬阻擋壓力，反而指示下屬違法處分以迎合地方派系需要，尤其在案發之後，被告甲○○竟將全部責任推給下屬，辯稱自己遭下屬蒙蔽云云，有失擔當。而在縣府政風室糾正後，93年12月16日癸○○、庚○○、甲○○勉強擬出回覆意見後，癸○○、庚○○已經決定依法開罰，甲○○仍以積壓公文不發方式圖利他人，甲○○之主觀惡性最為嚴重，另審酌本案圖利金額非多，及其等犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切犯罪情狀，分別量處如主文第二至四項所示之刑，以示懲儆。至於檢察官上訴意旨以：被告甲○○身為地方政府新聞行政機關主管，為高階公務員，並歷任新聞行政機關課長、專員、代理局長，熟稔新聞行政業務與法規，卻不知任重道遠，當謹守公務員分際，保持公務員誠實清廉，謹慎勤勉之品德，遵守誓言，忠心努力，依法律命令所定，執行其職務，為地方住民有償收看有線電視之生活娛樂權益把關，指導、循誘業者改善、維繫、提升服務品質，帶領風氣，反接受官民之請託、關說，為有線電視業者開脫行政法律責任，甚至接受餽贈與不當招待，飭令下屬官員積極為業者尋方設法以規避法律之適用，圖利有線電視業者，益增業者輕藐法律，漠視住民權益之心態，對其服務毫無改善、提升品質之心，就其違規行為更無改正之意，動輒以人情、政治等多方關係，向業管人員請託、關說、施壓、利誘，視法律、地方政府、主管機關業管公務員品格及住民權益為無物；犯後猶矢口否認犯行，辯稱身為地方政府機關主管面對首長與業者之不易，推諉卸責，指稱遭下屬挾怨報復，毫無悔意，犯後態度不佳等語，指摘原審就被告甲○○部分量刑失之過輕，公訴意旨亦對被告甲○○具體求刑有期徒刑12年、併科罰金1百萬元，惟按刑法
第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述辯明或辯解（辯護）時之態度，不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認定其態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年度台上字第6725判決參照），檢察官上訴意旨指被告之辯解，乃其行使基本防禦權之陳述，尚不執為認定被告犯罪後態度不佳之依據，本院認為原審量刑已審酌刑法第57條各款所列情狀，並未失之過輕，爰科處被告甲○○採同一之刑度。又被告癸○○等3人係犯貪污治罪條例之罪，經本院宣告有期徒刑以上
之刑，應依貪污治罪條例第17條之規定，適用（修正前）刑法37條第2項，分別併予宣告褫奪公權。又本件被告犯罪時
間在96年4月24日以前，被告庚○○加重1次、減輕2次後之
宣告刑，已經在1年6月以下，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第1款減刑規定，爰依中華民國九十六年
罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條規定減其主刑之宣告刑2分之1。褫奪公權部分，因宣告之褫奪公權時間未逾1 年，不適用上述條例第14條規定縮短褫奪公權規定。再被告癸○○、庚○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮犯本件罪行，犯後已表悔悟，經此偵審教訓，應知警惕當無再犯之虞，本院認本件減處之有期徒刑以暫不執行為適當，併予適用刑法第74條第1款宣告緩刑如主文所示，以啟自新。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告癸○○、甲○○於上述有罪部分犯罪事實三之㈠部分，圖利金額為30萬元；於犯罪事實三之㈡部分，圖利金額為40萬元；於犯罪事實三之㈢部分，圖利金額為80萬元，於犯罪事實三之㈣部分，圖利金額為100萬元，均
超出法院認定之各圖利10萬元以上。然查：檢察官推論之金額，係依據90年11月26日行政院新聞局正廣五字第15422
號令頒之「行政院新聞局處理違反有線廣播電視法罰鍰案件裁量基準」之裁罰基準，然該基準為行政院新聞局內部裁量基準，內文並未載明適用於全國各地方政府。而各縣市政府本於職權，有的制訂縣市自己裁量基準（如：台北市、高雄市、台北縣、高雄縣、桃園縣等），但彰化縣政府並無制頒裁量基準，且經本院向承接行政院新聞局業務之國家傳播通訊委員會查詢，該會以97年9月23日通傳營字第09700314410號函表示：上述裁罰基準不拘束地方政府（見原審卷一內）。故而被告癸○○、庚○○、甲○○三人（下稱被告癸○○等3人）對犯罪事實三之㈠㈡㈢㈣部分，只要遵守有線廣播
電視法第67條之裁量權範圍「10萬至100萬元」即可，故每
次最少應裁罰10萬元，應裁罰而假借行政指導迴避，故每次圖利金額僅10萬元，並非30、40、80、100萬元。
㈡公訴意旨另以：被告癸○○等3人針對三大有線公司①93年9月6日，於旅遊探險頻道插播地方性廣告超秒部分，新聞局
僅以彰化縣政府93年9月8日府新廣字第093017 3303號函知
：「請於文到立即改善」，②93年9月10日07：59～08：59
、08：59～09：59於衛視體育台、國家地理頻道插播地方性廣告超秒，新聞局僅以彰化縣政府93年9月17日府新行字第
0930180305號函「請於文到立即改善」等語，③民眾93 年9月17日再度陳情，三大有線公司於衛視體育台、旅遊探險頻道、國家地理頻道插播地方性廣告超秒（93年9月17日政風
工作查記錄表）部分，新聞局僅以彰化縣政府93年10月1日
府新行字第0930188511號函「請立即改善」等語，④93 年
10月10日02：10：38起，於國家地理頻道插播地方性廣告蓋台（93年10月11日政風工作訪查紀錄表），新聞局僅以彰化縣政府93年10月19日府新行字第0930200081號函：「請於文到立即改善」。⑤93年11月1日凌晨HOLLYWOOD頻道插播廣告（93年11月8日政風工作訪查記錄表），新聞局僅以彰化縣
政府93年11月19日府新行字第0930222004號函函覆陳情人：「新聞局於93年11月17日監看及側錄，未發現廣告蓋台，日後將持續監看督導」等語。⑥縣府94年1月14日政風室便簽
（來源為94年1月7日政風工作訪查表）轉來有關93年12 月
27日三大有線公司於JET日本台插播廣告一事，經彰化縣政
府94年1月20日府新行字第0940013982號函覆陳情人，新聞
局於94年1月10日電話告知不可蓋台，94年1月13日監看及側錄，未發現廣告蓋台等語，各依序圖利50萬、60萬、70萬、80萬、90萬、100萬元。然查：在上述6次公文處理過程中，或許曾有檢舉光碟或側錄影帶，但檢察官發動搜索後，並未扣得檢舉光碟或側錄影帶，且在上述公文中，被告癸○○等人亦未敘述明確發現違規事實，且縱然有插播廣告也可能在是頻道供應商同意開口時間，因而無法證明是否真有違規事實，進而無法證明被告癸○○等3人對於違規事實應裁罰而
不裁罰之圖利行為。
㈢公訴意旨另以：經民眾檢舉後，縣府新聞局進行側錄，發現三大有線公司於94年2月15日、94年2月26日在衛視中文台頻道違規插播廣告蓋台。彰化縣政府新聞局於94年2月17日府
新行字第0940030985號函：請於「文到【立即改正】並於三日內提出說明」，另於94年3月16日府新行字第0000000000
號處分書：「於94年2月17日函文三大有線電視股份有限公
司立即改正，業者於94年2月24日函覆表示已改正，本府再
於94年2月26日側錄結果發現有違規插播廣告，光碟片及錄
影帶側證為憑，違法事實明確。...依有線廣播電視法第66
條處以罰鍰5萬元。」，僅處罰鍰5萬元，但依照裁量基準至少應處罰100萬元，因而圖利三大有線公司95萬元部分。然
查：有線廣播電視法第66條第1項第1款、第67條第1項第1款構成要件之「警告後，仍不改正」「經本法處罰二次，再有第64條或第66條情形之一者」，並未限定應按違規日數分為數行為處罰，所稱仍不改正或再有違規情形，理論上並不排除數日違規併合為一案處罰之可能。南投縣政府曾經將地方有線業者89年11月7日、15日、22日在三個不同頻道之違規
廣告案件並為一案給予10萬元罰鍰，並經臺中高等行政法院90年度訴字第665號判決支持（見原審卷二內該行政法院判
決），故彰化縣政府對94年2月15日、94年2月26日在衛視中文台頻道違規併案處理並無不可。又在上述違規事實回溯1
年以內（即93年2月15日至94年2月14日），因縣府一再迴避「警告、罰鍰」之法定樣態處分，並未有處罰記錄，因而不符合有線廣播電視法第67條第1條第1款之「1年內經依本法
處罰2次」構成要件，僅能適用同法第66條第1項第1款處5萬元至50萬元罰鍰，而彰化縣政府94年3月16日府新行字第0940047768號處分書裁罰5萬元，仍在法定裁量權範圍內，難認有圖利事實。
㈣公訴意旨另以：94年4月12日縣府政風室接獲民眾寄來檢舉
三大有線公司違規插播廣告、跑馬燈字幕之檢舉光碟，檢舉資料轉由新聞局處理後，被告癸○○閱覽光碟內容後，先以彰化縣政府94年4月20日府新行字第0940072936號函：通知
三大有線公司「請於94年4月29日到縣府新聞局來說明。」
，及彰化縣政府94年5月5日府新行字第0940082939號函：通知三大有線公司「請貴公司查察逕復本府。」，又適用「區○○道個別累計」原則，經內部行政程序後，以彰化縣政府94 年6月2日府新行字第0940102600B號行政處分書：「貴公司於所屬緯來綜合台、中天綜合台、TVBS-G、緯來日本台插播地方性廣告案，經本府查證屬實，分處『警告』乙次。」，並未依據裁量基準量處100萬元罰鍰，涉有圖利罪嫌。然
查：
⒈因被告庚○○已於94年3月1日調職，而被告癸○○於94年5
月1日起至94年12月19日止改調縣府觀光局副局長職務，故
於上述處分前，癸○○於94年5月18日擬具之簽呈，94年6月2日對外行文，均與被告庚○○、甲○○無關。而被告癸○
○對於三大有線公司於緯來綜合台、中天綜合台、TVBS-G、緯來日本台等4個頻道插播地方性廣告之事實（見原審勘驗
筆錄），處以「四個警告」處分，乃依據其研究之「區○○道個別累計」原則所作出，適用此一原則是否「明知違背法令」則有深究餘地。蓋彰化縣府新聞局以94年2月22日府新
行字第0940033612號函請行政院新聞局闡釋「區○○道個別累計」是否合乎有線廣播電視法精神，經94年3月2日行政院新聞局新廣五字第0940003125號覆：「另有關其所指違規是只同一頻道或不同頻道累計，依有線廣播電視法第63條規定，關於廣告及節目管理事屬貴管權責，請貴府依權責研處。」（見偵查卷二第14頁），未給予彰化縣府新聞局一個明確答案，亦因此可能給予彰化縣府新聞局人員主觀上誤信合法之模糊空間。經原審職權搜尋在司法院法學檢索系統中，最高行政法院、臺中高等行政法院就有線廣播電視法相關判決先例（詳原審卷二），臺中縣政府曾經對縣內系統業者同日在不同頻道之違規廣告併為1案裁處1次罰鍰（見最高行政法院91年度判字第2199號判決、臺中高等行政法院91年度簡字第91號判決、90年度訴字第665號判決），南投縣政府曾對
境內系統業者不同日不同頻道之違規併為1案裁罰（見臺中
高等行法院90年度訴字第665號判決、91年度訴字第73號判
決、91年度訴字第233號判決、最高行政法院91年度判字第
2202號判決、92年度判字第961號判決、92年度判字第1285
號判決），此見解均獲行政法院支持，顯然台中、南投縣政府均未採取「區○○道個別累計」原則。然上述實務見解中，正因為地方政府未曾適用「區○○道個別累計」原則，也從未形成爭點，所以行政法院無從對於此一原則是否合法表示意見。唯一上級機關曾表示過意見的案例，即為94 年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書的理由論述（扣案證物編號1-3，影印附原審卷二內），該
理由中就構成罰鍰5萬元之前提要件「警告」，並未援引彰
化縣政府所認定之衛視中文台同一頻道「立即改善」處分，而係引用92年間對TVBS-N頻道罰鍰案件，所以在94 年9月21日行政院訴願決定出現前，被告癸○○等3人確實沒有任何
管道從有權解釋機關或司法判決先例中獲知「區○○道個別累計」原則違背法令之訊息，若渠等誤信此一原則合乎法令，亦不無可能。
⒉然此一原則適用結果，對業者是利與不利參半，並非單純圖利業者。雖然在各頻道第一次被「警告」時，會長達一段時間不予開罰，但進入罰鍰階段，因為「區○○道」會將犯罪行為細分，一但細分後就會構成多個違規事實，必須處以多罰鍰處分。若不採區○○道，反而可以籠統地將不同頻道出現之違規視為1次違規。舉例言之，94年6月3日檢舉光碟案
，縣府94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，針對緯來綜合台、中天綜合台、緯來日本台等3個頻道違規，各
處5萬元罰鍰，共罰15萬元（扣押證物編號1-8，已影印附原審卷），適用區○○道個別累計原則，3個頻道就是3個違規事實，裁量法定下限是15萬元，反之，若不採此原則，3 個頻道可籠統視為單一違規事實，裁量法定是5萬或10萬元（
有線廣播電視法第66、67條），所以「區○○道個別累計」原則長期適用的結果，未必是圖利業者。但回歸行政法理而言，「區○○道個別累計」理論基礎確實可議，被告癸○○辯稱：此係依據有線廣播電視法第67條第2項可對「頻道」
處以停播處分規定而來等語（見原審97年5月14日準備程序
筆錄第10頁），然經原審調閱有線廣播電視法87年立法經過資料（附原審卷一內），得悉有線廣播電視法第67條，係依據88年2月3日修正前「有線電視法」第60條之處罰規定修正而來，原有線電視法第60條第1項係規定；「系統經營者有
左列情形之一者，處新臺幣20萬元以上1百萬元以下罰鍰，
並得對違反本法規定之頻道予以3日以上3個月以下之停播處分：1年內經處罰2次，再有第57條或第59條情形之一者。」，由修正前規定比較容易瞭解，當有違規情形發生時，可以同時裁處「罰鍰」及「停播處分」，受罰鍰者是系統經營者，而受停播的是違反本法之該頻道。例如：業者違規播放色情廣告，受罰鍰的是業者，被停播的是播出色情廣告的該頻道，並非將系統業者全部之頻道均予停播。因為「頻道」本身不會違規，是系統業者才會違規，應受警告、罰鍰的是系統業者，所以當業者在甲頻道違規受警告之後，即應知所警惕，沒有任何藉口可以在另一乙頻道繼續違規還要求只能受警告處分，所以「區○○道個別累計」之法理依據可議，在94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000 號訴願決定書中，也未支持此一原則。雖然此一原則於行政法理上缺乏依據，不符合有線廣播電視法立法意旨，在各頻道被「警告階段」是對業者有利，但長期適用將對業者不利。被告癸○○係中國文化大學大陸問題研究所畢業、被告庚○○係中興大學農業經濟研究所畢業、被告甲○○係臺灣大學政治系畢業（見警訊筆錄上學歷資料），雖然均有相當學歷，但畢竟都不是法律科系畢業，對於行政法規之解釋，未必能要求其達到如訴願委員會或行政法院之專精程度。而行政院新聞局對於彰化縣府要求解釋時，僅給予一個模糊答案；行政法院亦未曾對此原則之爭點做出判決，而94年9月21日
行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書遲遲才出現，在理由論述中只是委婉地不採此原則，被告癸○○收受訴願決定後，只見到結果縣府勝訴，但亦極可能沒有深入瞭解勝訴理由。被告癸○○、庚○○、甲○○若長期「誤信」此一原則符合有線廣播電視法精神，亦非無可能。若據以斷定被告癸○○等3人在適用此一原則時，係達「明知」
違背法令程度，亦恐有擅斷、冤抑被告之可能。基於罪疑惟輕原則，無從認定被告癸○○等3人適用此一原則係「明知
違背法令」。
⒊上述檢舉光碟經原審勘驗後，除上述緯來綜合台、中天綜合台、TVBS-G、緯來日本台等4個頻道外，另有下列頻道之違
規事實：
A.94年4月7日於TVBS頻道違規插播地方廣告、94年4月3日於TVBS台「錦繡良緣」節目、94年4月7日於TVBS頻道「真情指數」節目出現為私人利益之跑馬燈字幕「寬頻利多大放送！感謝三大寬頻512K用戶的支持，即日起(免費)自動升速為768K，加大頻寬，價格不變，上網更Easy。」。然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月
24日聯意法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。B.94年4月7日於JET TV頻道1個小時內4段廣告，每段均插播地方廣告2～3分鐘不等。然JET TV僅同意就每整點節目之最後一分鐘廣告開口（見衛星娛樂傳播股份有限公司96年4月16
日衛字第096002號函，見偵查卷一第112頁），故有廣告違
規事實。
C.94年4月7日於緯來洋片台頻道，違規插播地方廣告，然緯來電影台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第096033號函，見偵查卷一第110頁背面）。
D.94年4月3日、7日於東森新聞台播報新聞中，違規出現：「
寬頻利多大放送！感謝三大寬頻512K用戶的支持，即日起 (免費)自動升速為768K，加大頻寬，價格不變，上網更Easy
。」為三大有線寬頻私人利益差播跑馬燈字幕，然上述字幕並非公益性質或節目變動通知，僅屬私人利益廣告，且依國家通訊委員會資料，東森新聞台並授權開口（見國家傳播通訊委員會96年4月17日通傳營字第09605050130號函，見偵查卷一第100頁背面）。
E.94年4月7日於龍祥電影台兩部電影節目中，每段廣告都插播地方廣告，然龍祥電影台僅授權電影片播映前之2分鐘即120秒開口（東森媒體科技股份有限公司與三大有線簽訂合約書，亦未授權東森洋片台開口廣告，見偵查卷一第104頁背面
）。
F.94年4月7日衛視體育台之棒球、撞球節目，每段節目廣告中都插播地方廣告，然衛視體育台僅授權開口1小時60秒，即
第一小時之第50～60分鐘之廣告缺口，授權60秒予系統插播其廣告（永鑫多媒體股份有限公司與三大有線之合約書影本，見偵查卷一第107～108頁背面）
上述94年4月12日檢舉之A.TVBS頻道、B.緯來洋片台、C.JETTV頻道、D.東森新聞台、E.龍祥電影台、F.衛視體育台等六個頻道，因為與94年4月25日、94年6月3日檢舉頻道多數雷
同，癸○○依照公文程序，以94年7月29日府新行字第0940144653B號通知陳請人併案處理意旨（見偵查卷三第124頁）
。依據有線廣播電視法第64、66、67條規定，彰化縣政府所應為處分即處罰10～100萬元之罰鍰，而彰化縣政府已於94
年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，裁罰15萬元，對於94年4月12日、94年4月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，且處分金額為15萬元，超過法定裁量下限，無論上述彰化縣政府府新行字第0940149149號行政處分理由為何，已無圖利三大有線公司之事實。
㈤公訴意旨另以：民眾於94年4月25日提出檢舉光碟案件，彰
化縣政府94年5月5日府新行字第0940082947B號函：函覆陳
情人94年4月25日檢舉中天娛樂台等頻道插播廣告及跑馬燈
案，經查本案與94年4月12日部分頻道相同（計26、36、42
、44、45、56、57等頻道），依行政程序法第173條第2款規定不予受理。彰化縣政府94年5月5日府新行字第0940082947A號函通知三大有線公司「請貴公司於94年5月13日至本府說明」。及彰化縣政府94年5月18日府新行字第0940092174號
函：通知三大有線公司「請貴公司查察逕復本府..本案貴公司由侯協理等2人代表於94年5月13日至本府針對本案協助調查並提供建議，案經本府事後再查證結果，確實有廣告違規情形。請貴公司於94年5月27日以前函覆」，等三件公文之
處理，認有應罰鍰100萬元而未罰鍰之圖利罪嫌。然查：
⒈上述3件公文僅是處理過程中函復檢舉人及被處分人之聯絡
行為，並非最終處分。而針對94年4月25日檢舉光碟，彰化
縣政府94年6月17日府新行字第0940113695號函，僅針對其
中MUCH TV台處予「警告」處分1次。此一警告處分係依據「區○○道個別累計」原則而來，被告癸○○適用此一原則，未達「明知」違背法令程度，已如前述。又上述94年4月25
日檢舉光碟經原審勘驗發現：①94年4月19日於緯來綜合台
頻道之「火線雙嬌」談話節目，有違法插播地方廣告，但緯來綜合台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第09603 3號函，見偵查卷一第110
頁背面）。②中天綜合台94年4月19日櫻桃小丸子卡通、94
年4月19日「今晚哪裡有問題」節目，出現為私人利益宣傳
之『為推廣數位寬頻，即日起三大有線寬頻推出256K/64K
新寬頻，免電路免綁約，每月只要250元起，歡迎電洽0000000』，及跑馬燈「誠徵行政助理，女26歲以內，高專以上，備歷照，寄永靖鄉○○路○段151號、服務處收」跑馬燈字幕
，並違規插播地方廣告，但中天綜合台從未授權任何廣告開口（見中天電視股份有有限公司96年5月2日中法字第96050201號函，見偵查卷一第113頁）。③94年4月19日在TVBS-G頻道之「勁歌推薦」節目，插播地方廣告，然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4 月24日聯意法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。④94年4月19日、94年4月22日、94年4月23日在緯來日本台頻
道插播地方廣告，但緯來日本台不授權任何廣告開口（見緯來電視網股份有限公司96年4月18日來行發文字第096033 號函，見偵查卷一第110頁背面）。⑤94年4月19日在JET TV頻道「仙女達令」日劇，1小時6段廣告時間均插播地方廣告，但JET TV僅同意就每整點節目之最後一分鐘廣告開口（見衛星娛樂傳播股份有限公司96年4月16日衛字第096002號函，
見偵查卷一第112頁）。⑥在TVBS頻道之94年4月19日11時59分即時新聞，12時01分有為私人利益性質之跑馬燈『為推廣數位寬頻，即日起三大有線寬頻推出256K/64K新寬頻，免電路免綁約，每月只要250元起，歡迎電洽0000000』，在同日TVBS頻道之神醫華陀港劇，有同樣內容之違規跑馬燈，在94年4月21日李四端播報新聞時，有同樣內容之違規跑馬燈，
在94年4月23日蔡康永主持之真情指數節目，又上述跑燈字
幕外，另有「誠徵行政助理，女26歲以內，高專以上，備歷照，寄永靖鄉○○路○段151號、服務處收」違規跑馬燈，但
TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。⑦94年4月23日於TVBS-N頻道，新聞廣告時間出現插播地方廣告，然TVBS之所有頻道均未同意授權廣告開口（聯意製作股份有限公司96年4月24日聯意法字第096042001號函，見偵查卷一第111頁）。
⒉上述94年4月12日檢舉之①緯來綜合台、②中天綜合台、③
TVBS-G、④緯來日本台、⑤JET TV、⑥TVBS、⑦TVBS-N等頻道，因為與94年4月12日、94年6月3日檢舉頻道多數雷同，
被告癸○○依照公文程序，以94年7月29日府新行字第0940144653B號通知陳請人併案處理意旨（見偵查卷三第124頁）
。依據有線廣播電視法第64、66、67條規定，彰化縣政府所應為處分即為10～100萬元之罰鍰，而彰化縣政府已於94 年8月4日府新行字第0940149149號行政處分，裁罰15萬元，對於94年4月12日、94年4月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，且處分金額為15萬元，超過法定裁量下限，無論上述府新行字第0940149149號行政處分理由為何，已無圖利三大有線公司之事實。
㈥公訴意旨另以：針對94年6月3日檢舉光碟案件，新聞局僅以彰化縣政府94年6月16日府新行字第0940112067B號函覆陳情人：94年6月3日檢舉中天綜合等頻道插播廣告及跑馬燈案，經查本案與94年4月12日及4月25日陳情頻道相同，依行政程序法第173條第2款不予受理。及彰化縣政府94年8月4日府新行字第0940149149號行政處分：①貴公司於中天娛樂台及國興衛視廣告超秒，東風衛視違規插播地方性廣告案，經查證屬實，各處「警告」1次並於文到立即改正。②另緯來綜合
台、中天綜合台、緯來日本台違規插播地方性廣告案，經查證屬實，各處「5萬元罰鍰」並於文到立即改正。共僅處分
15萬元，並未依照裁量基準罰鍰100萬元，認有圖利三大有
線公司85萬元之罪嫌。然查：被告癸○○依公文程序，對上述對四個頻道處以警告處分，係依據「區○○道個別累計」原則而來，但被告癸○○當時未達「明知違背法令」之程度，已如前述。又94年6月3日所檢舉之頻道有中天綜合台、衛視體育台、衛視西片台、緯來電影台、東風衛視台、年代
MUCH台、中天娛樂台、緯來日本台、國興衛視台、年代新聞台、中天新聞台、TVBS台、TVBS -N台、緯來綜合台等，其
中多數與94年4月12日檢舉光碟、94年4月25日檢舉光碟內之檢舉頻道相同，縣府已以94年7月29日府新行字第0940144653B號通知陳請人併案處理意旨（見偵查卷三第124頁），故
上述頻道於94年4月12日、94年4月25日、94年6月3日3次被
檢舉頻道之違規事實，可認定同於94年6月3日檢舉光碟處理案中併同處理。且不論94年6月3日之檢舉光碟內容如何，依據有線廣播電視法第67條規定，縣府所應為處分即為處罰10～100萬元之罰鍰，而上述縣府已於94年8月4日裁罰15萬元
，超過法定裁量下限，且對於94年4月12日、94年4月25日檢舉光碟中並未開立「警告」之頻道，均已併同處分，即無圖利三大有線公司之事實。
㈦公訴意旨另以：針對彰化縣政府民意信箱及縣府答客問民眾陳情事項，新聞局側錄發現三大有線公司95年4月27日東森
電影台於緯來娛樂台頻道，彰化縣政府95年6月2日府新行字第0950104342號函及處分書：貴公司於東森電影台違規插播地方性廣告，本府依有線廣播電視法第64條規定，核處「警告」1次。（見偵查卷三第142～143頁），承辦人即被告癸
○○、局長即被告甲○○本應處罰鍰100萬元而未處罰，認
有圖利三大有線公司100萬元罪嫌。經查：94年12月20日被
告甲○○回任新聞局長後，被告癸○○、甲○○繼續適用「區○○道個別累計」原則，95年6月2日作出上述處分，此時雖然已經在94年9月21日行政院新聞局訴願審議委員會0000000000號訴願決定書之後，若被告癸○○、甲○○深入研讀
勝訴理由，應該知道行政院新聞局並未支此一原則。然該份訴願決定書，理由中也沒有明確指摘彰化縣政府適用法則錯誤，只是委婉地引述：「構成對衛視中文台頻道處罰鍰之前提是92年間曾經對TVBS-N頻道違規罰鍰紀錄」，而被告癸○○收受訴願決定後，只見到結果彰化縣政府勝訴，但亦極可能沒有深入瞭解勝訴理由。被告癸○○、甲○○此時亦極可能仍誤信「區○○道個別累計」不違背法令，因此難認構成圖利罪。
㈧公訴意旨另以：被告癸○○於93年9月16日簽擬府新行字第
0930180305號函稿主旨敘明三大有線公司「如繼續超秒播放，則依有線廣播電視法核處新台幣30萬元整」，惟遭被告甲○○刻意刪除「新台幣30萬元整」擬處罰鍰字樣。因認被告甲○○此部分涉犯圖利罪嫌。經查：彰化縣政府93年9月17
日府新行字第0930180305號函之原稿（影本於偵查卷三第31頁），該公文主旨是要求在三大有線公司於衛視體育台、國家地理頻道之廣告違規「請於文到立即改善」，該公文主旨並不是處罰鍰，也不是處罰鍰30萬元被修改成不處罰鍰，至於若再發現違規時，是否要處30萬元，應留待下次處分時再裁量，被告甲○○在審核公文函稿時予以刪除，並無不妥，難認有何圖利犯行。
㈨公訴意旨另以：被告癸○○辦理93年12月2日政風工作訪查
表檢舉案時，發現三大有線公司在衛視體育台頻道先前已違規3次，被告癸○○原簽辦93年12月7日簽，擬具「民眾檢舉三大有線公司於93年10月14日在衛視體育台插播地方性廣告蓋到（片頭）節目，經監看查察屬實，擬處40萬元罰鍰」之簽見，然因受到被告甲○○或庚○○指示，該93年12月7日
簽呈未繕寫完成，對三大有線公司並未開罰，因認被告癸○○、庚○○、甲○○三人此部分涉犯圖利罪嫌。經查：被告癸○○該份未完成之簽呈（影本見偵查卷三第36頁），說明第一點表示係依據93年12月2日政風工作訪查記錄表而來，
而該份工作紀錄訪查表記載由檢舉人提供5片光碟片（見扣
案證物1-11卷內，已影印附原審卷二），該5片光碟事後經
被告癸○○審閱，內容是：93年11月1日、29日在「好萊塢
電影台」插播廣告超越協議時間、93年10月23日在「緯來洋片台」頻道開口時間插播廣告蓋到片頭（依93年12月10 日
府新行字第0930235752A號函說明所載，見原稿影本於偵查
卷三第41頁）。但上述擬處40萬罰鍰的簽呈，主旨是記載：93年10月14日在衛視體育台插播廣告事實。可知該份93年12月7日為完成的簽呈稿，主旨與說明其實是互相矛盾，沒有
經過完整的構思與認定事實過程。被告癸○○於96年12月15日檢察官偵訊中供稱：「可能是受到甲○○或庚○○指示才沒有把簽呈寫完，但具體內容忘記了」（見偵查卷三第188
頁），於原審改稱：此份簽呈是誤繕公文等語（見原審審理筆錄第23頁），先後陳述不一。而究竟被告庚○○、甲○○有無對被告癸○○施壓，要求其不要開罰40萬元？此事證據薄弱，事實模糊不清，主體亦不明確，難認已構成圖利事實。
㈩公訴意旨另以：被告癸○○等3人圖利三大有線公司，以致
三大有線公司獲得93年7月至94年6月主要期間三大有線公司委外託播（即彰友多媒體公司）向第三人收取廣告託播費用收益共4142萬9,735元（按係以彰友多媒體公司93年營業收
入5369萬4916元加計94年營業收入2916萬4554元之半數核算）之不法利益。經查：檢察官認定總圖利金額，係依照搜索所得彰友多媒體之營業帳冊記載，推定自93年初至94年中之全部營業所得，均為被告癸○○、庚○○、甲○○三人圖利縱容之結果。然而三大有線公司播送之頻道，其中許多也有頻道供應商同意開口可以插播廣告的，未必都是違法。又即使被告癸○○、庚○○、甲○○均依法開罰，是否三大有線公司就不會再繼續違法插播廣告？此事未必有當然之因果關係，難以認定上述三大有線公司委託彰友多媒體公司製播的廣告收入均是違法圖利所得。本案僅能認定如事實欄中圖利金額。
綜上所述，編號㈠至㈩部分，均難構成圖利犯行，惟因公訴人認此部分與本院認定有罪部分，有實質上一罪或連續犯之裁判上一罪關係（起訴書第8頁第11行記載被告甲○○由觀
光局回任新聞局時，亦承續前揭圖利犯意），故均不另為無罪之諭知。檢察官上訴意旨略以：⑴依照起訴書附表編號2
－3所載，彰化縣政府新聞局處罰有線廣播電視業者，確實
是依據行政院新聞局上開裁量基準，每次違規即增處10萬元罰鍰，證人丁○○、杜國忠於偵訊時亦同此證述。另觀諸起訴書附表編號7所示之公文原稿，亦可見被告癸○○原擬處
以30萬元罰鍰（然遭被告甲○○刪除），且被告癸○○亦曾於93年12月7日撰擬簽呈，擬就三大有線電視公司於93年10
月14日在衛視體育台之違規行為，處40萬元罰鍰（然受被告甲○○壓力致未上呈），足見彰化縣政府確實有依據上開行政規則處罰，且被告癸○○於擬具每次罰鍰額度時，主觀上有依業者違規行為次數，提高罰鍰額度之裁量認知。凡此，起訴書認定被告癸○○、庚○○、甲○○等人每次圖利三大有線電視公司以規避行政罰鍰之金額並無違誤之處。原審就此不察，遽認被告癸○○、庚○○、甲○○等人每次僅圖利三大有線電視公司10萬元罰鍰，顯有違誤。⑵被告癸○○於偵訊時已坦承伊知悉三大有線電視公司有上開違規行為，惟受到被告甲○○壓力，乃以命「立即改善」之方式，暗示三大有線電視公司以彰化縣政府新聞局將追蹤其違規行為，使三大有線電視公司得改以其他頻道繼續違規插撥廣告，進而使彰化縣政府新聞局事後無從側錄違規事實。況扣案之彰化縣政府新聞局公文已載明「頻道『插播地方性廣告超秒』，請於文到立即改善，如繼續超秒播放，則依有線廣播電視法核處」，顯見三大有線電視公司確實已違規超秒插播地方性廣告，否則公文為何會要求「立即改善」？另原審所認三大有線電視公司縱有插播廣告，也可能在是頻道供應商同意開口時間所為一節，並無證據支持。原審就此不採，逕認檢察官無法證明三大有線電視公司是否真有違規事實，進而無法證明被告癸○○、庚○○、甲○○有對於違規事實應裁罰而不裁罰之圖利行為，尚嫌速斷。⑶前揭㈢部分，本件有線廣播電視業者三大有線電視公司之所以得在上述違規事實回溯1年以內之93年2月15日至94年2月14日期間內未有經依有線
廣播電視法處罰2次之要件，正係被告癸○○、庚○○、甲
○○等人以積極行為為之規避有線廣播電視法之適用而圖利之結果。原審逕以上開理由遽認被告癸○○、庚○○、甲○○等人無圖利事實，不無結果論之嫌，判決理由尚有未恰。⑷被告癸○○於偵查中已清楚供述，伊明知上述標準並無法律依據，惟因受到被告甲○○之壓力，對三大有線電視公司處罰要有「節奏」，且因檢舉人（均為同一人）密集檢舉，遂創設該標準，將處罰之條件由「系統經營者之行為」改為「違規頻道」，以達被告甲○○開脫三大有線電視公司，使之規避有線廣播電視法適用而免受處罰之目的，迄至新聞局新任課長張志昇上任後，告知其處罰標準與法條規定不符，被告癸○○始回歸以「系統經營者之行為」為處罰條件，顯見被告癸○○就起訴書附表編號16以下之檢舉案件，均承續起訴書附表編號4、5、10、11、14、14－0、15（即原審認
定有罪部分）之圖利犯意，此均在被告癸○○連續犯之單一整體故意範圍。又「區○○道個別累計」標準不僅與有線廣播電視法文義不符，且有線電視頻道多達100多個，被告癸
○○、庚○○復均供陳渠等先以公文通知三大有線電視公司其遭檢舉之頻道，促其立即改善，而三大有線電視公司乃將被檢舉頻道之插播廣告撤下，致使彰化縣政府事後側錄時無從側錄違規事實，顯見上述「區○○道各別累計」標準乃是為達被告甲○○所謂「處罰要有節奏、能不開罰就不要開罰」之指標。原審未予究明被告癸○○創設，被告庚○○、甲○○容認「區○○道個別累計」標準之主觀犯意，遽論無從認定被告癸○○、庚○○、甲○○適用此一標準係「明知違背法令」，殊嫌速斷。又原審認「區○○道個別累計」標準對業者利與不利參半，長期適用之結果，業者未必獲利。然在被告癸○○、庚○○、甲○○以上開標準，積極為三大有線電視公司開脫之結果下，對業者不利之情況將不發生，其結果當然使業者獲利。被告癸○○、庚○○、甲○○明知「區○○道個別累計」標準法無明文而仍適用之，即屬圖利他人。原審以自行擬制之對業者並非有利之結論，反推被告癸○○、庚○○、甲○○等人就此部分並無圖利之犯意，容有未恰。⑸上揭㈤部分，原審認定「區○○道個別累計」標準未達「明知違背法令」之理由不備，已如上述。且上開經民眾於94年4月25日提出檢舉案之違規事實，究係與94年4月12日受理檢舉之事實以及94年6月3日檢舉光碟之事實，是否為同一，得否併同處分，尚有調查之必要。原審逕認被告癸○○創設「區○○道個別累計」標準並未達「明知違背法令」之程度，且被告已將檢舉案併同處分，即無圖利三大有線電視公司之事實，尚嫌速斷。⑹上揭㈥部分，原審認定被告癸○○創設「區○○道個別累計」標準未達「明知違背法令」之理由不備，已如上述。原審就此仍認難構成圖利罪，其理由亦屬不備。⑺上揭㈧部分，被告癸○○、甲○○上開行政行為，係渠等為使三大有線電視公司規避有線廣播電視法之適用，而創設「區○○道個別累計」標準後，就區○○道之違規行為，命「立即改善」以圖利三大有線電視公司之部分行為。原審承前關於「區○○道個別累計」標準之認定理由，遽認被告甲○○無圖利犯行，其理由自屬不備。⑻上揭㈩部分，原審既然認定被告癸○○、庚○○、甲○○等3人確
實有圖利三大有線電視公司，使免受行政罰鍰處分，因而獲得利益。則三大有線電視公司在被告癸○○、庚○○、甲○○等3人刻意迴護之結果下，亦當然獲得免受後續依有線廣
播電視法停播、撤播、撤（註）銷營運許可等行政處分之利益，並得繼續受託違規插撥廣告，收取廣告託播費用收益。原審就此，未考量主管行政機關依有線廣播電視法規定，對於一再違規，經通知限期改正，逾期仍不改正，情節重大之業者，得撤銷籌設許可或營運許可，並註銷籌設許可證或營運許可證，而業者經撤銷許可後，即無從取得營運之預期利益，僅以上開理由即否定三大有線電視公司有因被告癸○○等人之圖利行為而獲得收取廣告託播費用收益之情事，對於被告癸○○、庚○○、甲○○等3人圖利三大有線電視公司
，因而獲得委託彰友多媒體公司製播廣告之收入利益，全然未予認定，亦有未盡調查能事之處。
惟關於上訴意旨⑴部分，「行政院新聞局處理違反有線廣播電視法罰鍰案件裁量基準」之裁罰基準，既未適用於全國各地方政府，而彰化縣政府並無制頒裁量基準，且有線廣播電視法第67條之裁量權範圍係規定「10萬至100萬元」，依有
利於被告原則，被告癸○○、庚○○、甲○○3人（以下稱
被告癸○○等3人）對犯罪事實三之㈠㈡㈢㈣部分，只要遵
守每次最少應裁罰10萬元即符合法律之規定，至於應否逐次提高罰鍰，乃承辦之裁罰裁量權適當與否之問題，尚不能執為被告癸○○等3人圖利金額為30、40、80、1百萬元之依據。關於上訴意旨⑵部分，依卷內資料，並未有積極確切之證據，可資證明三大有線公司有①93年9月6日，於旅遊探險頻道插播地方性廣告超秒部分，②93年9月10日07：59～08：
59、08：59～09 ：59於衛視體育台、國家地理頻道插播地
方性廣告超秒，③民眾93年9月17日再度陳情，衛視體育台
、旅遊探險頻道、國家地理頻道插播地方性廣告超秒等情事，檢察官徒以彰化縣政府新聞局公文已載明「頻道『插播地方性廣告超秒』，請於文到立即改善，如繼續超秒播放，則依有線廣播電視法核處」，顯見三大有線電視公司確實已違規超秒插播地方性廣告云云，乃臆測推論而得之結論，尚難執為不利被告癸○○等3人認定之依據。關於上訴意旨⑶部
分，被告癸○○等3人乃消極不作為，以行政指導方式規避
對三大有線公司之裁罰，並非以積極作為圖利三大有線公司，此部分對三大有線公司既未有處罰記錄，因而不符合有線廣播電視法第67條第1條第1款之「一年內經依本法處罰二次」構成要件，彰化縣政府裁罰5萬元，仍在法定裁量權範圍
內，難認有圖利事實，檢察官認為三大有線公司於1年以內
之93年2月15日至94年2月14日期間內未有經依有線廣播電視法處罰2次之要件，正係被告癸○○等3人以積極行為為之規避有線廣播電視法之適用而圖利之結果云云，尚有誤會。關於上訴意旨⑷⑹⑺部分，被告癸○○採用「區○○道個別累計」原則所作出之行政處分，是否「明知違背法令」，於實務上並無明確法律見解足以依循，因此，檢察官認為被告癸○○等3人明知「區○○道個別累計」標準法無明文而仍適
用之，即屬圖利他人云云，為本院所不採。關於上訴意旨⑸部分，民眾於94年4月12日檢舉三大有線公司違規插播行為
，與94年4月12日、94年6月3日檢舉頻道多數雷同，被告癸
○○依照公文程序，通知陳請人併案處理，並無違誤。關於上訴意旨⑻部分，本院認為被告癸○○等3人係以行政指導
方式，圖利三大有線公司應罰而未罰之罰鍰，至於三大有線公司是否如檢察官所認為「主管行政機關依有線廣播電視法規定，對於一再違規，經通知限期改正，逾期仍不改正，情節重大之業者，得撤銷籌設許可或營運許可，並註銷籌設許可證或營運許可證，而業者經撤銷許可後，即無從取得營運之預期利」，乃假設性之情形，自難逕採為犯罪事實，而對被告癸○○等3人科以刑責。綜上所述，檢察官此部分上訴
意旨，尚無理由。
貳、駁回上訴（即被告己○○、乙○○、甲○○無罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告己○○、乙○○因三大有線公司履次遭新聞局罰鍰，且如繼續違法插播地方性廣告，每次罰鍰金額將增處10萬元（按依行政院新聞局處理違反有線廣播電視法罰鍰案件裁量基準第1點㈡規定，有線廣播電視法第67條罰
鍰金額以每違反1次，增處罰10萬元），因適逢被告甲○○
自93年3月25日起代理新聞局長，竟基於對公務員違背職務
行為行賄之概括犯意聯絡，由被告己○○於93年4月19日以
三大有線公司公款購買價值8千元之雪茄禮品後，於不詳時
間、地點，交付上開雪茄禮品予被告甲○○，另由被告乙○○於93年9月4日以三大有線公司公款購買價值2千元之燕窩
禮盒後，於不詳時間、地點，交付前開燕窩禮盒予被告甲○○，且自93年起，以三大有線公司公款多次邀請被告甲○○至金國理容、凱莉金視聽伴唱店、金山大酒店（即台中金錢豹酒店金山店）等有女陪侍處所飲宴。被告甲○○基於違背職務收受不正利益之概括犯意，自93年起，多次接受被告己○○、乙○○等2人代表三大有線公司所致贈之雪茄禮品、
燕窩禮盒及酒店宴飲。因認被告己○○、乙○○，觸犯貪污治罪條例第11條第1項，對公務人員關於違背職務之行為，
行求、期約或交付賄賂或其他不正利益罪名；並認為被告甲○○觸犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行
為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、訊據被告己○○、乙○○均堅決否認上述交付賄賂不正利益犯行，訊據被告甲○○堅決否認上述收受賄賂不正利益行。⑴被告己○○辯稱：當時可能有這樣個邀約，但是甲○○都沒有參與。伊等每個月都有公關費用，伊打聽到甲○○喜歡抽雪茄，所以購買雪茄，但私下探詢甲○○意見，他表示拒收，所以沒有送出雪茄。其餘燕窩、禮品，根據帳冊記載申請人及使用備註欄都不是伊，並非我所為。根據起訴書所述，凱莉金的消費雖然帳冊有記載與「局長」會餐，但向三大有線公司申請這個款項是在93年3月初，這時候甲○○還未
代理新聞局局長，所以不是指甲○○。金國理容及金山大酒店也沒有記載對象是甲○○，伊沒有犯行賄罪等語。⑵被告乙○○辯稱：報帳不是伊請領的，伊也沒有去酒店。憑單部分關於「侯特助」送出燕窩、禮盒部分，但沒有其他證據佐證，也沒有記載是贈與給甲○○，該份憑證上面也沒有伊的簽名蓋章，伊不知道傳票上為何這樣寫。伊沒有犯行賄罪等語。⑶被告甲○○辯稱：伊沒有收受賄賂，雪茄、燕窩，伊也沒有參加任何宴飲，帳面的記載，只是三大有線公司內部片面的說法，他們公司如何登載是他們的事情。帳冊也沒有明確記載在什麼時間、地點行賄，不能證明是伊收受賄賂。伊沒有犯任何收受賄賂不正利益罪等語。
四、經查：
㈠扣案三大有線公司92年至94年之分類帳、傳票及付款憑單（包括禮品、餐費），其中可能關於行賄收賄部分，係記載：┌──┬────┬─────┬───┬─────┬─────┐
│編號│時間 │支領者 │金額 │備註 │出處 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│① │93.1.28 │總經理室 │2000 │與新聞局人│96年度偵字│
│ │ │ │ │員便餐 │第10190號 │
│ │ │ │ │ │卷二第395 │
│ │ │ │ │ │頁 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│② │93.1.29 │總經理室 │5800 │新聞局人員│同上卷第 │
│ │ │ │ │-總經理與 │395頁 │
│ │ │ │ │新聞局人員│ │
│ │ │ │ │餐敘 │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│③ │93.1.31 │管理部 │74880 │春節贈禮各│同上卷第 │
│ │ │（徐梁益）│ │機關、皇家│386～388頁│
│ │ │ │ │禮炮21年共│ │
│ │ │ │ │36份。受贈│ │
│ │ │ │ │者：李專員│ │
│ │ │ │ │、癸○○。│ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│④ │93.3.9 │總經理室 │6000 │餐費-新聞 │同上卷第 │
│ │（【全國│（黃總） │ │局、新聞局│396頁、第 │
│ │理容】發│ │ │人員、與新│399～400頁│
│ │票記載消│ │ │聞局人員餐│ │
│ │費時間為│ │ │敘 │ │
│ │93.1.15 │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑤ │93.3.9 │總經理室 │15000 │餐費-彰化 │同上卷第 │
│ │（【凱利│ │ │新聞局局長│396頁、第 │
│ │金視聽伴│ │ │、黃總與彰│401～402頁│
│ │唱店】發│ │ │化新聞局局│ │
│ │票） │ │ │長會餐 │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑥ │93.3.28 │總經理室 │4500 │餐費-縣府 │同上卷第 │
│ │（【全國│ │ │人員、 │397頁、第 │
│ │理容】發│ │ │93/12/31 │410～411頁│
│ │票 │ │ │黃總與縣府│ │
│ │12.31） │ │ │人員餐敘（│ │
│ │ │ │ │杜主任、王│ │
│ │ │ │ │局長） │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑦ │93.4.23 │管理部、黃│3350 │餐費-新聞 │同上卷第 │
│ │（【彭家│總自取 │ │局、與彰化│396頁、第 │
│ │屯牛肉館│ │ │縣新聞局人│403～404頁│
│ │】） │ │ │員餐敘 │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑧ │93.4.23 │管理部 │8400 │新聞局、致│同上卷第 │
│ │ │ │ │贈新聞局代│383頁、第 │
│ │ │ │ │局長禮品費│389～390頁│
│ │ │ │ │用 │；同上偵查│
│ │ │ │ │ │卷三第259 │
│ │ │ │ │ │頁 │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑨ │93.8.9 │總經理室 │7900 │餐費-新聞 │同上偵查卷│
│ │（【全國│ │ │局人員、新│二第396頁 │
│ │理容】發│ │ │聞局人員餐│、第406～ │
│ │票消費時│ │ │敘 │407頁 │
│ │間93.7.5│ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑩ │93.9.24 │總經理室 │46000 │餐費-黃總 │同上卷第 │
│ │（【滿意│ │ │與縣府人員│396頁、第 │
│ │視聽歌唱│ │ │餐敘 │408～409頁│
│ │中心】發│ │ │ │ │
│ │票時間 │ │ │ │ │
│ │93.8.20 │ │ │ │ │
│ │） │ │ │ │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑪ │93.9.24 │管理部 │7000 │侯特助贈送│同上卷第 │
│ │ │ │ │新聞局人員│383、第391│
│ │ │ │ │禮品、加百│～392頁 │
│ │ │ │ │利菸酒專賣│ │
│ │ │ │ │店 │ │
├──┼────┼─────┼───┼─────┼─────┤
│⑫ │93.11.24│董事長室 │14000 │贈送新聞局│同上卷第 │
│ │ │ │（其中│等禮品、燕│383頁、第 │
│ │ │ │洋酒 │窩兩組～新│393～394頁│
│ │ │ │12000 │聞局、 │ │
│ │ │ │、燕窩│ │ │
│ │ │ │2000）│ │ │
└──┴────┴─────┴───┴─────┴─────┘
因被告甲○○第一次代理局長時間是在93年3月25日至94年2月22日，故上述④⑤93年3月9日以前報帳之全國理容、凱莉金視聽伴唱消費所稱「新聞局局長」應該不是被告甲○○。又上述①②⑦⑨⑩⑪⑫帳冊摘要記載之對象僅概稱「新聞局人員」，並未說明是被告甲○○。而且⑥部分傳票摘要上記載「與縣府人員餐敘（杜主任、王局長）」（見偵查卷二第411頁），並未記載為「代局長」或「李專員」，均不能證
明是被告甲○○接受賄路或不正利益。關於被告乙○○部分，即係93年9月24日一張付款憑單記載摘要「侯特助贈送新
聞局人員禮品」、憑證是一張「加百利菸酒專賣店」開立
7千元發票，但該份請款申請人為「戊○○」，審核者為「
辛○○」（見偵查卷二第391～392頁），並非被告乙○○，被告乙○○偵訊中也表示不記得此事（見偵查卷三第285 頁），因此難以認定確有行賄事實。
㈡又上述表編號③雖然禮品受贈名單上有「李專員、癸○○」，但該名單並無任何受贈者簽名（見偵查卷二第388頁）。
又編號⑧部分，雖記載摘要「致贈新聞局代局長禮品費用」，發票內容為93年4月19日一張斯莫克國際有限公司開立「
贈品」發票8400元（見偵查卷二第389～390頁），93年4月
間之新聞局代局長確實是被告甲○○。然僅以上述傳票記載，仍不足以證明犯罪事實，因為三大有線公司為一民營企業，內部會計帳冊未受嚴厲監督，況且所花用科目為總經理己○○之應酬交際費用，在三大有線公司內部審核只要名目看似與應酬有關，即可順利請款。國內近來各種行政首長冒領特別費之案例層出不窮，在公務機關即已如此，民營企業之審核更加寬鬆，殊難僅以該帳冊片面記載，據以認定被記載之對象確實收受。又而被告己○○於偵查中稱：該8400元係購買雪茄，但甲○○拒收，就沒有送出該雪茄；93年春節禮物部分係準備皇家禮砲21年威士忌，但電話中新聞局人員拒收，就沒有帶過去等語（見偵查卷三第323、335、338頁）
，亦未指證被告甲○○接受賄賂、不正利益。
㈢此部分復經本院傳喚戊○○、辛○○及被告己○○、乙○○進行詰問：
⒈證人戊○○（三大有線公司業務課課長）於本院證稱如下：檢察官問；（提示偵查卷二第383、391、392頁）93年9月時，你是否有用你剛才看到的偵卷第392的發票及391頁的付款憑單向三大公司請款7千元？
戊○○答：有的。
檢察官問：你為什麼做這樣的請款？
戊○○答：因為我們侯協理有買東西，他叫我幫他請款的。檢察官問：所謂的侯協理是誰？
戊○○答：是乙○○。
檢察官問：根據剛才392頁的發票，這7千元是買什麼？
戊○○答：我不曉得，他只有拿這張發票給我要我幫他聲請而已。
檢察官問：391頁的付款憑單是你填寫的嗎？
戊○○答：對的。
檢察官問：付款憑單上面有寫加百利，392頁的發票也有寫
加百利，那是什麼地方？
戊○○答：那是購買東西的商店。
檢察官問：那是否是加百利菸酒專賣店？
戊○○答：我不知道，是他拿給我叫我幫他聲請而已。我是乙○○的部下，他要我幫他填寫聲請費用。
檢察官問：那是向加百利買什麼東西？
戊○○答：我不曉得。
檢察官問：你在付款憑單上有寫侯特助贈新聞局人員禮品，是送給新聞局什麼人員？
戊○○答：這我不知道。這部分的字不是我寫的，是辛○○經理寫的。
辯護人林春榮律師問：
乙○○要你填寫付款憑單的時候，有沒有告訴你這個購買的東西要交給什麼人？
戊○○答：當時他沒有告訴我。
辯護人林春榮律師問：
你有沒有看到他將禮品交給什麼人？
戊○○答：沒有。
．．．
審判長問：在付款憑單上面加註侯特助贈新聞局人員禮品的字，辛○○說是他問你的，你告訴他的，你怎麼會不知道禮品是要送給什麼人？
戊○○答：我是先問了乙○○特助，乙○○特助叫我去問總經理己○○，我問了總經理己○○之後說是要送新聞局人員，所以我才告訴辛○○經理，辛○○經理才做了侯特助贈新聞局人員禮品那樣的記載。
審判長問：禮品是誰去買的？
戊○○答：侯特助去買的。
審判長問：買來的禮品你都沒有看到嗎？
戊○○答：沒有。
審判長問：既然禮品不是你買的，你也沒有看到，為何要你聲請？
戊○○答：因為我是他部下，我們公司都是我在聲請的。
審判長問：你有在負責採購？
戊○○答：我沒有負責採購，他叫我幫他聲請，我只負責聲請。
（見本院卷二第117～118頁、第120頁反面）。
⒉證人辛○○（三大有線公司經理）於本院證稱如下：
檢察官問：（提示偵查卷二第383、391、392頁）93年9月時，戊○○是否有以剛才提示的偵卷第392頁的發
票及391頁的付款憑單向三大公司請款7千元，是由你批准的嗎？
辛○○答：是的。
檢察官問：391頁的付款憑單上面有寫侯特助贈新聞局禮品
的字是否你寫的？
辛○○答：是的。
檢察官問：侯特助是誰？
辛○○答：乙○○。
檢察官問：根據剛才392頁的發票這7千元買什麼？
辛○○答：我不知道。
檢察官問：是要送新聞局的什麼人？
辛○○答：我也不知道。
檢察官問：為何要買禮品送新聞局的人員？
辛○○答：我沒有在管送什麼禮品送什麼人的事，我只負責審核憑證、發票及請款單而已。
檢察官問：乙○○需要買東西打點的時候，要先經過什麼人的核准才去做這個動作？
辛○○答：我不知道，都是請款人送上來，依照權限審核金額與發票是否相同。
檢察官問：你當時是乙○○的直屬長官嗎？
辛○○答：我不是。
檢察官問：他的直屬長官是誰？
辛○○答：總經理己○○。
檢察官問：所以乙○○要先向己○○報告後才可以去做買禮品這個動作？
辛○○答：這部分我不知道，他是否有向己○○請示過我不知道。
辯護人林春榮律師問：
你在核章的時候，你有看到乙○○所買的禮品嗎？
辛○○答：沒有。
辯護人林春榮律師問：
你有看到乙○○將禮品交給什麼人？
辛○○答：沒有。
辯護人林春榮律師問：
在核章的時候，乙○○有向你說他購買的禮品交給什麼人嗎？
辛○○答：我只對聲請人戊○○，我在核章的時候我根本沒有問過乙○○。
辯護人林春榮律師問：既然你沒有問過乙○○，你怎會在付款憑單上面加註侯特助贈新聞局人員的字？
辛○○答：我是問聲請人戊○○的。
（見本院卷二第119～120頁）。
⒊證人即同案被告乙○○於本院證稱如下：
檢察官問：（提示偵查卷二第383、391、392頁）93年9月14日你是否有向加百利公司買了7千元禮品要陳敏
聰向公司請款？
乙○○答：有的。
檢察官問：7千元買了什麼東西？
乙○○答：買了雪茄一盒7千元。
檢察官問：391頁的付款憑單上面有寫侯特助贈新聞局禮品
的字，你是將禮品送給了新聞局什麼人？
乙○○答：我買了之後交給總經理，他送給什麼人我不清楚。
檢察官問：你為何去買一盒雪茄？
乙○○答：是總經理叫我買的。
檢察官問：他為何叫你買？
乙○○答：他是我長官，我不可能問他做何用的，他叫我去買，說要做公關用的。
檢察官問：你說要做公關用的，是要送給新聞局人員？
乙○○答：他只說做公關用的，至於送給什麼人我不知道，所以戊○○問我要送給什麼人，我說不清楚要問總經理。
檢察官問：根據發票是93年9月14日向加百利買的，請問黃
志榮是什麼時候交代你去買的？
乙○○答：大概在那一兩天。
檢察官問：你的意思是交代你的時間是93年9月13日那天或
14日？
乙○○答：是的。
檢察官問：是在哪裡交代你的？
乙○○答：在三大公司的辦公室。
檢察官問：當時還有什麼人在場聽到？
乙○○答：只有我，沒有其他人在場聽到。
檢察官問：當時他請你去買什麼樣的東西幾份？
乙○○答：那時候就交代我去買一盒雪茄。
辯護人林春榮律師問：
你買回來的雪茄交給什麼人？
乙○○答：我交給己○○。
辯護人林春榮律師問：
己○○有無將雪茄送出去？
乙○○答：我只負責買，他是否有送出去我不清楚。我的辦公室與己○○的辦公室在不同樓層。
（見本院卷二第121～122頁）。
⒋證人即同案被告己○○於本院證稱如下：
檢察官問：（提示偵查卷二第383、391、392頁）93年9月
13日或14日你是否有叫乙○○去買一盒雪茄？
己○○答：正確的時間太久了我記不太清楚。
檢察官問：不管時間，在93年9月那一段時間，你是否有叫
乙○○去買一盒雪茄？
己○○答：應該是有。
檢察官問：你為何叫乙○○去買那盒雪茄？
己○○答：是想要贈送給新聞局。
檢察官問：是要送給新聞局什麼人？
己○○答：沒有特定。
檢察官問：送給新聞局幾個人？
己○○答：沒有特定。
檢察官問：那為什麼是叫乙○○去買一盒雪茄？一盒雪茄應該是送給一的特定對象。
己○○答：應該是要送給那個時候的新聞局長，因為當時有聽說新聞局長有抽雪茄。但是時間太久了，記不太清楚。
檢察官問：那個時候的新聞局長是誰？什麼名字？
己○○答：甲○○吧。
檢察官問：你什麼時候拿去送給甲○○的？
己○○答：忘了，不知道，忘記了，但是他沒有收，這個東西沒有送出去。
檢察官問：你有沒有拿去送？
己○○答：忘了，不知道有沒有拿去送，因為後來就是沒有機會送給他，所以印象中他沒有取得雪茄他沒有拿到。
檢察官問：我的問題是你什麼時候送給甲○○？你的答案是什麼？
己○○答：什麼時候忘掉了，什麼時候不知道，忘記了。我忘了有沒有送，印象當中甲○○是沒有收。
檢察官問：如果說就你所說的，甲○○沒有收，你如何處理那盒雪茄？
己○○答：我拿回公司在公開的場合使用掉了，什麼時候用掉了，我不知道。
．．．
辯護人林春榮律師問：
既然你說你沒有印象這個禮品有沒有送出去，為什麼又說甲○○沒有收到這個禮品？
己○○答：禮品有沒有送出去我有印象，我有印象這個禮品沒有送出去，甲○○他沒有收過我任何東西。
辯護人林春榮律師問：
這點你可以肯定？
己○○答：這點我可以肯定。
辯護人林春榮律師問：
你有試圖要把雪茄送給他？
己○○答：我想要把東西交給他交朋友沒錯，但是他沒有收。
（見本院卷二第123～124頁）。依上開證人等證述情節，亦未能證明被告己○○、乙○○確有對被告甲○○行賄，或被告甲○○有收受賄賂之情事。故而就被告甲○○是否真的收受賄賂、不正利益，又被告己○○、乙○○是否真的送出賄賂、不正利益，即屬不明。本件公訴人所舉之證據，既未達一般人均不致有所懷疑，而得確信之真實程度，無從說服本院以形成被告此部分有罪之心證；且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○、己○○、乙○○有收賄或行賄之犯行，是本件要屬不能證明被告甲○○、己○○、乙○○此部分行賄、收賄犯行，原審基於無罪推定原則，依刑事訴訟法第301條第1項，為被告甲○○此部分無罪之諭知，被告己○○、乙○○均諭知無罪，核無不合。檢察官此部分上訴意旨略以：被告己○○為被告甲○○迴護，為自己脫免刑事責任之情，已不言可喻。況被告甲○○身為業務機關主管，掌控業者經營生殺大權，被告己○○豈有不邀約被告甲○○到底而使其參與宴飲招待之理？且被告己○○身為業者，僅招待主管機關新聞局之其他人員，獨漏時任新聞局唯一主管之被告甲○○，則其拜訪彰化縣政府新聞局並與該局人員餐敘以達主管機關與業者交流之目的如何達成？凡此，均足見被告己○○上開所辯與事實及常情均不符。又上開帳冊書證雖僅摘要記載「總經理與新聞局人員餐敘」、「侯特助贈送新聞局人員禮品」等語，然公司行號對於交際應酬費用，僅記載其概目與簡要事由，核亦與常情及記帳實務相符，且鮮少有公司行號鉅細靡遺記載接受應酬招待人員姓名於帳冊之例。更遑論有致贈禮品時，復要求受贈人於領據上簽名具領之理。況被告己○○身為三大有線電視公司總經理，負責執行三大有線電視公司業務，其與主管機關交際應酬之費用均能以公費報銷，豈有僅為區區數千元之資，即虛報、冒領公司費用之必要？等語，指摘原判決此部分諭知被告甲○○、己○○、乙○○無罪為不當，惟上訴意旨所陳，究屬臆測推論之情境，非可執為不利被告甲○○、己○○、乙○○此部分事實認定之證據，檢察官此部分上訴，非有理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，貪污治罪條例第2條、第6條第1項第4款、第8條第1項前段、第17條、第19條、刑法第2條第1項、第11條前段、第28條（修正前）、第37條第2項（修正前）、第56條（
修正前）、第74條第1款，證人保護法第14條第1項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日刑事第七庭 審判長法 官 林 榮 龍
法 官 李 秋 娟
法 官 江 錫 麟
以上正本證明與原本無異。
被告己○○、乙○○不得上訴。
被告甲○○就被訴收受賄賂部分不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄧 智 惠
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日附表：
┌─────┬───────┬────────┬──────┐
│比較法條 │舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原│
│ │用之法律效果 │之法律效果 │則比較結果 │
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第28條│共同實施犯罪，│共同實行犯罪，應│比較新舊法，│
│ │應適用共同正犯│適用共同正犯規定│不生有利不利│
│ │規定 │ │於被告之問題│
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第56條│應適用連續犯規│刪除連續犯規定，│適用舊刑法較│
│ │定，加重本刑至│連續犯之數個犯罪│有利於被告 │
│ │2分之1 │行為，依新法應數│ │
│ │ │罪併罰 │ │
├─────┼───────┼────────┼──────┤
│刑法第37第│宣告6月以上有 │宣告1年以上有期 │比較新舊法，│
│2項 │期徒刑，依犯罪│徒刑，依犯罪之性│不生於被告有│
│ │之性質認為有褫│質認為有褫奪公權│利與否之問題│
│ │奪公權之必要者│之必要者，宣告1 │。 │
│ │，宣告1年以上 │年以上10年以下褫│ │
│ │10年以下褫奪公│奪公權。 │ │
│ │權。 │ │ │
├─────┴───────┴────────┴──────┤
│刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：1元以上」修正為│
│「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，貪污治罪條例關於 │
│罰金刑部分，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正│
│前第33條第5款規定，較有利於被告。 │
├─────────────────────────────┤
│綜合比較結果：以適用舊刑法較有利於被告，故本案應一體適用舊│
│刑法。 │
└─────────────────────────────┘
附錄本案論罪法條：
貪污治罪條例第6條：
有下列行為之一者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三 款之未遂犯罰之。